臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第471號上 訴 人 高永川訴訟代理人 陳雅珍律師上 訴 人 高永華上二人共同訴訟代理人 鍾佩陵律師
許惠峰律師複代理人 戴敏璋律師被上訴人 高銘鍾訴訟代理人 洪巧玲律師
王文成律師上列當事人間請求塗銷不動產登記等事件，上訴人對於中華民國105年4月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第874第一審判決提起上訴，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人高永川、高永華（下合稱上訴人，分別時各稱其名）主張：兩造之父親高清潭經臺北市○○○○區段徵收其所有之土地，而於86年11月10日因徵收補償取得臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭三地，分別時各稱系爭24-5地號土地、系爭27-2地號土地、系爭土地）所有權。高清潭為避免將來遺產稅過高，先於87年3月20日以贈與為原因將系爭土地應有部分1/22移轉登記予被上訴人，再於91年5月20日購買新北市新莊區（99年改制前為臺北縣○○市○○○段○○○○號道路用地（下稱系爭光榮段土地），將之登記為其本人及被上訴人共有，次於91年6月5日將系爭土地及系爭光榮段土地辦理合併分割，由被上訴人取得系爭土地所有權全部，高清潭則取得系爭光榮段土地所有權全部。高清潭係以贈與及分割共有物之方式，將系爭土地借名登記為被上訴人所有，詎被上訴人於高清潭101年9月4日死亡後，竟拒絕將系爭土地所有權移轉登記予全體繼承人，已侵害伊就系爭土地之所有權及遺產繼承權，爰依民法第184條第1項前段規定，並依民法第767條第1項前段、第828條準用第821條規定，請求擇一命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記為兩造公同共有等語。
二、被上訴人則以：高清潭為獎勵伊協助辦理土地徵收，及出售系爭27-2地號土地事宜，而將系爭土地贈與伊作為酬謝。伊與高清潭就系爭土地並未成立借名登記之契約，且伊自91年取得系爭土地單獨所有權後，即持有系爭土地之所有權狀，並實質對系爭土地有使用、收益及處分等行為等語，資為辯解。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人公同共有。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷㈠第91-92頁、第162頁反面）：
㈠高清潭、詹金連為兩造之父、母。高清潭於101年9月4日
死亡時，其繼承人為詹金連及兩造。詹金連嗣於104年12月26日死亡，其繼承人僅為兩造。
㈡高清潭所有之臺北市○○段土地於86年間經臺北市○○○
○區段徵收，高清潭於同年11月10日因徵收補償而取得系爭24-5地號土地，面積為1697.03平方公尺；系爭27-2地號土地，面積為1803.92平方公尺；系爭土地，面積為376.48平方公尺。
㈢高清潭於87年3月20日以贈與為原因，將系爭土地之應有部分1/22移轉登記予被上訴人。
㈣系爭27-2地號土地於89年間出售，經扣除增值稅及必要費用後，高清潭取得4億9,604萬2,511元。
㈤被上訴人於91年5月間向陳炳燦購得系爭光榮段土地後，
以贈與為原因將系爭光榮段土地之應有部分611/1萬移轉登記予高清潭。
㈥高清潭於91年6月5日以共有物分割為原因，將系爭土地應
有部分21/22、系爭光榮段土地應有部分611/1萬，與被上訴人之系爭土地應有部分1/22、系爭光榮段土地應有部分9389/1萬為共有物合併分割登記，使被上訴人成為系爭土地之單獨所有人，高清潭成為系爭光榮段土地之單獨所有人。高清潭再將系爭光榮段土地贈與登記給被上訴人。
㈦被上訴人於91年10月4日以夫妻贈與為原因，將系爭土地
應有部分9332/1萬、系爭光榮段土地應有部分5/1萬移轉登記予李怡芳。
㈧被上訴人於91年11月15日以共有物分割為原因，將系爭土
地應有部分668/1萬、系爭光榮段土地應有部分9995/1萬，與李怡芳之系爭土地應有部分9332/1萬、系爭光榮段土地應有部分5/1萬為共有物合併分割登記，使被上訴人成為系爭土地之單獨所有人，李怡芳成為系爭光榮段土地之單獨所有人。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年7月27日、同年9月7日準備程序期日同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈠第92頁、第162頁反面-163頁）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張，高清潭與被上訴人間於86年12月31日就系爭土地成立借名登記契約，並無可取：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）。借名登記為契約之一種，當事人互相表示意思一致，即能成立（最高法院102年度台上字第1233號判決意旨參照）。又主張有借名關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。又原告應先負舉證之責，若其先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張高清潭與被上訴人就系爭土地成立借名登記契約，經本院詢問該借名登記成立之日期後，上訴人主張成立於86年12月31日（依序見本院卷㈠第90頁反面、第162頁反面），兩造並據此協議簡化爭點，且於言詞辯論表示同意援用（依序見本院卷㈠第162頁反面-163頁、卷㈢第189頁），依民事訴訟法第270條之1第3項規定，自應受其拘束。又上訴人主張高清潭與被上訴人間有前揭借名登記契約，並因高清潭於101年9月4日死亡而終止（見本院卷㈠第90頁反面），為被上訴人所否認。揆之前揭說明，上訴人應就有借名登記契約成立之事實，先負舉證之責，合先說明。
2.上訴人於起訴時主張高清潭係於89年間將系爭土地借名登記在被上訴人名下【見原審法院103年度司北調字第832號卷（下稱原審調字卷）第3頁反面】，再於104年2月9日具狀表示借名登記契約係於91年5月23日成立（見原審卷㈠第95頁反面），復於105年8月16日具狀主張借名登記契約成立時間為87年3月20日（見本院卷㈠第102頁反面），次於105年9月7日準備程序期日主張借名登記契約成立於86年12月31日（見本院卷㈠第162頁反面），可見上訴人對於高清潭與被上訴人間就系爭土地成立借名契約之日期，前後主張並不一致。經本院於107年5月10日言詞辯論期日行使闡明權後，上訴人確認：被上訴人於91年6月5日取得系爭土地全部所有權，本件主張高清潭與被上訴人間就系爭土地所有權全部借名契約成立之時間為91年6月5日（見本院卷㈢第185頁），則上訴人就此爭點所主張高清潭與被上訴人間於86年12月31日就系爭土地成立借名契約之事實，就時間點而言，已無可採。再者，被上訴人於86年12月31日以高清潭贈與為原因，而於87年3月20日僅登記取得系爭土地「應有部分1/22」，有上訴人提出之土地建物異動登記簿可稽（見原審調字卷第13頁），並有被上訴人提出之土地贈與所有權移轉契約書在卷足憑（見原審卷㈠第84頁），而被上訴人係遲至91年6月5日始因共有物合併分割為原因，登記取得系爭土地「全部」之所有權（見不爭執事項㈥，並見原審調字卷第14、19頁），被上訴人於86年12月31日既僅取得系爭土地應有部分1/22，則上訴人就此爭點主張高清潭與被上訴人於86年12月31日即已就系爭土地所有權「全部」成立借名登記契約，其契約標的之權利範圍及其登記原因，顯亦與系爭土地登記之情形不符。
3.上訴人在本院提出詹金連於104年10月6日之代筆遺囑錄影光碟及其譯文（依序見本院卷㈠第159頁、卷㈡第127-131、188頁，代筆遺囑見卷㈠第185-187頁），證明高清潭未將系爭土地贈與被上訴人之事實（見本院卷㈠第
14 5頁、卷㈢第96頁）；系爭土地87年3月20日以贈與為原因之移轉登記，是以贈與隱藏借名登記之法律行為（見本院卷㈢第184頁）。惟查：
⑴證人即兩造之母詹金連於104年3月1日家庭會議中即
已表示：「我小兒子（即被上訴人）他幫忙我不少，他功勞很大，我以後這基隆河若跟政府換好分得的土地，一定不會換得嘟嘟好，一定留有剩下一塊小塊土地，我要以這塊小塊土地補償我小兒子，你爸爸（即高清潭）這樣說」等語，有被上訴人提出之譯文為證（見本院卷㈡第248頁），並經本院勘驗屬實，且為上訴人所不爭（均見本院卷㈡第270頁反面），此時高清潭已亡故，本件訴訟復已繫屬原審法院審理中，而詹金連於104年3月1日之家庭會議中，猶重申高清潭生前所提及以土地補償被上訴人等語，可見詹金連本人確信高清潭生前即有表示贈與土地給被上訴人乙事。
⑵證人詹金連於104年5月1日在原審法院又證述，高清
潭於86年間好像因台北市基隆河截彎取直計畫，因政府徵收而獲得3塊土地，作為補償，這些都是其配偶高清潭及被上訴人在處理；其有親耳聽到高清潭跟他朋友尤先生的談話內容，他朋友問高清潭「你看起來很老實、傻傻的，你怎麼有辦法取得這塊這麼漂亮、在臺北市中心的土地？」，高清潭說是被上訴人從美國回來幫忙處理的，且跟該朋友說以後要將最小塊的土地送給被上訴人，高清潭為上開對話時，身體很好，並未中風，平常事情都是他自己處理的；其是在他們兄弟有起衝突的時候，才想起來高清潭有說過要將政府分得3塊土地中，最小塊的土地送給被上訴人，說要慰勞被上訴人，除此之外，高清潭說要公平分給3個兒子等語（見原審卷㈠第199頁正反面、第200頁反面），核與上開詹金連於104年3月1日家庭會議中所述內容相符。再參以高清潭所有之臺北市○○段土地經臺北市○○○○區段徵收，並因取得系爭三地所有權，其中以系爭土地之面積為最小（見不爭執事項㈡），應可認詹金連所述上情確為可採。
⑶證人即承辦系爭土地與系爭光榮段土地共有物分割業
務之地政士陳秉豐在原審法院已具結證稱，被上訴人委託其辦理本件共有物分割時表示，他父親要將系爭土地贈與給他，所以請其將該土地變更為他一人所有等語（見原審卷㈠第249頁反面、第251頁），是陳秉豐之證述，核又與詹金連證述內容相符，益徵詹金連證述高清潭表示要將系爭土地贈與被上訴人乙節應屬實在。
⑷上訴人雖以詹金連在104年3月1日家庭會議之陳述與1
04年5月1日證述之時序有所不同，主張詹金連上開證述不足採信云云（見本院卷㈢第91-94頁）。惟詹金連係於00年00月00日出生（見原審卷㈠第198頁），距其在原審法院104年5月1日作證時，已逾85歲，是其對於86年間系爭三地換地相關細節之時間，記憶有所模糊乃事理之常，上訴人徒以詹金連上開陳述及證述之時序有所齟齬，即為前揭主張，自無可取。
⑸上訴人提出之上開光碟及其譯文，係詹金連遲至104
年10月6日在法庭外之陳述，參以上開譯文係經由上訴人之訴訟代理人許惠峰進行陳述後，再由詹金連回答（見本院卷㈡第130頁），其旁並無被上訴人在側，可見詹金連於上開時日表示「高清潭有說一些佣金要給被上訴人，不是說系爭土地全部都要給被上訴人」等語，是否屬實即有可疑。況詹金連於104年5月1日在原審法院之證述，雖未具結然係在法院公開審理，且兩造均在場之情形下所為，是詹金連證詞之可信度，應較嗣後僅由上訴人高永華、本件上訴人之訴訟代理人許惠峰律師、鍾佩陵律師、高永華配偶闕美雲、高永華之子高瑞宏、陳昱龍律師等人在旁（見本院卷㈠第185頁、卷㈡第127-131頁、原審卷㈠第81-82頁）所為之陳述為高。上訴人主張，詹金連於104年10月6日為代筆遺囑時之陳述，較其在原審法院證述內容可信云云（見本院卷㈢第94-98頁），並不足取。
又詹金連在原審法院既已就高清潭確曾表示將系爭土地贈與被上訴人之事實證述明確，是其嗣後法庭外改稱高清潭並非表示要將系爭土地全部給被上訴人等語，應難採信。上訴人提出之前揭代筆遺囑錄影光碟及其譯文，並不能為其有利之證明。
⑹參酌，上訴人高永華於原審法院陳述，被上訴人曾受
高清潭委託處理出售土地事宜等語（見原審卷㈠第201頁反面），核與被上訴人抗辯其除協助高清潭處理政府辦理區段徵收事宜外，另有協助高清潭出售土地等語相符，是被上訴人辯稱，高清潭為獎勵其協助辦理土地徵收，及出售系爭27-2地號土地事宜，而將系爭土地贈與作為酬謝等語（見本院卷㈢第103-107頁），要非無據。則系爭土地於87年3月20日以贈與為原因之移轉登記與事實並無相違反之處。此外，上訴人又無其他証據以實其說，是其此部分之主張，即難採信。
4.上訴人主張高清潭與被上訴人就系爭土地成立借名登記，但自承無任何直接證據證明兩造有借名登記之合意，只能用許多客觀事實來證明（見本院卷㈢第184頁）。
惟查：
⑴上訴人提出之100年3月26日之聲明書影本（下稱系爭
聲明書影本），證明有前揭借名登記契約存在之事實（見原審調字卷第27頁即原證5），惟被上訴人已否認上開聲明書形式上真正，辯稱非其所為，係遭剪貼、影印而變造之影本（見本院卷㈠第164、387頁）等語。經查：
①系爭聲明書影本固有「金泰段土地名義上所有權人
雖為本人，但實際上所有權為本人父親高清潭先生…此致詹金連。立聲明書人：高銘鍾」之記載。惟按私文書應提出其原本，民事訴訟法第352條第2項本文定有明文。上訴人已自承未持有上開聲明書之原本，該聲明書係由被上訴人交付給詹金連，當時交付時僅為影本等語（見本院卷㈠第164頁、第231頁反面），核即與上開規定不符。上訴人雖聲請命被上訴人提出其原本（見本院卷㈠第163頁反面、卷㈡第264頁），惟被上訴人既已否認其真正，可見被上訴人自無從依上訴人之聲請提出原本。
②上訴人再提出經詹金連簽名之聲明書，及詹金連簽
名時之照片（見原審卷㈡第103、104-105頁原證33、34），證明系爭聲明書影本為真正。惟，上訴人主張被上訴人於100年3月26日將系爭聲明書影本交付給詹金連，詹金連於「100年3月」間在其上簽名表示看過上開文件等語（見本院卷㈠第231頁反面）。系爭聲明書影本倘確由被上訴人於100年3月26日交付給詹金連，並由詹金連於同年3月間在其上書立「本人看過此文件」文字，則上訴人於起訴時，為何僅提出未經詹金連書立上開文字之系爭聲明書影本（見原審調字卷第27頁即原證5），反而在詹金連於104年5月1日原審法院作證，嗣於104年12月26日死亡後，遲至105年1月8日始行提出首揭聲明書及照片（見原審卷㈡第76、83、103-105頁）？再者，系爭聲明書影本除記載「金泰段土地實際上所有權為高清潭」等語外，並已載明「此致詹金連」，如該聲明書係被上訴人交給詹金連用以證明系爭土地實為高清潭所有之文件，則被上訴人豈有僅交付「影本」給詹金連，再由詹金連在其上簽名表示「本人看過此文件」用以證明該聲明書為真正之理？況，證人詹金連於原審法院令其辨認上開聲明書後，證述其「並未看過」系爭聲明書影本，「聲明書」這3個字的意思其不知道，其眼睛有開白內障手術，看不太到等語（見原審卷㈠第200頁），可見上訴人主張被上訴人曾將上開聲明書影本交給詹金連，即有可議。再參以其另證述高家備忘錄文件，其確有在其上簽名，惟不道該文書內容，其信任兒子，所以兒子叫其簽名就簽等語（見原審卷㈠第199頁反面-200頁），益見上訴人於詹金連死亡後，再行提出經詹金連簽名之聲明書及照片，尚難證明系爭聲明書影本即屬真正。
③上訴人又提出鑑定報告書（見本院卷㈠第338-376
頁，正本外附）證明系爭聲明書影本上「高銘鍾」（即被上訴人）之簽名為真正。然，上開鑑定報告書之委託單位係「龐波國際法律事務所」、鑑定單位係訴外人陳虎生、鑑定資料為系爭聲明書影本上「高銘鍾」之簽名（編號甲）及83年8月15日等文書上「銘鍾」或「高銘鍾」之簽名（編號乙）（見本院卷㈠第339-340頁），惟被上訴人既辯稱系爭聲明書並非其所為，係遭剪貼、影印而變造之影本，是於上訴人依法提出系爭聲明書之原本前，尚無從逕自認定系爭聲明書影本上之「高銘鍾」，確為被上訴人高銘鍾為系爭聲明書影本本文之內容而在其上簽名之事實。從而，縱認上開鑑定報告書鑑定結果認系爭聲明書影本上「高銘鍾」之簽名（編號甲）與其他被上訴人之簽名（編號乙）為同一人書立屬實，仍無從證明被上訴人確有書立系爭聲明書，該聲明書並未遭剪貼、影印之事實。況且，系爭聲明書影本經本院囑託法務部調查局鑑定，該局亦以影印文件來源不明，不宜做為待鑑標的進行筆跡鑑定，有法務部調查局函文附卷可參（見本院卷㈡第258頁），是上訴人此部分主張，亦無可取。
⑵上訴人再提出詹金連於100年3月26日出具之「父母親
的話」文件（見原審卷㈡第15頁原證20），作為其有利之證明。惟查：詹金連對於上訴人提出之100年3月26日系爭聲明書影本，既證述不知道「聲明書」3個字之意思，其眼睛有開白內障手術，看不太到等語，則詹金連於「同日」簽署之「父母親的話」文件，其內容是否即為詹金連之真意，已有可議。再者，上開文件第3點僅記載：「不動產分散登記子孫名下，不代表其有主張之權利，所有權及使用權仍歸父母所有，嗣後扣除必要成本，3人分配」等語，並未明確記載登記為被上訴人所有之系爭土地，亦屬該點所載「不動產」之範圍。況詹金連於104年3月1日家庭會議及104年5月1日原審法院既已證述高清潭確曾表示要將系爭土地贈與送給被上訴人，益徵系爭土地並非上開文件第3點所述所有權仍歸父母所有之不動產。上訴人提出之上開文件，仍不足以證明高清潭與被上訴人有上開借名登記契約成立之事實。
⑶上訴人又提出100年3月11日之高家備忘錄，證明有前
揭借名登記契約存在之事實（見原審調字卷第26頁原證4）。惟查：上開備忘錄僅有上訴人2人及見證人詹金連簽名，被上訴人並未簽名，且詹金連於原審法院已證述，其不知道該文書之內容，因為信任兒子，所以我兒子叫我簽我就簽了等語（見原審卷㈠第199頁反面-200頁），可見詹金連雖在上開備忘錄簽名，然並不知其內容，是上訴人等片面製作之文書，雖載有「系爭土地為高家資產，為高家成員平均共有」等語，仍不具有拘束被上訴人之效力。
⑷上訴人復提出被上訴人之電子郵件及所附PDF文件、E
xcel檔案為其有利之證明（見本院卷㈠第147-154頁上證11至13、原審卷㈠第169-175頁原證9）。惟查：
①上開PDF文件之檔名為「Taipei99」係被上訴人於1
00年1月8日由被上訴人寄送給高永華之子高瑞宏，副本寄送給上訴人高永川之附加檔案；上開Excel之檔名為「臺北1.xls」係被上訴人於100年1月9日寄送給高永川之附加檔案（見本院卷㈠第147頁、原審卷㈠第169-170頁）。又上開該「Taipei99」、「臺北1.xls」文件（依序見本院卷㈠第151-154頁、原審卷㈠第171-175頁）僅係由被上訴人記載高家自「89年3月24日起至96年8月31日」之收入、支出明細，並未記載系爭土地為高清潭借名登記為被上訴人所有之旨。
②上訴人再以上開「Taipei99」、「臺北1.xls」文
件記載，並提出96年度至99年度地價稅繳款書（見原審卷㈠第226-232頁），主張系爭土地地價稅為高清潭資金繳納，高清潭與被上訴人確有上開借名登記契約云云（見本院卷㈢第84-89頁）。惟查：
上訴人提出之前揭證據，充其量僅能證明89年至99年間系爭土地之地價稅係以「高家」公帳支付而非由被上訴人以自有資金支出之事實而已，並不能否認被上訴人確有繳納系爭土地100年度至104年度地價稅，此有被上訴人提出之納稅證明附卷可查（見原審卷㈡第48-51、223頁），可見被上訴人對於系爭土地確有繳納地價稅之事實，是難以「高家」公帳僅有繳納系爭土地「部分年度」之地價稅，即足以逕認高清潭與被上訴人間就系爭土地有借名登記之意思表示合致之事實。況上開「Taipei99」、「臺北1.xls」文件係被上訴人於100年1月間寄送，當時高清潭尚未死亡，而該等文件記載高家之總帳，其售地總額4億9,604萬2,511元、共支出2億6,674萬3,435元，高家剩餘2億2,929萬9,076元、美金683萬476元，匯出台幣3億9,145萬5,102元，三人共分1億5,185萬200元，每人均分5,061萬6,733元，媽的股分1,000萬元、美金30萬30元（見本院卷㈠第151-153頁、原審卷㈠第171-175頁），均無記載高清潭有何權利，或分歸若干金錢，甚至高清潭即為系爭土地實際所有人之任何文字，是上訴人徒以上開文件，證明有借名登記之契約存在，實無可採。
⑸上訴人又提出被上訴人於99年11月22日之電子郵件，
證明有上開借名登記契約之事實（見本院卷㈢第89-90頁）。惟查，被上訴人之上開電子郵件僅表示，任何人未經全體高家人授權，不得私自代表與他人預先處分高家資產，高家資產在時間未到，均非屬個人等情，有該電子郵件附卷可參（見原審卷㈡第11-12頁），依上開電子郵件所載，被上訴人並未表示其非系爭土地之真正所有權人，是徒憑上開電子郵件，亦無從為上訴人有利之認定。
⑹上訴人另主張系爭土地分割合併前之系爭光榮段土地
之資金及進行共有物分割之代書等費用，皆由高清潭支出，被上訴人並非真正所有人（見本院卷㈢第81-84頁），惟詹金連既已證述高清潭曾表示將系爭土地贈與給被上訴人，核與系爭土地應有部分1/22於87年3月20日以贈與為原因所為之移轉登記相符，詳如前述，可見高清潭縱有支付上開資金、費用，仍無礙於高清潭贈與被上訴人系爭土地「應有部分」1/22之認定，且被上訴人取得系爭土地其餘應有部分21/22係經由系爭光榮段土地合併分割而來（見不爭執事項㈤、㈥），核與上訴人就此爭點主張高清潭與被上訴人間於86年12月31日就系爭土地「所有權全部」成立借名登記契約無涉。至於上訴人於準備程序終結後，再主張高清潭與被上訴人間就系爭土地「所有權全部」借名契約成立之時間為91年6月5日，則無任何積極證據以實其說。
⑺據上，上訴人前揭所提之證據，尚難以證明高清潭與被上訴人間確有借名登記之合意。
5.本院參以：⑴被上訴人於86年12月31日因高清潭贈與而於87年3月2
0日登記取得系爭土地應有部分1/22，復取得合併分割前之系爭光榮段土地應有部分，並於91年間取得系爭土地單獨之所有權人（見不爭執事項㈢、㈤、㈥），且實際持有系爭土地之所有權狀，有被上訴人提出地政事務所於91年11月15日核發之所有權狀彩色影本附卷可查（見本院卷㈠第117頁），復為上訴人自認系爭土地所有權狀確為上訴人所執有（見本院卷㈠第90頁反面），足認上訴人未能證明高清潭曾持有系爭土地全部所有之所有權狀事實。
⑵證人即從事土地開發之業者鄭育庭於原審法院具結證
稱，系爭土地都是由被上訴人在管理，因為環保局常針對系爭土地及附近鄰地雜草太長的違規開單，系爭土地都是由被上訴人處理，被上訴人會和首泰建設及隔壁地主一起請人來做除草的動作，會比較便宜；系爭土地之前有被他人偷賣一次，其之前在市場上聽到系爭土地有要出售，打電話給被上訴人詢問他是否有此事，被上訴人否認，後來被上訴人從美國打電話請其幫他看為何有人在辦理鑑界，並告知其系爭土地好像被偷賣等語（見原審卷㈡第128頁正反面）。核與被上訴人就系爭土地確有委由訴外人吳吉男進行土地環境維護工作等情相符，有被上訴人提出由吳吉男出具之收據附卷可稽（見原審卷㈡第228-229頁）。再者，系爭土地於99年11月間，曾遭訴外人黃震、林維揚、江清富、張纈寶等人以偽造被上訴人證件、冒名開設被上訴人之銀行帳戶、偽造系爭土地之所有權狀等方式，假冒被上訴人名義向赫泰建設股份有限公司、富華建設股份有限公司等公司詐騙土地買賣頭期款之情，有臺灣士林地方法院100年度訴字第233號、本院103年度上訴字第350號刑事判決附卷可參（見原審卷㈡第133-170、195-222頁），被上訴人因此曾委由委任律師及委託高永華之子高瑞宏報警處理，此有委託書、電子郵件附卷可參（見原審卷㈡第113-117頁）。依上可見，被上訴人對於系爭土地確有管理使用之行為。
⑶承上，上訴人既無證據證明高清潭持有系爭土地單獨
所有權之所有權狀，且無證據證明高清潭有實際管理使用系爭土地之行為，可見與「借名登記」契約，係由當事人約定將借名者自己之財產以他方即出名者之名義登記，借名者仍由自己管理、使用、處分之要件不符。
6.此外，上訴人提出之其餘證據（見本院卷㈢第166-169頁），復不能積極證明高清潭與被上訴人間於86年12月31日就系爭土地，有互相表示借名登記之意思合致或高清潭就系爭土地有管理使用之事實，是上訴人主張有前述借名登記契約存在云云，並無可取。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段，及依第767條第1項前段
、第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、高永川、高銘鍾公同共有，均無理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，上開規定，於公同共有準用之，民法第184條第1項前段、767條第1項前段、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。
2.上訴人主張其就系爭土地之所有權及遺產繼承權遭被上訴人不法侵害，應依民法第184條第1項前段規定，負損害賠償之責任云云（見本院卷㈠第92頁）。惟上訴人並不能證明高清潭與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約之事實，有如前述，可見高清潭對於被上訴人尚無終止借名登記契約後，就系爭土地所有權移轉登記請求權之「債權」存在，亦無因高清潭於101年9月4日死亡，該借名登記契約即告終止，上開債權由高清潭之繼承人繼承之情形，遑論系爭土地所有權更無歸屬高清潭遺產之餘地，上訴人主張其遺產繼承權遭被上訴人不法侵害，即無可取。又系爭土地目前仍登記為被上訴人所有，有土地登記謄本附卷可查（見本院卷㈠第138頁），是上訴人自非系爭土地之所有權人或公同共有權人，上訴人主張其就系爭土地之所有權遭被上訴人不法侵害，亦無憑據。再者，上訴人既非系爭土地之所有權人或公同共有權人，是其復依民法第767條第1項前段、第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、高永川、高銘鍾公同共有，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段，及依第767條第1項前段、第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、高永川、高銘鍾公同共有，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。