臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第461號上 訴 人 侯美月訴訟代理人 曾威凱律師
蘇錦霞律師上 列一 人複 代理 人 連庭蔚律師上 訴 人 黃雪桂訴訟代理人 徐鈴茱律師複 代理 人 陳怡彤律師上列當事人間請求拆除違建等事件，兩造對於中華民國105年4月13日臺灣臺北地方法院第一審判決（104年度訴字第198號）各自提起一部上訴或上訴，上訴人侯美月並為訴之擴張，本院於108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人侯美月後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人黃雪桂應自民國一百零五年一月一日起至拆除附圖編號A1所示屋頂樓梯間木門及編號B所示屋頂平台增建物，騰空返還附圖編號A1、A2、B所示占用部分予上訴人侯美月及其餘共有人之日止，按月再給付上訴人侯美月新臺幣柒拾柒元。
上訴人侯美月其餘上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃雪桂之上訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用，由上訴人黃雪桂負擔；第二審訴訟費用，上訴部分由兩造各自負擔；擴張之訴部分由上訴人侯美月負擔。
本判決第二項所命給付已到期之新臺幣叁仟壹佰壹拾伍元，得假執行。但上訴人黃雪桂如以新臺幣叁仟壹佰壹拾伍元為上訴人侯美月預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人侯美月起訴主張：伊及對造上訴人黃雪桂依序為坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號（下稱9號建物）6樓（下稱系爭6樓房屋）、7樓（下稱系爭7樓房屋）之所有權人，均為9號建物之區分所有權人。9號建物屋頂平台及樓梯間為全體區分所有權人共有，黃雪桂未經全體區分所有權人同意，於9號建物屋頂平台如附圖編號B所示部分增建鋼筋混凝土建物共113.2平方公尺、部分置放數噸石頭造景作為庭院使用，影響逃生，違反屋頂平台設計之原有功能及使用目的；另於9號建物屋頂樓梯間建造附圖編號所示A1之木門，另圍起作為倉庫使用如附圖編號A2所示，無權占用9號建物共有部分，黃雪桂自應拆除上開增建物並返還占用部分予伊及全體區分所有權人。黃雪桂占用系爭屋頂平台、樓梯間如附圖編號B、A1、A2部分，致伊受有相當於租金之損害，黃雪桂應返還以系爭土地申報地價之10％計算占用期間之不當得利，以103年12月1日為基準往前5年計算為56萬8,468元，及自103年12月1日起至拆除上開增建物、騰空返還占用部分之日止，按月給付伊9,475元。又黃雪桂使用增建部分長期重壓，且於裝潢系爭7樓房屋時，違反建築法規定，敲除室內原有之三處承重牆，打通系爭7樓房屋與9號建物屋頂平台間之樓板，自建內梯通往頂樓，破壞建物原有結構，致系爭6樓房屋內多處產生裂縫，且黃雪桂鑿除原有地板，損及混凝土保護層，破壞樓板原有隔音功能，又未做好防水即重鋪水泥時，致系爭6樓房屋頂板漏水、屋內嚴重霉爛、鋼筋裸露突出、水泥及油漆脫落、房間、浴室及廚房牆壁龜裂，黃雪桂上開行為有礙伊對系爭6樓房屋所有權之行使，自應將附圖編號C所示系爭7樓房屋內三處遭拆除之載重牆回復原狀，並將系爭6、7樓房屋間樓地板回復至不滲漏水之狀態，及回復至與系爭9號建物5、6樓間樓地板有相同隔音效果之狀態，暨將系爭6樓房屋內受損部分全部回復原狀。黃雪桂並應賠償伊因系爭6樓房屋結構受損委請工人修繕支出之費用50萬2,910元。又伊因黃雪桂破壞樓板導致喪失隔音功能，系爭6樓房屋牆壁因此掉落碎屑灰塵，致伊長期吸入粉塵，及受噪音折磨而失眠，罹患過敏性鼻炎等疾病，身體健康、居住安寧等人格法益受損，且情節重大，應賠償伊精神上慰撫金100萬元等情。依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求黃雪桂拆除9號建物屋頂平台、樓梯間依序如附圖編號B、A1所示增建物，騰空返還附圖編號B、A1、A2部分之建物予伊及全體共有人，及依同法第179條規定給付占用對價56萬7,976元本息及自103年12月1日起至返還占用部分之日止，按月給付伊9,475元；依同法第767條第1項中段規定，請求黃雪桂將附圖編號C所示系爭7樓房屋內三處遭拆除之載重牆回復原狀，將系爭6、7樓房屋間樓地板回復至不滲漏水之狀態，回復至與系爭9號建物5、6樓間樓地板有相同隔音效果之狀態，暨將系爭6樓房屋內受損部分全部回復原狀，並依民法第179條及公寓大廈管理條例第12條規定，請求黃雪桂賠償伊支出之修繕費用50萬2,910元本息；依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求賠償伊因噪音及牆壁水泥粉塵脫落致身體及精神所受損害之精神慰撫金100萬元本息（原審就上開部分判命黃雪桂拆除附圖編號B所示屋頂平台增建物、編號A1所示屋頂樓梯間木門、騰空返還編號B、A1、A2所示部分予侯美月及全體共有人，並給付侯美月1萬3,995元本息，及自103年12月1日起至拆除上開增建物、返還占用部分之日止按月給付233元，並附條件為准、免假執行之宣告，駁回侯美月其餘之訴。兩造各就上開其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。至侯美月超逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，不另贅論）。侯美月並於本院第二審程序就黃雪桂使用9號建物屋頂平台及樓梯間如附圖編號B、A1、A2所示部分之不當得利，擴張聲明請求黃雪桂應再給付使用對價14萬1,997元本息、自103年12月1日起至104年12月31日止按月再給付2,368元、自105年1月1日起至拆除上開增建物、返還占用部分之日止按月再給付6,251元。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回侯美月後開第㈡至㈥項之訴，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡黃雪桂應將系爭7樓房屋於附圖編號C所示與6樓房屋相應之位置，以1/2B磚牆砌造再以水泥沙漿粉光方式將牆壁回復原狀；㈢黃雪桂應將系爭6、7樓房屋之樓板、由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、鋼筋更新（主臥室）、施做防水，再由樓板上方以混凝土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水及與系爭建物5、6樓間樓板有相同隔音效果之狀態。㈣黃雪桂應將系爭6樓房屋如原審附件3照片所示裂縫部分，以打除裝修表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀；㈤黃雪桂應再給付侯美月69萬5,978元及自105年7月14日民事上訴理由狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並自103年12月1日起至104年12月31日止，按月再給付侯美月1萬1,610元，與自105年1月1日起至拆除如原判決主文第一項所示增建物返還占用部分時止，按月再給付侯美月1萬5493元；㈥黃雪桂應給付侯美月150萬2,910元及自104年2月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈦願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。
二、黃雪桂則以：伊於80年6月4日向訴外人奚董明月購買系爭7樓房屋，於同年月22日完成移轉所有權移轉登記，附圖編號
B、A1等屋頂平台及樓梯間增建物於伊買受時即已存在，並非伊所增建，迨至侯美月提起本件訴訟前，屋頂平台及樓梯間坐落所在之和亨大廈共有人均不曾反對伊繼受前手屋主有權使用屋頂平台及樓梯間上開部分。和亨大廈於100年12月25日召開100年度第2次公寓大廈區分所有權人會議（下稱100年第2次區權人會議），其討論事項第2案關於重新訂定和亨大廈公寓大廈規約案，決議希望能維持舊有之使用方式，即由7樓住戶專有使用，各共有人對伊使用上開屋頂平台及樓梯間均未曾表示異議，依社會通念應認伊及其他共有人已就由伊專用屋頂平台成立默示分管契約。又附圖編號B下方之長形花台係位於公共區域，並非專供伊使用，侯美月要求伊拆除該部分地上物亦無理由。侯美月並未證明其所有之系爭6樓房屋結構因屋頂平台增建物或伊於系爭7樓房屋內進行裝修而受有影響或損害，系爭7樓房屋相應6樓位置如附圖編號C所示之內牆並非影響建築結構安全之承重牆，且伊於80年6月間購買系爭7樓房屋並進行室內裝修，而建築法第77條之2規定係增修在後，侯美月主張伊違反上開規定，請求將系爭7樓內牆及6、7樓間樓地板回復原狀、賠償修繕費用，及以伊所為致其罹患慢性鼻炎、受有精神壓力構成侵權行為且情節重大，請求賠償精神慰撫金，均無理由。侯美月曾於101年3月29日以同一事實對伊起訴請求侵權行為損害賠償，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101年度重訴字第591號（下稱591號）事件受理，其於103年3月17日撤回起訴，於103年3月29日請求權時效即已完成，其於103年11月26日提起本件訴訟，請求權已罹時效而消滅等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於黃雪桂部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，侯美月在第一審之訴駁回。答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（原審卷㈠第292頁、本院卷㈠第121頁反面至122頁）：
㈠侯美月於97年5月6日以分割繼承為原因，登記取得坐落系爭
土地應有部分為10000分之37，以及其上3855建號應有部分全部即系爭6樓房屋之所有權；黃雪桂於80年6月22日以買賣為原因，登記取得系爭土地應有部分10000分之37，以及其上3856建號應有部分全部即系爭7樓房屋之所有權。
㈡依侯美月、黃雪桂分別所有之上開建物登記謄本記載，9號
建物所在之建築群係於74年11月13日辦理建物第一次所有權登記，使用執照均為74使字第0954號使用執照，該使用執照係經臺北市政府於74年8月17日所核發，上開臺北市○○區○○段○○段000000000000地號土地所興建之建築群，每號均為1至7樓，合計共204戶，均為上開使用執照所載之建築地址。
㈢黃雪桂就9號建物屋頂平台如附圖編號B所示上方增建物（不
包含附圖下方2塊橫條狀之長形花台，此部分兩造有爭執）、屋頂樓梯間如附圖編號A1所示木門具事實上處分權；上開部分及如附圖編號A2所示位置，現均為黃雪桂占有使用。㈣兩造所有之區分所有建物所在之和亨大廈，曾於100年10月
25日召開100年第2次區權人會議，該次會議紀錄記載：「本案1至5點討論事項經部分區分所有權人及主席說明後決議有關開放空間、退縮空地、樓頂平台之使用一切依照政府規定辦理，也希望能維持及比照26年來大家和諧相互尊重的使用方式，現在先不要針對此一問題作任何處理，留待以後大家有共識的時候再行處理」。
㈤黃雪桂所有之系爭7樓房屋相應位置並無如系爭6樓房屋如附圖編號C所示之內牆。
四、關於侯美月主張黃雪桂為附圖編號B、A1所示屋頂平台及樓梯間增建物之事實上處分權人，無權占有附圖編號B、A1、A2所示位置等部分，請求黃雪桂拆除上開增建物，騰空返還占用之部分予全體共有人，並給付不當得利有無理由部分：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，固經民法第153條第1項定有明文，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。經查：
⒈9號建物屋頂平台及樓梯間坐落所在之和亨大廈係由訴外人
雅適建設股份有限公司（下稱雅適公司）於74年8月17日建築完成取得使用執照，於74年11月13日辦理建物第一次所有權登記，黃雪桂於80年6月22日向奚董明月購買系爭7樓房屋、辦理所有權移轉登記，有74使字第0954號使用執照存根、建物第二類登記謄本、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書可稽（原審卷㈠第43頁、本院卷㈠第161頁、222頁）。而和亨大廈建築群，包括9號建物在內之橫向大樓屋頂平台部分彼此相連，有攝影日期依序為74年11月5日、76年10月14日、77年6月27日、79年7月16日、80年11月7日、81年10月29日、同年月31日之行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局農測所）空照圖可稽（原審卷㈡第122至123頁、157至160頁、本院卷㈠第11頁反面至114頁），並經原審勘驗現場無訛（原審卷㈠第236頁），復有侯美月提出之屋頂平台照片可稽（本院卷㈢第180頁）。觀和亨大廈屋頂使用執照竣工平面圖，並無於相連之大樓（包括9號建物）間之屋頂平台，施作工作物區隔彼此，有該大廈之屋頂平面圖可按（原審卷㈠第246頁）；而前述使用執照存根並記載「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（本院卷㈠第222頁）；又雅適公司於和亨大廈建造完成（取得使用執照）前之74年3月10日為預售系爭6樓房屋予侯美月之配偶楊森林，而與之締結「預定房屋買賣契約書」（下稱74年買賣契約書），另於101年11月1日為出售門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號1樓房屋（成屋，包括共同使用部分）予訴外人曾子余，而與之簽訂「不動產買賣契約」，均屬雅適公司預定用於出售和亨大廈建築群房屋而訂定之制式契約，其內皆未記載9號建物頂樓（即系爭7樓房屋）所有權人就屋頂平台、樓梯間有專用權，甚至於74年買賣契約書第17條約定「樓梯、電梯間及公共之走道，為共同使用之公共設施，各住戶不能佔用或堆積雜物，以免妨礙其他住戶之通行」，有上開契約書可按（原審卷㈠第133至135頁、卷㈡第52至56頁）。已難認起造人雅適公司於銷售和亨大廈建築群房屋時，曾與買受人約定由頂樓住戶取得屋頂平台、樓梯間之專用權。
⒉又曾子余、陳金女、張加欣、趙翊辰、陳裕文，依序為9號
建物1至5樓房屋之所有權人，有臺北市地籍異動索引可稽（本院卷㈢第116至131頁）。而曾子余證稱：伊買受後不知屋頂平台有增建（本院卷㈢第230頁）；陳金女證稱：伊因不知屋頂平台建物是否為增建物，故未曾向任何人說過屋頂建物應否拆除（本院卷㈢第223頁）；張加欣證稱：屋頂平台依規約應是公共空間，不應存在增建物，伊因無人詢問，故未主動反應過頂樓平台增建物應拆除（本院卷㈢第225至226頁）；趙翊辰證稱：伊於房屋蓋好後之75年間即遷入，伊不同意於屋頂平台進行增建，曾拒絕系爭7樓房屋住戶請託簽署同意由該住戶使用屋頂增建物之文書，亦委託家人於住戶大會時表示不同意系爭7樓之住戶於屋頂平台加蓋增建物（本院卷㈢第227至230頁）；陳裕文證稱：伊亦於房屋蓋好時就遷入，對是否同意9號建物屋頂平台增建物存在乙節，不表示意見（本院卷㈢第232頁）。趙翊辰及陳裕文等係向雅適公司買受房屋之第一手住戶，有上開異動索引可稽（本院卷㈢第126頁、128頁），其等均證稱於買受、遷入房屋前後，建商或其他住戶均不曾以書面或言詞請託渠等同意由系爭7樓住戶使用屋頂平台（本院卷第227頁、231頁）。亦難認和亨大廈全體區分所有權人於買受房屋後，就9號建物屋頂平台及樓梯間有明示或默示由系爭7樓房屋之住戶專用之分管契約存在。
㈡次查，證人林文種於臺灣臺北地方法院檢察署（現改制為臺
北地方檢察署，下稱臺北地檢署）101年度偵字第16798號（下稱16798號）案件偵查中雖證稱：和亨大廈頂樓住戶向建商購買房屋後多數都有在屋頂平台增建，住戶也有共識增建部分就是頂樓專用等情（原審卷㈠第277至278頁），而證人周德輔亦於原審證稱：其他住戶並未反對伊於頂樓加蓋及於樓梯間增設儲藏室；購買頂樓的價金本來就比一般樓層昂貴，自得使用該部分空間等情（原審卷㈡第29至30頁），惟渠等證稱取得住戶共識云云，業與張加欣、趙翊辰所述不符；又周德輔於原審證稱：興建頂樓加蓋時沒有特別去問全體住戶之意見，因為伊認為慣例就是如此，將頂樓樓梯間裝上門也沒有徵得全體住戶同意等情（原審卷第29至30頁），顯然其所為違反前述74年買賣契約書第17條：「樓梯...及公共之走道，為共同使用之公共設施，各住戶不能佔用或堆積雜物，以免妨礙其他住戶之通行」之約定意旨（原審卷㈡第54頁）；參以林文種係臺北市○○區○○○路○○○巷○號7樓住戶、周德輔則為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號7樓住戶，二人均屬和亨大廈建築群之頂樓住戶，所為證述內容攸關渠等能否具有住處屋頂平台及樓梯間之專用權能並排除其他區分所有權人之干涉，所述難免偏袒而難以驟採。至和亨大廈100年10月25日召開之100年第2次區權人會議之會議紀錄記載略以：「...討論事項經『部分區分所有權人』及主席說明後決議有關開放空間、退縮空間、『屋頂平台之使用一切依照政府規定辦理』，也希望能維持及比照26年來大家和諧相互尊重之使用方式，現在先不要針對此一問題作任何處理，留待以後大家有共識的時候再行處理」（原審卷㈠第89至90頁），而該次會議主席林文種亦於臺北地檢署16798號案件偵查中證稱：最後所有權人會議的共識就是維持原來的使用狀態，沒有確定說是7樓專用等語（原審卷㈠第277頁），足見該次會議討論事項不包括屋頂樓梯間，且未經全體區分所有權人參與議決，參與會議之區分所有權人亦未就和亨大廈屋頂平台部分明示成立分管契約或默示達成由頂樓住戶使用之共識。又侯美月於臺北地檢署16789號偵查案件檢察事務官履勘現場時表示：「跟住戶間達成共識，可在樓梯間放置私人物品，惟需注意不得阻塞通道，然黃雪桂竟於頂樓門口處密閉空間，放置燒金紙桶、木板等廢棄物，並上鎖，上開情形，亦經拍照存證」等情（原審卷㈠第274至275頁），亦難認其已同意黃雪桂占用附圖編號A1、A2所示之樓梯間。至本院102年度重上字第655號（下稱655號）事件係涉及和亨大廈建築群某處1樓住戶使用其房屋前方法定空地之爭執，與本件原因事實不同，該事件所為判決自無拘束本件之效力。此外，證人林文種、周德輔依序於臺北地檢署16798號偵查案件及原審證稱：使用頂樓加蓋部分並未另外繳交管理費等語（原審卷㈠第277頁、卷㈡第29頁反面），因此黃雪桂縱依和亨大廈103年11月3日公告及匯款申請書（原審卷㈡第41至42頁），於103年11月間分擔相當其他住戶繳納數額2倍之電梯更新費用予和亨大廈管理委員會，亦難認定其他區分所有權人已經同意黃雪桂得占用9號建物如附圖編號B、A1、A2所示之屋頂平台及樓梯間。
㈢又查，附圖編號B所示增建物，包括該附圖下方2塊橫條狀之
長形花台，為黃雪桂之前手奚董明月及其配偶奚傳潤所興建，業據證人周德輔於原審證述明白（原審卷㈡第29頁），鄭麗霖即黃雪桂之女亦於臺北地檢署16798號案件偵查中陳稱屋頂平台增建物於前屋主出售系爭7樓房屋時即已存在（本院卷㈡第35頁），又臺北市政府工務局建築管理處回覆奚董明月之函文略以：「有關台端擬於本市○○區○○○路○○○巷○○弄○號七樓頂搭建構造物乙節...」，有該機關75年9月3日北市工建（查）字第43213號書函足佐（原審卷㈠第77頁）。乃黃雪桂係於80年6月22日向奚董明月購得系爭7樓辦理所有權移轉登記，已如前述（見五、㈠），依林務局農測所74年11月5日空照圖，9號建物及連棟之其他建築物屋頂平台尚無增建物（原審卷㈡第122頁），惟該所判釋77年6月27日之空照圖內容，9號建物屋頂平台於77年6月27日已具有高度之結構物、於樓房缺口兩側亦有結構物存在、樓房缺口左側有突出於缺口之結構物存在，有林務局農測所105年10月14日農測調字第1059100998號函所附判釋結果可稽（本院卷㈠第112至118頁），足見9號建物屋頂平台附圖編號B所示增建物為奚董明月起造，並於出售系爭7樓房屋所有權予黃雪桂時，一併讓與事實上處分權予黃雪桂；黃雪桂否認為其為附圖下方編號B之2塊橫條狀之長形花台之事實上處分權人，即無足取。黃雪桂既無法舉證其就具事實上處分權之屋頂平台及樓梯間如附圖編號B、A1、A2所示位置之已經和亨大廈全體共有人同意或默認取得約定專用權利。從而，侯美月依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求黃雪桂拆除附圖編號B、A1所示之屋頂平台及樓梯間增建物，返還占用之附圖編號B、A1、A2（面積依序為113.2、1.9、1.8平方公尺）所示屋頂平台及樓梯間予侯美月及其他共有人，為有理由，應予准許。
㈣又無權占有他人所有物，可能獲得之相當於租金之利益，應
以客觀上占有人所受之利益為衡量標準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。土地法第97條第1項、第105條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，並於租用基地建築房屋時準用之；另土地法第148條、土地法施行法第25條及106年5月10日修正前之平均地權條例第14條前段等規定，土地法第97條第1項所謂土地申報價額，係指該土地之申報地價而言。是占有人無權占用土地建築房屋自用，其可能獲得相當於租金之客觀利益，自以前揭土地法所定土地之申報地價年息10％為上限，並應斟酌其基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用房屋之經濟價值、所受利益等項以為決定。本院審酌黃雪桂占用和亨大廈9號建物屋頂平台及樓梯間係供自己及家人使用，此經其女鄭麗霖於臺北地院100年度保險字第17號事件審理時證述明白（本院卷㈡第31頁反面），而和亨大廈建築群為74年8月17日建造完成之鋼筋混凝土造建物，其中之9號建物位處臺北市○○區○○○路○段巷弄內，鄰近中山國中捷運站、松山機場及長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），生活機能良好，有建物登記第二類謄本及原審勘驗筆錄可稽（原審卷㈠第41至43頁、236頁），本院因認侯美月得請求黃雪桂返還無權占用之不當得利數額，應以黃雪桂占用之屋頂平台及樓梯間坐落所在之系爭土地申報地價年息8％計算為適當。而系爭土地之申報地價，於98年為6萬4,560元/㎡，於99年1月至104年12月間均為6萬8,080元/㎡，於105年為9萬400元/㎡，有地價第二類謄本附卷可參（見原審卷㈡第127頁），又黃雪桂無權占用之屋頂平台及樓梯間係由和亨大廈區分所有權人各依渠等就區分所有建物之共用部分之比例計算，侯美月就其所有之系爭6樓，對於共有部分之權利範圍為1萬分之44，有建物登記第二類謄本可稽（原審卷㈠第41至42頁）。從而，侯美月請求黃雪桂給付其起訴前5年即98年12月1日【臺北地院103年度司北調字第1492號（下稱1492號）卷第3頁】至103年11月30日之期間，無權占用附圖編號Ｂ、A1、A2所示屋頂平台及樓梯間，面積合計116.9㎡（113.2＋1.9＋1.8），侯美月之應有部分1萬分之44，於上開期間受有損害之不當得利數額，合計1萬3,995元【即（64,560116.98％44/100001/12）＋（68,080116.98％44/10000〈4＋11/12〉＝13,995元，元以下四捨五入，下同）】，於103年12月1日至104年12月31日，每月所受損害之不當得利數額為233元（即68,080116.9㎡8％44/100001/12＝233），於105年1月1日起至黃雪桂拆除上開增建物、返還附圖編號B、A1、A2所示占用之屋頂平台及樓梯間之日止，每月所受損害之不當得利數額計為310元（即90,400元116.9㎡8％44/100001/12＝310）。至侯美月主張其就前述屋頂平台、樓梯間應有部分均為1/7（本院卷㈠第121頁），並應以系爭土地申報地價年息10％計算不當得利，與黃雪桂辯稱以申報地價年息8％計算不當得利數額過高，均難以採取，附此說明。
五、關於侯美月主張黃雪桂為附圖編號B所示增建物之起造人，及於系爭7樓房屋進行裝修行為，導致系爭6樓房屋牆壁及天花板漏水損壞、油漆剝落、產生噪音、粉塵致受干擾，不法侵害其權利，請求就系爭6、7樓房屋回復原狀以及返還侯美月因此支出之修繕費用、賠償侯美月因此所受損害，有無理由部分：
㈠經查，附圖編號B所示之屋頂平台增建物為奚董明月起造而
來，黃雪桂因買受系爭7樓房屋而一併受讓該增建物，已如前述。侯美月雖舉證人楊承修、王文楨、系爭6樓內部損壞照片、訴外人穆守勇撰寫之文書為此部分證據方法。惟查：證人楊承修為00年出生（原審卷㈠第141頁），其於臺北地院591號事件101年12月19日言詞辯論期日固證稱樓上住戶於其國小、國中時有使用電鑽施工，系爭6樓房屋有感覺到震動，橫跨一個學期，自其國中起，系爭6樓房屋開始有漏水、天花板潮濕、油漆浮起、剝落現象，8年前並有鋼筋外露情形，11、12年前注意到樓上走路、拖重物或東西掉落的聲音等情（原審卷㈠第147至148頁），惟其所述系爭7樓住戶施工時間，與侯美月主張黃雪桂購入系爭7樓後「從80年夏天搞到81年夏天」、「81年中完工」（原審卷㈡第137頁反面），以及101年3月間修理住處、頂樓平台（臺北地院1492號卷第5頁），暨林務局農測所於黃雪桂遷入系爭7樓房屋前就和亨大廈建築群所拍攝之空照圖、證人周德輔證稱該9號建物屋頂平台增建時間均不符（前述五、㈠及㈢），且楊承修亦證稱不清楚漏水真正原因（原審卷㈠第148頁）；證人即楊森林生前友人王文楨於前開事件中證稱曾在系爭6樓房屋聽過像椅子、木頭小板凳翻倒的聲音，系爭6樓房屋客廳有油漆浮起剝落，像壁癌，客廳牆壁櫃子板子亦有滲水、木材腐爛，天花板凹凸不平，鋼筋外漏，楊森林曾表示有漏水之情況等語（原審卷㈠第143至144頁），惟亦無從證明其於系爭6樓房屋聽聞之聲響、所見之漏水、鋼筋外露之發生原因。又侯美月於原審及本院提出之系爭6樓天花板、抽油煙機、牆面、浴室毀損照片拍攝時間多在98年2月15日、5月3日、7月28日間（臺北地院1492號卷第23至25、27至28頁、本院卷㈠第144頁），與其所述黃雪桂於9號建物如附圖編號B所示屋頂平台進行增建、或裝修系爭7樓之時間不符，其另提出未記載日期之天花板、陽台外牆、臥室照片（本院卷㈠第71至74頁、卷㈣第83頁）以及於102年12月2日拍攝之天花板、牆壁照片（本院卷㈠第271頁、卷㈣第89頁）、本件訴訟中之107年10月26日拍攝之照片（本院卷㈣第85、87頁），至多亦僅佐證侯美月所述系爭6樓天花板漏水、牆壁裂縫、油漆斑駁、鋼筋鏽蝕等情形存在，尚無從認定即為黃雪桂在80年或101年間修繕房屋之情節所致。況臺北市政府建築管理工程處105年10月19日北市都照字第10569372500號函覆黃雪桂於購入系爭7樓房屋後拆除該房屋內對應附圖編號C所示位置之原有內牆，於結構圖說未註明為承重牆（本院卷㈠第190至193頁），可見該等經黃雪桂拆除之內牆並非建築技術規則建築設計施工編第1條第25款所稱「承受本身重量即本身地震、風力外並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁」。至侯美月提出由穆守勇撰寫之文書（原審卷㈡第90頁），黃雪桂已否認其真正，亦未同意穆守勇在法院外以書狀為陳述，依民事訴訟法第305條第3項規定，該文書無從作為證人陳述之證據方法。參以證人林文種於臺北地檢署16798號偵查案件證稱和亨大廈很多住戶都有打掉隔間牆，沒有聽說造成房子有任何狀況等語（原審卷㈠第278頁），以及侯美月經原審曉諭為辨明系爭6樓產生漏水、牆面破裂及噪音等情形之原因，以確定其指訴黃雪桂應負歸責事由之情節是否存在，應進行鑑定，惟為侯美月拒絕（原審卷㈡第95頁），嗣其於本院審理中亦撤回鑑定之聲請（本院卷㈢第134頁）。
侯美月既無法證明系爭6樓房屋內漏水、牆壁裂縫、凹凸不平、鋼筋鏽蝕及外界聲音干擾情形受有損害係因可歸責於黃雪桂之事由所致，從而其依民法第767條第1項中段規定（本院卷㈢第283頁、卷㈣第203頁），請求黃雪桂應將系爭7樓房屋於附圖編號C所示與6樓房屋相應之位置，以1/2B磚牆砌造再以水泥沙漿粉光方式將牆壁回復原狀；應將系爭6、7樓之樓板、由樓板上下方皆打除裝修表層（含地磚、木飾裝潢）、鋼筋更新（主臥室）、施做防水，再由樓板上方以混凝土回填及樓板下方以水泥砂漿粉光、油漆及原木飾裝潢之方式，回復至不滲漏水及與系爭建物5、6樓間樓板有相同隔音效果之狀態；將系爭6樓房屋如原審附件3照片所示裂縫部分，以打除裝修表層、再以水泥砂漿粉光及油漆方式回復原狀，均無理由，難以准許。
㈡次按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該
區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。而所謂專有部分，係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，此觀同條例第3條第3款規定亦明。經查：
證人楊承修於臺北地院591號事件審理時證稱系爭6樓之天花板及樑等處之漏水、油漆剝落等情形，於其國、高中時，有請師傅用水泥填補、油漆重新粉刷蓋起來（原審卷㈠第148頁），證人王文禎於上開事件亦證稱系爭6樓天花板及其他部分油漆浮起剝落等情形，有經修補、整理（原審卷㈠第144頁）。足見侯美月主張系爭6樓房屋發生漏水、裂縫所在之天花板、牆壁、地板磁磚等處，核屬系爭6樓房屋之專有部分，尚非公寓大廈管理條例第12條規定之專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線。況侯美月無法證明系爭6樓房屋發生天花板漏水、鋼筋鏽蝕、油漆斑駁脫落、牆壁裂縫、凹凸不平、磁磚龜裂等情事與黃雪桂使用附圖編號B所示屋頂平台增建物、整修系爭7樓之因果關係存在，已如前述，因此侯美月主張黃雪桂增建、使用上開屋頂平台增建物、未妥適裝修系爭7樓房屋，導致系爭6樓房屋受損，應負修繕義務，依民法第179條及公寓大廈管理條例第12條規定，請求黃雪桂給付修繕費用50萬2,910元本息，即屬無據，難以准許。
㈢復按侵權行為之被害人，應就行為人因故意或過失，不法侵
害其權利之事實，應負舉證之責任。侯美月主張黃雪桂實施侵權行為導致系爭6樓房屋牆壁粉塵飄落，及製造噪音，致其身體、健康等人格法益受到不法侵害（本院卷㈣第203頁），自應就此事實負舉證責任。經查：
⒈侯美月並未舉證黃雪桂為如附圖編號B所示屋頂平台增建物
之起造人，或使用該增建物、裝修系爭7樓房屋之行為破壞系爭6樓房屋結構，已如前述，是其以系爭6樓房屋結構因黃雪桂之行為而受損，造成牆壁飄落粉塵，致其罹患慢性鼻炎、失眠、青光眼、心律不整、高血壓及精神方面疾病為由，請求黃雪桂賠償損害，即屬無據。
⒉其次，侯美月所提財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會
事業基金會馬偕紀念醫院臺北院區（下稱馬偕醫院）94年4月4日、103年6月16日診斷證明書及長庚醫院101年3月5日、同年月12日、105年7月14日、15日、8月11日診斷證明書、檢驗報告、檢驗報告單（臺北地院1492號卷第31至32頁、原審卷㈠第50至53頁、本院卷㈠第109至111頁），以及馬偕醫院102年8月1日馬院醫精字第1020003530號函（原審卷㈠第54頁），固記載其發生過敏性鼻炎（鼻過敏）、雙眼慢性隅角閉鎖性青光眼、高血壓心臟病、心臟性節律不整、精神官能性憂鬱症、憂鬱性疾患、焦慮症等多種病症，以及侯美月抱怨跟環境噪音有關，惟未記載侯美月罹病原因與黃雪桂之行為有何關聯。又侯美月固於99年1月27日、30日、2月18日、4月25日、100年5月22日、101年3月31日、102年4月29日、103年7月31日、10月25日、104年2月27日向臺北市政府警察局110報案專線報案指稱系爭7樓有講話、喧嘩、走路、敲打地板、拉桌椅、拖椅子、拖家具、電鑽施工等聲音過大、妨礙安寧之情形，及於101年10月26日、同年11月2日、104年10月24日亦以類似事由向臺北市政府警察局松山分局報案，有臺北市政府警察局104年3月26日北市警勤字第10431087400號函暨臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、臺北市政府警察局松山分局101年11月12日北市警松分刑字第10132558000號函暨交辦單、受理各類案件紀錄表及民有派出所受理案件登記表可稽（原審卷㈠第219至229頁、242至243頁、卷㈡第91頁），惟均屬侯美月單方面之報案紀錄，揆諸侯美月已於臺北地院100年度保險字第17號事件審理時，表示其與系爭7樓住戶間樓地板吵鬧時有爭執（本院卷㈡第32頁），足見雙方積怨已久。至侯美月所舉證人楊承修於臺北地院591號事件證稱於系爭6樓屋內聽不到樓上講話的聲音（原審卷㈠第147頁）、王文禎於上開事件證稱伊聽到的聲音也不能說很大聲（原審卷㈠第143頁），是渠等所言亦無從為有利於侯美月主張之依據。揆諸前開說明，難認侯美月就其主張黃雪桂於系爭7樓製造噪音、妨害安寧，致其人格法益遭受重大侵害乙節已盡舉證之責，自無法為其有利之判斷。
⒊綜前，侯美月所舉證據，並無法證明黃雪桂所為導致系爭6
樓牆壁結構受損致飄落粉塵，及製造噪音侵害侯美月之人格法益且情節重大等情屬實。則侯美月依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求黃雪桂賠償精神慰撫金100萬元本息，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，侯美月依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求黃雪桂拆除如附圖編號B、A1所示之屋頂平台增建物、樓梯間木門，返還占用之附圖編號B、A1、A2（面積依序為113.2、1.9、1.8平方公尺）所示之屋頂平台及樓梯間予侯美月及其他共有人，及依民法第179條規定，請求黃雪桂給付1萬3,995元本息，及自103年12月1日起至104年12月31日止按月給付233元，自105年1月1日起至拆除上開增建物、返還占用之屋頂平台及樓梯間予侯美月及全體共有人之日止按月給付310元，為有理由，應予准許；至侯美月逾上述部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回侯美月請求黃雪桂自105年1月1日起至拆除上開增建物、返還占用之屋頂平台及樓梯間之日止，按月給付超過233元部分之請求及該部分假執行之聲請，尚有未合，侯美月求予廢棄，就該部分請求按月再給付77元（即310元－233元），為有理由，爰改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，為侯美月敗訴之判決，核無不合，侯美月求予廢棄改判，為無理由。又原審判命黃雪桂拆除拆除上開增建物、返還占用之屋頂平台及樓梯間，及給付侯美月1萬3,995元本息，及自103年12月1日起至返還占用部分予侯美月及全體共有人之日止按月給付233元，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，予以宣告假執行及免為假執行，核無不合，黃雪桂就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又侯美月依不當得利之法律關係，於本院擴張請求黃雪桂給付占用屋頂平台及樓梯間之對價14萬1,997元本息、自103年12月1日起至104年12月31日止按月再給付2,368元、自105年1月1日起至拆除上開增建物、返還占用部分之日止按月再給付6,251元，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因擴張之訴駁回而失所依附，應併予駁回。另本判決第二項所命之給付於108年5月14日言詞辯論終結時已到期部分為3,115元，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依黃雪桂之聲請為免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或所提之證據，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人侯美月之上訴一部為有理由、一部為無理由，上訴人黃雪桂之上訴為無理由，上訴人侯美月擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。