臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第456號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 簡良夙律師
邱天一律師被 上訴人 譚久平訴訟代理人 文聞律師
許玉娟律師複 代理人 陳琬渝律師訴訟代理人 殷節律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第206號第一審判決提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，本件被上訴人於原審以其共有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖（下稱附圖）編號A至I所示部分，面積合計370.28平方公尺之土地（下稱占用土地）遭上訴人無權占用，並搭建如附圖編號A至E、I所示部分，面積合計181.61平方公尺之建物（下稱系爭建物），暨如附圖編號E、F、G、H上所示磚造圍牆（下稱系爭圍牆，與系爭建物合稱系爭地上物），依民法第767條、第821條但書之規定，訴請上訴人應將系爭地上物拆除，回復土地原狀，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。嗣於本院審理中，主張其於原審請求上訴人返還之土地範圍，即為占用土地（見本院卷第138頁、第140至141頁），爰補充其聲明為上訴人應將系爭地上物拆除後，將占用土地返還被上訴人及其他共有人全體（見本院卷第140至141頁）；核屬補充其事實及法律上之陳述，並未變更其訴訟標的，自無訴之變更或追加之情形，合先陳明。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊及其他共有人共有，詎上訴人未經伊及其他共有人同意，竟在系爭土地內無權占用土地，並搭建系爭地上物，顯侵害伊及其他共有人之權利等情。爰依民法第767條、第821條但書之規定，求為命上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還伊及其他全體共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人則以：系爭土地分割前為桃園市○○區○○○段00地號土地（下稱54地號土地）之一部；系爭建物所占用之土地，原由54地號土地共有人陳阿鎗、陳進松、陳福來、陳隆昌、陳振龍、陳榮耀、陳長河、陳福興（下合稱為陳阿鎗等8人）所分管，陳阿鎗等8人於民國62年間將其等分管之土地交由伊無償永久使用，故伊並無權占用系爭土地；被上訴人購買系爭土地時，既已知悉伊占用系爭土地並搭蓋系爭地上物，本件請求屬權利濫用情事等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查，㈠系爭土地分割前為54地號土地之一部；㈡系爭土地於62年時之土地所有權人，為陳阿鎗等8人及陳傳盛、陳登元、陳子童、陳宇福；㈢系爭未經保存登記之地上物為桃園市公所搭建，桃園市於103年12月25日因桃園縣改制為直轄市，權利義務由上訴人概括承受，由上訴人取得系爭地上物之事實上處分權；㈣系爭地上物占有系爭土地之面積及位置，詳如附圖編號A至I所示部分等情，有卷附土地登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第32頁、第60至105頁、第107至112頁）；且經原審會同桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）地政人員至現場履勘屬實，亦有卷附勘驗筆錄、桃園地政事務所104年7月9日桃地所測字第1040011794號函檢附複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第146至148頁、第150至151頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第199、215頁、本院卷第76頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無占有系爭土地之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土
地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人為系爭土地之共有人，桃園市公所前未
經系爭土地全體共有人同意，即於系爭土地上搭建未辦保存登記之系爭地上物，嗣因桃園縣於103年12月25日改制為直轄市，桃園市公所權利義務由上訴人概括承受（地方制度法第87條之3第1項規定參照）後，由上訴人取得系爭地上物之事實上處分權；系爭地上物占有系爭土地如附圖編號A至I所示部分之土地（面積、坐落位置，詳如附圖所示）等情，有卷附系爭土地登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第32頁、第60至105頁、第107至112頁）；並經原審會同桃園地政事務所地政人員至現場履勘屬實，亦有卷附勘驗筆錄、桃園地政事務所104年7月9日桃地所測字第1040011794號函檢附複丈成果圖（見原審卷㈠第146至148頁、第150頁）可佐；堪認上訴人未經系爭土地全體共有人同意，即擅自於系爭土地上搭蓋系爭地上物，並使用如附圖編號A至I所示部分之占用土地，自無占用系爭土地之正當權源甚明。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭建物所占用之系爭土地，分
割前為54地號土地之一部，並由該部分土地分管權人即陳阿鎗等8人無償供予伊永久使用，故伊有權占用系爭土地云云，並舉陳阿鎗等8人書立之同意書（下稱系爭同意書，見原審卷第32至34頁）為證。然查：
①、按共有人對共有物之特定部分占用收益，須
徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許；惟被上訴人既否認54地號土地共有人間曾有分管契約之存在，則上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責（民事訴訟法第277條規定參照）。
②、參以系爭同意書內容，其中記載：「查本年
度桃園市為建設會稽社區工程，茲將本人座落桃園市○○○段○○○號土地畫出70坪贈獻作為興建社區活動中心永久使用，恐口無憑特立本同意書各執乙紙為憑，此致桃園市公所」之意旨，並經陳阿鎗等8人署名及蓋用印文（見原審卷第32頁），再與陳阿鎗之媳婦鄭麗花於原審證述：伊公公陳阿鎗告訴伊，系爭土地原為陳阿鎗及其他共有人共有，陳阿鎗願意提供系爭土地予桃園市公所興建系爭建物，遂結合54地號土地部分共有人出具系爭同意書，表示同意無條件供桃園市公所長期使用等語（見原審卷㈠第216頁）互核以觀，可知系爭同意書簽立之緣由，乃陳阿鎗等8人表示同意提供系爭54地號土地其中70坪予桃園市公所作為興建社區活動中心使用，但核無表示陳阿鎗等8人就其等提供54地號土地之特定部分，業經54地號土地共有人間就該共有物劃定範圍，分由陳阿鎗等8人管理之意思，顯無從據此證明系爭建物所占用之系爭土地，即為陳阿鎗等8人分管之特定土地，難認54地號土地共有人間，有就系爭建物所占用之系爭土地成立分管契約，而推論陳阿鎗等8人有權將其等分管之土地無償供予上訴人永久使用之可言。
③、況觀之系爭同意書內容，原記載「立同意書
人陳有富」之字樣，然嗣以雙線刪除上開記載，並註記「陳有富無持分在內刪除」之字句（見原審卷第33頁），益徵系爭同意書簽立之用意，僅係54地號土地部分共有人基於共有人身份而出具之同意書，但非54地號土地共有人間之分管協議，亦與54地號土地之分管權限無涉，故認陳有富既非54地號土地共有人，即應刪除其於系爭同意書上之具名。設若系爭同意書之簽立，果係54地號土地共有人基於該土地分管權人地位而出具之同意書，則該同意書內為何僅記載「茲將54地號土地畫出70坪贈獻作為興建社區活動中心永久使用」字句，然卻隻字未提「陳阿鎗等8人就其等分管之土地，贈獻作為興建社區活動中心永久使用」之字義？又倘陳阿鎗等8人就54地號土地果有分管之特定部分，則其等分管土地之具體坐落位置及面積究竟若干？另其等分管之土地與贈獻予桃園市公所興建里民活動中心之土地，各自範圍應如何區別？均未見記載於系爭同意書，自不能僅憑系爭同意書之記載，即為有利於上訴人之認定。
④、且依系爭同意書記載內容以觀，陳阿鎗等8
人同意捐獻予桃園市公所興建里民活動中心之土地面積計「70坪」（見原審卷第33頁），可知陳阿鎗等8人同意提供桃園市公所興建里民活動中心之土地面積約計231.4平方公尺（計算式：70×3.3058＝231.4）；而上訴人擅自搭建系爭地上物，並占有使用系爭土地，合計占用土地面積多達370.28平方公尺（計算式：144.53＋13.26＋17.69＋
6.13＋188.67＝370.28，詳如附圖所示），顯逾系爭同意書所記載之土地面積（即
231.4平方公尺）甚多，由此益證，上訴人所占用之系爭土地，要與系爭同意書所記載之土地有別，自不能僅憑系爭同意書之內容，即可謂上訴人有權占用系爭土地。
⑤、上訴人雖又以系爭建物自62年起興建迄今，
已占用系爭土地數十年，系爭土地之共有人均無異議為由，可見54地號土地共有人間有分管契約存在，上訴人據此即有占用系爭土地之正當權源云云。但查：
、按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號民事判例意旨參照）。
、承如前述，上訴人乃未經系爭土地共有人之同意，即逕自占用系爭土地而搭建系爭地上物，則系爭土地共有人縱令單純沈默未予異議，惟與默示同意仍屬不同；且系爭土地共有人未予異議之原因有多端（例如：不知有無權占用土地之事實，或基於情誼不願興訟等原因），亦難僅憑上訴人在系爭土地內搭建系爭地上物，系爭土地共有人長期未予異議，即可認定54地號土地共有人間就上訴人占用之系爭土地部分，有分管契約之存在，而推論上訴人據此有占用系爭土地之合法權源。
、準此，上訴人以系爭建物自62年起興建迄今，已占用系爭土地數十年，系爭土地之共有人均無異議為由，抗辯54地號土地共有人間有分管契約存在，上訴人據此而有占用系爭土地之正當權源云云，仍無可取。
⑥、況共有人請求分割共有物，應解為終止分管
契約之意思。是土地之分管契約，因共有人訴請分割共有物，而當然終止（最高法院85年度台上字第53號判決意旨參照）。查，系爭土地分割前為54地號土地之一部，54地號土地於66年9月15日經分割為54、54之1、54之2地號等土地乙情，有卷附系爭土地異動索引（見原審卷第79頁）可稽，可見54地號土地業經共有人請求分割，則縱令54地號共有人間就54地號土地曾有分管契約存在，約定系爭建物占用之系爭土地分由陳阿鎗等8人管理乙情為真，然該分管契約亦因共有人間就共有土地（即54地號土地）為分割，而解為合意終止該分管契約。自不能僅憑54地號土地共有人間就該土地曾成立分管契約乙情，即可謂上訴人因該土地分管權人之同意，即有權占用系爭土地。
⑶、基上，上訴人以系爭建物占用之系爭土地，分割
前為54地號土地之一部，並由該部分土地分管權人即陳阿鎗等8人無償提供予伊永久使用為由，抗辯伊有權占用系爭土地云云，並無可採。
⒊依上說明，上訴人未經系爭土地共有人全體同意，而
占用系爭土地如附圖編號A至I所示部分之土地，自無占用系爭土地之正當權源。上訴人以系爭建物所占用之系爭土地，因54地號土地共有人間有分管契約存在為由，抗辯其有權占用系爭土地云云，顯與事證不符，要無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用土地予全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。且，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭未經保存登記之地上物為桃園市公所搭建，
由上訴人取得系爭地上物之事實上處分權；系爭地上物占有系爭土地面積及位置，詳如附圖編號A至I所示部分之土地等情，有卷附土地登記謄本、異動索引可憑（見原審卷㈠第32頁、第60至105頁、第107至112頁）；且經原審會同桃園地政事務所地政人員至現場履勘屬實，有卷附勘驗筆錄、桃園地政事務所104年7月9日桃地所測字第1040011794號函檢附複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第146至148頁、第150至151頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第199、215頁、本院卷第76頁）；而上訴人並未有合法占用系爭土地之正當權源，已如前述，則被上訴人基於系爭土地共有權人地位，依民法第767條、第821條但書規定，訴請上訴人將系爭地上物拆除後，並將占用土地返還被上訴人及共有人全體，核屬有據，應予准許。
⑵、上訴人雖以被上訴人購買系爭土地時，早已知悉
上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，卻故意以低價購買系爭土地為由，認被上訴人本件請求屬權利濫用云云。惟查：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文，惟該條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號民事判例意旨參照）。
②、上訴人在系爭土地內搭蓋系爭地上物暨使用
占用土地，占用土地面積達370.28平方公尺乙情，已如前述，可知上訴人占用系爭土地之面積甚廣，非僅占用些微部分；再參以被上訴人乃經由買賣而取得系爭土地共有權，若取回遭上訴人無權占用之土地，即可以其買得之系爭土地作整體規劃使用，顯有相當經濟價值等情以觀，足見被上訴人行使共有物返還請求權，核屬法律所允許之範圍內為權利之正當行使，要無權利濫用情事，堪認被上訴人訴請上訴人拆除系爭地上物，暨返還占用土地，顯非以損害上訴人為主要目的，自無民法第148條適用之餘地。至被上訴人以低價買得系爭土地乙情縱令為真，惟屬契約自由之範疇，亦不能據此限制被上訴人行使法所賦予之正當權利，自無從據此推論被上訴人為權利濫用。
③、是以，上訴人以被上訴人購買系爭土地時，
早已知悉上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，卻故意以低價購買系爭土地為由，認被上訴人本件請求屬權利濫用云云，並無可取。
⒊綜上所述，上訴人基於系爭土地共有權人地位，訴請
上訴人將系爭地上物拆除後，並將占用土地返還被上訴人及共有人全體，核屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767條、第821條但書之規定，請求上訴人將系爭地上物拆除後，並將占用土地返還予伊及其他共有人全體，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、另上訴人雖聲請本院傳訊系爭土地共有人陳宇墩、陳永裕，暨書立系爭同意書之前村里幹事李信宏、促成陳阿鎗等8人同意贈獻土地之前桃園市長陳福添，及命被上訴人提出買賣契約及給付買賣價金之證明，以資證明54地號土地之分管權人同意提供系爭土地予伊無償使用，及被上訴人於買賣時已知悉54地號土地分管事實云云。然如前所述，54地號土地於62年間並無分管之事實，且縱令曾有分管契約存在，然該分管契約亦經終止而無繼續存在之可能，則上訴人自無執該分管契約為據，主張其有占用系爭土地之正當權源，故本院核無調查上述證據之必要；且，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 許碧惠法 官 邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。