臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第463號上 訴 人 川捷建設有限公司法定代理人 蔡政儒訴訟代理人 許啟龍律師
李永然律師黃斐旻律師被 上訴人 鄧金釵訴訟代理人 林紹源律師
林復宏律師蔡坤旺律師上 一 人複 代理人 吳承祐律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年4月27日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第760號第一審判決提起上訴，本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為就被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下合稱為系爭土地，各別則以地號稱之；其中601地號土地於民國101 年分割增加601-2地號土地，參見原審卷㈠第42頁土地登記謄本）進行合建（下稱為系爭建案），於100年9月30日簽署合建契約書（下稱為系爭合建契約），且與訴外人臺灣新光銀行股份有限公司（下稱為新光銀行）於同日簽訂不動產信託契約（下稱為系爭信託契約），由新光銀行擔任系爭信託契約之受託人，並為系爭土地信託登記名義人。伊公司並於同日依約付訖履約保證金新臺幣（下同）1000萬元予被上訴人。又被上訴人依系爭合建契約第1條第2項及第11條第2 項規定，負有排除系爭土地糾葛及配合伊公司向金融機構辦理專案建築融資之義務。惟被上訴人嗣竟拒絕依約配合伊公司辦理融資。且有訴外人即與系爭土地相鄰同段599、600-1地號土地所有人詹新盛向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對601-2 地號土地為定暫時狀態之處分，經士林地院裁定准許，並經該院民事執行處以執行命令命伊公司不得於601、601-2地號土地既存通道部分為設置施工圍籬等阻礙詹新盛通行之作為（下稱系爭通行權事件）。經伊公司以存證信函催告被上訴人排除惟未於限期內履行。伊公司業於104年6月9 日以存證信函通知被上訴人解除系爭合建契約。被上訴人自應依民法第179條及同法第259條規定將履約保證金1000萬元如數返還。又系爭合建契約既因可歸責於被上訴人事由解除，伊公司並得依該契約第9條第2項約定請求被上訴人給付損害賠償2315萬6713元及與同額之懲罰性違約金等語。爰聲明求為：被上訴人應給付上訴人5631萬3426元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
【原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5631萬3426元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭合建契約及系爭信託契約之約定，上訴人應負責籌措資金並興建房屋，伊則有提供系爭土地以供興建之義務。又依系爭合建契約第11條第2 項約定應由伊提供系爭土地辦理抵押設定及專案信託之金融機構，需經雙方共同指定，是以系爭合建契約一方欲變更抵押權設定及信託銀行，自須經他方同意，不得單方面予以變更。兩造並已共同簽訂系爭信託契約，合意選定新光銀行為融資及信託銀行，且辦妥系爭土地所有權信託移轉登記完畢，伊亦願配合設定抵押予新光銀行，從未加以拒絕。詎上訴人竟片面要求伊提供系爭土地為訴外人台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）設定融資抵押擔保，伊自無需配合辦理，亦不同意台新銀行核貸條件。至於士林地院關於系爭通行權事件之定暫時狀態處分裁定業經臺灣高等法院廢棄，並未影響上訴人施工。且系爭建案申請建照時，工務局即指明需留下通道供鄰地通行，訴外人即系爭建案建築師黃明智亦已於申請建照之備審資料中，按工程施作階段設計鄰房通行路線，是鄰地所有人如無法適當行經系爭土地，實肇因於上訴人未按黃明智所設計之圖面施工，自無可歸責於伊。況系爭建案工程僅進行至整地及假設工程，尚在施作排水溝、蓄水池等基礎設備，並未實際進行建築物本體之工程，系爭通行權事件實際並未影響施工。實則兩造選定由新光銀行作為專案融資銀行後，似因上訴人本身債信不良，新光銀行不願提供建築融資，始要求變更融資銀行，並以袋地通行阻礙施工云云為藉口惡意停工，以達成其脫免合建契約、信託契約違約責任之目的。此觀上訴人自103年8月1 日領取系爭建照後，本應依系爭信託契約第5條第5項約定於6個月內即104年2月8日前將系爭建照起造人名義變更為新光銀行，卻藉故拖延乙節益明。則上訴人以伊違約為由訴請返還履約保證金及給付損害賠償、違約金，俱無理由。惟如法院仍認為上訴人之主張有理由，系爭合建契約第9條第2項約定之違約金過高，亦請予以酌減等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人主張：兩造為就被上訴人所有系爭土地進行合建，於100年9月30日簽署系爭合建契約，且與新光銀行於同日簽訂系爭信託契約，由新光銀行擔任系爭信託契約之受託人，並為系爭土地信託登記名義人，且已於100年10月14 日辦理信託登記完畢；伊公司並於同日依約付訖履約保證金1000萬元予被上訴人等情，乃被上訴人所不爭執（原審卷㈡第3頁、第4 頁背面、第56頁），且有合建契約書、土地登記謄本、履約保證金簽收單、支票、不動產信託契約等件（均影本）為證（原審卷㈠第20頁至第43頁、第87頁、第88頁、第191頁至第199頁），應與事實相符。
四、又上訴人主張：被上訴人依系爭合建契約第1條第2項及第11條第2 項規定，負有排除系爭土地糾葛及配合伊公司向金融機構辦理專案建築融資之義務，惟竟拒絕依約配合辦理融資，且未排除鄰地所有人詹新盛本於袋地通行權對系爭土地聲請定暫時狀態處分之糾紛，經催告均置之不理，伊公司乃以104年6月9日存證信函通知解約，被上訴人應依民法第179條及同法第259條規定返還履約保證金1000 萬元，及依系爭合建契約第9條第2項約定給付損害賠償2315萬6713元與同額之懲罰性違約金云云，雖據提出系爭合建契約、建造執照、存證信函、士林地院104年度裁全字第1號民事裁定、執行命令、收據、統一發票、繳款書、支票、代收或保證金收入回單、現有巷道廢止及建築線申請等工作委託契約書、地質調查計畫服務合約書、室內設計SD階段委託合約書、產品買賣合約書、請款單、報價單、請佣表、地價稅繳款書、同意書、介紹費簽收單、服務收費明細表、掛號郵件收件回執、京城銀行客戶存提紀錄單、新光銀行支票存款對帳單、華泰銀行帳戶歷史資料明細、工程合約、工程估價單、請款總表等件（均影本）為證（原審卷㈠第頁、第44頁至第86頁、第90頁至第164頁、第216頁，原審卷㈡第6頁至第8頁，本院卷㈡第17頁至第171頁，本院卷㈢第31頁至第133頁）；惟經被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠關於拒絕依約配合辦理專案建築融資設定部分：
⒈按系爭合建契約第11條第2 項特約事項約定：「甲方（即被
上訴人）同意配合乙方（即上訴人）向金融機構辦理專案融資，並同時將本案土地共同設定、信託於雙方指定之金融機構辦理信託履約管理，前述融資款項除用於信託契約約定之本案相關費用外，不得用於其他用途，以確保雙方之權益，信託費用由乙方交付」等語，有系爭合建契約影本可稽（原審卷㈠第27頁）。堪認上訴人主張：被上訴人有配合伊公司向金融機構辦理專案融資義務等語，確屬有據。惟其主張：上開條款前段、後段應分別看待，即前段「甲方同意配合乙方向金融構辦理專案融資」，係規定被上訴人應配合伊公司辦理建築融資，融資銀行係由伊公司自行選定，被上訴人僅為配合義務；至於後段「並同時將本案土地共同設定、信託於雙方指定之金融機構辦理信託履約管理」，則指本件係先簽署系爭合建契約，同時交付合建履約保證金及簽署不動產信託契約書（本院卷㈠第12頁背面、第13頁）；所謂「雙方指定」應解釋為雙方須依承作專案融資之金融機構指示辦理土地之「共同設定」、「信託」等手續（本院卷㈢第148 頁）；亦即無論專案信託銀行或融資設定銀行，均無需雙方合意指定（本院卷㈢第8 頁）；是故被上訴人拒絕配合提供系爭土地予台新銀行設定抵押融資，已然違約云云，則為被上訴人否認。茲審酌信託關係，係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，依其性質，須以當事人之信任為基礎。本件被上訴人既為系爭建案之當事人，復為專案信託契約之委託人之一，則受託辦理信託履約管理之信託銀行，依常理實無由上訴人單方即得任意指定之理。從而上訴人解釋前揭契約條款，認包括專案信託銀行均僅需由其單方指定，被上訴人無從置喙云云，衡情已有可議。再查證人即新光銀行信託部經理陳百庭已到庭證稱：伊有參與系爭信託契約之簽訂過程，有負責此案說明契約內容，當初合建契約寫的是信託設定，我們認為信託就是信託，設定就是設定，要分開寫，信託與設定是不一樣，當初看到合約是寫在一起，我們認為還是要跟地主解釋清楚，希望他們寫清楚，以後不要有爭議，伊是很清楚的講信託與設定是二件事，當時兩造對於設定是「融資擔保設定」，信託是「單純的信託」，並沒有意見等語（本院卷㈡第4項、第5頁背面、第8 頁背面）。另被上訴人提出兩造與陳百庭在洽商簽約時錄音對話紀錄中，亦有：「（陳百庭：）對，但是我要跟鄧董報告就是說，當初這個合約我是初步看一下嘛，我看到說設定信託是寫在一起」、「那我不喜歡這樣」、「我要求要就是說大家講清楚，所以我中間幫它加一個頓號。一定要分開啦，你不要說是設定信託，那混淆，到底是要設定還是只有信託，信託是設定還是登記，還是移轉，不一樣的」、「所以要分開，如果要寫得更清楚也可以，設定抵押權，甚至寫說僅擔任擔保物提供人，不擔任借款人，都可以把它寫得很清楚」等內容，有錄音光碟及譯文在卷可佐（原審卷㈡第79頁、第80 頁、第103頁）。足證系爭合建契約第11條第2 項後段「並同時將本案土地共同設定、信託於雙方指定之金融機構辦理信託履約管理」中所謂「設定」乙項，僅文義雖有未明，然該條款既已依陳百庭建議將「設定」、「信託」以頓號區分，並經陳百庭於簽約時向兩造解釋、確認如上，堪認兩造於簽約時已明確認知該條款所謂「設定」，係指「融資擔保設定」即指以系爭土地設定抵押貸款無疑。則解釋兩造真意，該條款後段所謂「並同時將本案土地共同『設定』、『信託』於『雙方指定』之金融機構辦理信託履約管理」，當指無論信託銀行或融資擔保設定銀行，均應由兩造共同指定，洵無疑義。況於合建實務上，建商與地主約定由地主提供合建土地向金融機構設定融資擔保以取得建築資金，雖非偶見，然設定擔保之土地既屬地主所有，則承辦金融機構之營運信用狀況及個別核貸條件如何，實攸關地主權益至鉅。是兩造於系爭合建契約約明融資銀行應由雙方共同指定，核亦符事理。從而被上訴人抗辯：伊雖有以系爭土地辦理信託登記及抵押權登記之義務，然依約系爭土地設定抵押權之融資銀行及辦理信託之受託銀行，均需經兩造共同指定，系爭合建契約一方欲變更抵押權設定、信託銀行，須經他方同意，不得單方面予以變更等語，應堪採取。
⒉又被上訴人抗辯：兩造於簽署系爭合建契約及系爭信託契約
時，不僅明文約定辦理專案信託銀行及融資銀行，均應由兩造共同指定，且於簽約時確已合意指定新光銀行為專案信託及融資設定銀行，是以上訴人事後單方變更由台新銀行辦理融資設定貸款，伊並無配合義務等語，已舉證人即亦共同參與議約之被上訴人之子鄧國柱於原審證述明確（原審卷㈡第116頁至第118頁）。上訴人雖否認上情。然查：
①依被上訴人提出兩造於議約時之談話錄音紀錄顯示：「（鄧
國柱）：我今天土地設定給你以後，我們今天大家講難聽一點，萬一它真的蓋到一半蓋不起來的時候，這個債務會變成我地主來背哦？」；「（陳百庭：）不是」、「當然你是擔保物提供人，依我們銀行來講的話，我們當然不可能說我們信託裡面是，我不知道你那個有沒有看到合約」、「我們是有續建續銷的機制在裡面，就是我們得續建續銷，那譬如說，因為我們銀行假設錢也放出去了，假設真的出狀況」、「我們也是受害者」、「所以理論上以我們銀行的立場，那這個案子可能要用信託的方式，去繼續去把它興建成」、「假設我有續建續銷或者處分的話，我一定會產生費用啦，對不對？那費用就要由乙方來負擔，這合理嘛。但是乙方一定付不出來的嘛，因為出問題了嘛。所以我就要從信託財產裡面扣除，....如果有前項情形發生的時候，它都必須要把這些工程、房地相關資料都要交出來。那如果需要用印的話，包含不限於建築融資的動撥、展期等一切相關事宜。就是說這些我還是要請我，銀行這邊要把融資要繼續撥」、「如果沒有繼續撥，我也不可能蓋」、「但是我要有這些條文，我們銀行規定，就是說如果你沒有抵押權設定，我也沒辦法做」；「（鄧國柱：）我知道，我知道意思。反正我的目的就是要配合它讓你們蓋起來。只要你完成這個目的就這樣而已」；「（陳百庭：）但是問題就是說你不是借款人，我們的設定條件裡面你不會是借款人，他才是借款人，然後你是擔保物提供人，是這樣」；「（鄧國柱：）我知道。反正我們就是提供這個東西給拿去你們銀行負責把它興建完成，到最後按照這個合約來分配，你們有這個義務就對了嘛，這個信託」、「我知道，我現在的意思就是說，今天我如果要設定給你的話，就是你們銀行要出來跟我們講說，你可以負責把它興建完成分配，這樣我也沒有太大意見，因為銀行我們是絕對OK的，是相信的」；「（陳百庭：）對，但是原來是說因為信託畢竟它不是保證業務，他是信託關係」；「（鄧國柱：）我的意思說，因為我跟他的合約大概就是我們兩個之間的關係嘛。那今天我們信託的目的就是希望有一個第三者交給你們，你們把它完成。那我們才敢設定給你們銀行。不然設定其它我們也不放心，銀行我們比較放心」、「你們銀行如果0K沒問題，我其實也不會有什麼太大的問題」；「（陳百庭：）其實如果真的出問題也會把它完成。變成說起造人已經是我了嘛，啊你是土地的所有權人。今天我們一定要找你來討論說，銀行融資，我假設，我們一定內部會討論要不要續撥，那要不要續撥的前提一定是說我們這邊，因為一定會有缺口嘛，因為我銀行融資再怎麼樣，不可能說錢讓你保管嘛」等語（原審卷㈡第75頁至第87頁）。可知出面代被上訴人協商議約之鄧國柱確係於新光銀行經理陳百庭針對信託契約載明貸款限於本案建築專用、且於房屋無法順利興建時得由新光銀行撥款進行續建、續銷機制各節進行說明後，始表達如由新光銀行辦理專案信託、融資，則本於信任同意簽約並提供系爭土地設定抵押之意。
②至於證人陳百庭證稱：系爭信託契約係規範不動產信託事宜
，並不需配合不動產融資處理，如果委託人指示要辦理設定抵押融資貸款，信託要先塗銷，由委託人自行向貸款銀行辦理；雖然大部分銀行希望融資與信託都在同一銀行，就管理及收益作整體性搭配，但就本案而言，如果找台新銀行做融資設定，由新光銀行做信託，新光銀行是可以同意的，至於台新銀行是否同意，要看他們的核貸條件；伊並沒有聽到兩造有說融資銀行是要兩造共同指定等語（本院卷㈡第4 頁、第5頁、第6頁背面、第7 頁）。雖意指系爭土地信託與辦理融資設定係屬二事，理論上無需由同一金融機構辦理，亦未聽聞融資銀行應由雙方指定。然其亦證稱：當時我們講的是，考量到有信託，若銀行融資搭配設定，透過專款專用，款項都進到信託專戶，也就是錢都用在本案興建上面，我們的想法是房子能夠蓋得起來，雙方就能夠分屋，我們希望這個案子要作，地主提供土地設定，建設公司是借款人，以後房子蓋起來，資金部分是專款專用，與建商合建，銀行要融資，土地有設定，但設定部分又擔心錢會被建商挪用，所以錢是進到信託專戶專款專用，用於本案費用，以我們的立場，資金可以控管，信託管理，我們銀行的立場，因為本案的合建契約沒有約定是那個金融機構，我們解說時要表達融資在我們銀行，錢可以專款專用；我們有告訴兩造要先有融資再談信託，但要先談信託的說，要有貸款的架構，雙方要有共識會比較安心，我們認為已經簽了合建契約，只是要有信託會比較安心，以後申請融資核准的話，信託要打開去做設定，若由新光銀行做融資，不一定要信託，以我們信託部在談，都希望有信託搭配，對雙方有保障性。我們當時是用新光銀行立場來說明，我們當時是希望在我們銀行融資設定，且當時被上訴人之子鄧國柱對於由新光銀行來做融資是覺得可以，至於上訴人方面，雖然當時貸款條件還未確定，但因為新光銀行信託服務態度不錯，融資部分也准了，加上他們去評估其他銀行看條件，所以上訴人也是覺得由新光銀行來做融資應該是可以；依伊當時認知，不管設定或信託都要雙方簽名才能作，我的認知就是雙方都同意，兩造是表示如果新光銀行融資有過，他們可以接受。如果新光銀行本身有融資、信託，銀行融資已經撥出來，如果建設公司出問題，新光銀行如何收回融資，會考慮是否續建完成，會評估是否讓這個案子融資續撥，這個案子蓋起來等語（本院卷㈡第6 頁、第7 頁背面），顯然兩造與陳百庭於洽商簽約過程中，確係以新光銀行作為信託及系爭土地辦理抵押設定之融資對象為前提進行討論，且對於以新光銀行作為專案融資貸款銀行乙節，確已達成共識。再參以上訴人於簽約後確已實際向新光銀行申請貸款，僅宥於新光銀行總部認為該行在淡水紅樹林地區信用風險控管水位已滿，已無餘額可以放款，上訴人始轉向台新銀行申請貸款等情，業經上訴人自承屬實（本院卷㈠第55頁背面），並據證人即新光銀行企金經理陳姵儒結證明確（原審卷㈡第9 頁、第10頁）。益證被上訴人抗辯：兩造確已合意指定由新光銀行為專案融資銀行，至於台新銀行則係於新光銀行拒絕上訴人申貸後，始由上訴人單方決定，並非兩造合意指定，伊自有權拒絕配合辦理等語，並非無據。
⒊上訴人雖另主張：被上訴人明知伊公司將另覓金融機構辦理
專案融資及信託，且督促應盡快處理，對於伊公司嗣覓得台新銀行申貸獲准乙事，亦知悉甚詳，且已取得該行核貸資料，並與上訴人數次協商，係因兩造於104年2月17日在萬華西園路洽談合建事項，被上訴人強要伊公司出讓合建利潤40％不成，始改口僅得由新光銀行辦理專案融資設定，並要求伊公司應將起造人變更為新光銀行；實則被上訴人自始不願配合提供土地設定抵押辦理貸款，確已違約，且違反民法第148條規定云云，除提出上訴人104年4月7日、同年5月15日、6月12日存證信函及Line通訊軟體對話畫面、核貸通知書、信託契約書（尚未簽署）、委任契約書（尚未簽署）等件（均影本）為據（原審卷㈠第61頁至第63頁、第275頁至第278頁、第294頁至第296頁，原審卷㈡第44頁至第54頁，本院卷㈠第107頁至第126頁）外，並舉曾參與104年2月17日協商之證人林振弘為證（原審卷㈡第114頁背面至第116頁）。然上訴人既自承於其覓得台新銀行辦理貸款後兩造協商不成，自無從逕認被上訴人已同意指定由台新銀行辦理系爭建案專案融資。再參以證人即台新銀行業務經理張尚原亦證稱：上訴人向台新銀行申請貸款後，伊有見過被上訴人，被上訴人有詢問核貸條件，經伊告知必須配合辦理設定信託及抵押，被上訴人表示沒有同意設定抵押，被上訴人只是來了解一下等語（原審卷㈡第113 頁正、背面）。益證被上訴人並未同意由台新銀行承辦融資貸款至灼。另檢視上開存證信函記載：「貴公司營建資金既非本人義務，本人自無變更信託銀行並以土地設定抵押權擔保貴公司對台新商銀營建資金借款新台幣（下同）壹億捌仟伍佰萬元的義務」、「台端如欲辦理本案融資應向新光商業銀行洽商辦理」等語（原審卷㈠第62頁、第277頁、第295頁），堪認被上訴人明示拒絕者，乃信託銀行變更及以系爭土地為台新銀行設定抵押擔保貸款而已，實未有否認負有配合專案融資設定及信託義務之意思表示。則上訴人執該等存證信函主張：被上訴人乃違約拒絕辦理任何專案融資抵押貸款云云，亦難憑信。況上訴人提出由台新銀行出具之核貸通知書除揭示借款金額高達1億8500 元、設定抵押權金額更高達2億2200 萬元外，並記載其核貸條件包括：核貸後可動撥「1.案額度須一次動撥完畢，且全數存入貴公司（指上訴人）於本行開立之備償帳戶，並限定該金額僅能入信託專戶與2.案按工程進度使用」、「本案基地須於1.案首撥後2 個月內完成產權信託予本行法金信託部，信託契約需會本行法制處，嗣後相關信託及工程查核等事宜均依信託契約辦理」、「2.案動撥前，需完成：⑴新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號全部信託登記予本行信託部。⑵建照起造人需於2.案動撥前變更予台新建經」等等，有核貸通知書影本可稽（原審卷㈠第275頁、第276頁）。證人張尚原亦證稱：如果台新銀行要撥款給上訴人的話，上訴人必須要跟台新銀行信託部或建經公司簽立不動產信託契約，因為貸款銀行必須掌握融資及預售款金流，所以一般來說銀行不會同意核貸銀行與信託銀行分離，這是一般市場上土建融資的慣例等語（原審卷㈡第114 頁正、背面）。上訴人更自承：台新銀行所提出擔保品提供約定書（本院卷㈢第26
7 頁）雖約定擔保品擔保範圍尚及於債務人現在及將來票據、借款等一切債務，然只要兩造與台新銀行簽署信託契約，與台新建經公司簽署委任契約後，系爭土地抵押融資即採專款專用，不致受伊公司其他債務之影響等語（本院卷㈢第150頁至第152頁）。可知台新銀行擬議之核貸條件，乃併同應由台新銀行擔任系爭建案專案建築管理之信託銀行為前提；且為達系爭土地融資專款專用之目的，亦僅有由台新銀行同時擔任專案信託銀行及融資銀行始能達成。則縱認系爭合建契約所約定應由兩造共同指定者，僅限於信託銀行，然上訴人要求被上訴人應配合辦理融資貸款之台新銀行，其核貸條件既包括被上訴人需同意同時變更信託銀行為台新銀行，顯亦悖於系爭合建契約第11條第2 項應由兩造共同指定專案信託銀行之約定。再審酌辦理信託履約管理之信託銀行對於合建建案之完成，確扮演舉足輕重之角色，影響合建雙方權益甚深乙節，則被上訴人因此堅持兩造應恪守契約條款文義履行契約，拒絕提供土地予上訴人單方擇定之台新銀行設定抵押貸款及信託，核應屬合法之權利行使，亦難逕認有何濫用權利或違反誠信之情事。從而，被上訴人抗辯：伊並無配合以系爭土地設定抵押予台新銀行之契約義務，故並無違約等語，應堪採取。
㈡關於未依約排除土地糾紛部分：
⒈經查系爭合建契約第1條第2項約定：「土地產權：甲方（即
被上訴人）保證所提供土地產權確係甲方所有，確可供乙方（即上訴人）順利興建房屋，如與第三人涉有糾葛，甲方應於新北市政府核備完成後30日內負責解決，絕不影響乙方申請建照與施工」，有系爭合建契約影本可稽（原審卷㈠第21頁）。又查於系爭建案建造執照於103年8月1 日取得後，確有系爭土地之鄰地所有權人詹新盛於103年12月31 日向士林地院以袋地通行為由聲請對601-2 地號土地為定暫時狀態之處分，經士林地院以104年4月29日104年裁全字第1號裁定准許，並經該院民事執行處核發執行命令命伊公司就601、601-2地號土地之既存通道，不得為設置障礙物等阻礙詹新盛通行之行為；且上開裁定係迄104年6 月24日始經本院104年度抗字第859號裁定廢棄，執行法院並於104年7 月24日撤銷該事件強制執行命令，均在上訴人以104年6月9 日存證信函通知解除系爭合建契約後各節，乃兩造所不爭執（原審卷㈡第3頁背面、第4頁），且有建造執照、裁定書、民事定暫時狀態處分聲明狀、存證信函、執行命令、裁定書等件（均影本）可稽（原審卷㈠第44 頁、第270頁至第274頁、第281頁至第293頁、第307頁至第311 頁，本院卷㈢第315頁至第340頁），並經本院調取該保全（含執行）卷證查明，均堪信實。⒉惟上訴人主張：被上訴人未排除系爭通行權事件糾紛，已違
反系爭合建契約上開約定；伊公司並收到詹新盛委任律師於104年6月18日寄送律師函聲稱詹新盛與被上訴人「已達成初步共識」，足認被上訴人確無意排除該通行權爭議云云，業據被上訴人否認。且其抗辯：兩造於協商合建之初，即已知系爭土地於施工期間應留通道供鄰地通行，故負責系爭建案之建築師黃明智於申請建照時，已提出施工中鄰地通行之替代方案供主管機關新北市政府工務局審查核准；上訴人如依該方案施工，亦不致發生袋地通行爭議；是該爭議本應由上訴人自行解決等語，業據提出規劃設計圖、黃明智建築師事務所105年6月4日函檢送附錄A鄰房施工中進出動線方案、加強審查報告書、新北市政府工務局函等件（均影本）為憑（原審卷㈠第242頁至第250頁，本院卷㈠第44頁至第49頁，本院卷㈢第541頁至第564頁）。經核上開黃明智建築師事務所函確載明：「本案於建照審查期間，依內政部頒訂之加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點及山坡地建築管理辦法，辦理山坡地雜照或雜照併建照申請案加強審查（第一階段）核備內容附錄A 中載明施工中鄰房通行替代方案。現場施工應依核備內容提供鄰房通行所需替代道路」、「核備報告書影本於申請放樣勘驗時業已交付營造單位」等語（本院卷㈠第44頁）。且該函檢附書圖中確有依施工階段規劃不同之鄰地通行方案，諸如：留設進出大門及設置活動圍籬，依施工順序調整3M通路之位置及施工間確保通路安全，預留至現況地表通路高程，將鋼DECK版與工字鐵依通路高程焊接在一起，版上澆置PC，順應地型，銜接鋼板至登輝大道，上鋪PC，施工圍籬確保通路使用安全等等（原審卷㈠第249 頁、第250頁，本院卷㈡第46頁至第49 頁）。堪認關於系爭鄰地通行權爭議，顯係屬上訴人早已明知，且已在其建案建造工程中規劃處理範圍之內，洵無疑義。則解釋兩造真意，由該鄰地通行所引發之系爭通行權事件爭議，應已排除在被上訴人應依約排除之土地糾紛之外，可堪認定。至於上訴人提出由詹新盛委任律師於104年6月18日寄送之律師函主旨欄雖有：「為本所當事人詹新盛先生與地主鄧金釵女士頃已達成初步共識」乙語，惟其於說明欄則敘述：「貴公司委由訴外人利榮營造有限公司與本人簽署所謂停車費補貼，足見與本人協議有關汽車通路爭議可無須鄧金釵女士之協力行為，故貴公司所謂鄧金釵女士未盡協力義務，進而解約求償，於法無據」、「因此本人與鄧金釵女士之間之鄰地通行權糾紛，並不構成鄧金釵女士與貴公司間有任何產權不清楚的疑慮」，另並具體提出應通行方案等語，有該律師函影本可稽（原審卷㈠第297頁至第304頁）。核其意旨僅在說明詹新盛已理解系爭土地通行爭議應由上訴人負責解決，並無需由被上訴人盡協力義務，進而促請上訴人應盡速處理鄰地通行事宜等等。此與本院前揭認定此項通行權爭議本非屬系爭合建契約第1條第2項約定應由被上訴人負責排除之土地產權糾葛乙節，尚無違背。則上訴人執此指摘被上訴人違約云云，於法亦有未合。
㈢承上，被上訴人既未有上訴人指摘前揭違約情節，則其主張
依民法第254條給付遲延之規定（本院卷㈢第291頁），以存證信函通知解約，應不生契約解除之效力；其依民法第259條、第179條、第260條及系爭合建契約第9條第2項約定（本院卷㈢第291 頁），訴請返還履約保證金及給付損害賠償暨違約金云云，自屬無據，均未能准許。
五、綜上各節，上訴人依民法第179條、第259條、第260 條及系爭合建契約第9條第2項約定，請求被上訴人給付上訴人5631萬3426元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。