臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第404號上 訴 人 祭祀公業吳金吉法定代理人 吳宗堯被 上訴 人 林陳素花訴訟代理人 黃于玶律師複 代理 人 劉如芸律師上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於民國104 年12月31日臺灣新竹地方法院99年度重訴字第104 號第一審判決提起上訴，關於反訴之上訴部分，本院不經言詞辯論判決如下：
主 文上訴（關於反訴部分）駁回。
第二審訴訟費用（關於反訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第249 條第
2 項定有明文。依同法第463 條準用前開規定，對於當事人之上訴，在法律上顯無理由者，亦得不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。又訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同。此觀同法第382 條規定可明。依同法第463 條規定，前開規定於第二審程序亦準用之。查，被上訴人就其與上訴人、本訴部分之視同上訴人共有坐落新竹縣○○鄉○○段000 0000 0000 0000 地號土地（下稱系爭4 筆土地），向原法院提起分割共有物訴訟之本訴，上訴人則於前開訴訟程序中提起本件反訴，可徵本訴及反訴之訴訟標的不相同。上訴人就原審判決駁回其反訴部分，提起上訴，因在法律上顯無理由，且已達可裁判之程度，依前開說明，自得先為一部終局判決，合先敘明。
二、上訴人反訴主張：重測前新竹縣○○段○○○○段00000000段00000000000000000地號等5 筆土地，於民國35年間辦理土地總登記時，因地政機關作業瑕疵，擅自塗改前開土地關係人繳驗憑證申報書，導致重測前同小段69-2、70地號土地重疊登記於相同土地上，造成面積短缺，而多出重測前同小段75-10 、75-11 、75-12 、75-13 地號等4筆無主土地。嗣訴外人林山燕等6 人於土地總登記期間，非法代替吳家申報第一次登記前開4 筆無主土地於土地登記簿，惟前開4 筆無主土地既來自重測前同小段70地號等5 筆土地，即屬吳朝鏇等人之繼承人吳榮椿、吳煌鑾、吳本仁、吳昭明、吳王承、吳軍佐、吳基六、吳武夫、吳朝鏇、吳陳月娥、吳光照、吳煜邦、吳榮欽、吳榮森、吳秉鈞、吳梓村、吳政宏等17人（下稱吳榮椿等17人）所有。又重測前同小段75-12 地號土地嗣分割出重測前同小段75-22 、75-20 、75-21 地號土地（重測後地號即系爭4 筆土地），同因林山燕等6 人非法申報第一次登記，其登記無實質效力，後續歷次移轉登記亦屬違法，故被上訴人僅係系爭4 筆土地之名義登記人，並非真正所有人，無土地法第43條之適用。上訴人自得提起反訴，依民事訴訟法第247 條、民法第767 條第1 項及第179 條規定請求，並聲明：⑴確認被上訴人就系爭4 筆土地權利範圍2822/8640 之所有權不存在；⑵被上訴人應將系爭4 筆土地前開權利範圍之所有權登記塗銷；⑶被上訴人應協同上訴人將38年6 月2 日重測前同小段75-12 地號土地共有人名簿第357 頁刪除林山燕部分，並以38年6 月21日重測前同小段69-2地號土地共有人名簿第290 頁、第291 頁共有人名單代替，辦理變更登記，其變更登記應包括重測前同小段75-12 地號土地於38年6 月21日之後所有土地變更登記；⑷被上訴人應按月給付吳榮椿等17人或其繼承人自96年12月12日起至塗銷日止，以新臺幣（下同）15萬5,678 元計算相當租金之不當得利及自塗銷日起至賠償日止按年息5 ％計算之利息；⑸就前項願供擔保請准宣告假執行等語（詳原審卷三第22頁，原審卷十第22、33頁，本院卷一第119 頁，本院卷四第174 、175 頁）。
三、被上訴人則以：上訴人於38年間即登記為系爭4 筆土地之共有人，自無所有權受侵害之情，如指吳榮椿等17人所有權受侵害，上訴人無受確認判決之法律上利益。上訴人未列名在重測前同小段69-2地號土地之新竹縣共有人名簿第0290頁、第0291頁共有名單中，主張非自己之權利，無訴訟實施權，為當事人不適格；被上訴人於38年間並非重測前同小段75-1
2 地號土地之共有人，請求被上訴人將新竹縣共有人名簿之林山燕部分刪除，被上訴人亦有被告不適格。又上訴人主張新竹縣○○地0000000000段0000地號土地面積由
2.8041公頃更正為0.28041 公頃之變更登記無效一事，業經臺北高等行政法院100 年度訴字第348 號判決上訴人敗訴確定。重測前同小段75-12 地號土地於38年3 月25日第一次登記時，登記所有權人即包含林山燕，林山燕乃依法辦理土地總登記並取得系爭4 筆土地所有權，伊為林山燕之繼承人林河烝之配偶，林河烝於97年12月30日將系爭4 筆土地權利範圍2822/8640 贈與伊並完成移轉登記，伊自為系爭4 筆土地之合法所有人；倘上訴人對林山燕等人有所有權登記請求權，亦已罹於時效等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明（見本院卷四第174 、175 頁）：
（一）原判決駁回反訴部分廢棄。
（二）其餘如前開反訴起訴聲明⑴至⑷項所載。
（三）就⑷項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明（見本院卷四第239 頁）：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷
（一）按因財產權而起訴，應按其訴訟標的價額，依民事訴訟法第77條之13規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。又原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，亦為同法第249 條第1 項第6 款所明定。又民事訴訟照章應按審級各別徵收訴訟費用，如當事人起訴未繳訟費或繳不足額，經第一審為實體上之判決。上級法院本於當事人之上訴，以裁定命其連同上訴費用一併補正。若當事人僅補正上訴費用，而對於第一審之裁判費抗不遵繳，則無論第一審實體上之判決是否正當，自應認其上訴為無理由，予以駁回。倘因他造提起上訴，併應廢棄第一審判決，駁回原告之訴（司法院院字第890 號解釋可資參照）。易言之，如當事人起訴未繳第一審裁判費，原審未察而以實體判決後，該當事人合法提起上訴，經第二審法院定期命其補正第一審裁判費，逾期不補正，仍應以上訴無理由，判決駁回至明。
（二）本件上訴人於原審提起反訴時，未據繳納反訴第一審裁判費25萬8,136 元，所提反訴之起訴不合法，原審未察，未先命其補正而不補正後，再以裁定駁回其反訴，反以當事人不適格、無受確認判決之法律上利益等實體理由，判決駁回其反訴。上訴人提起上訴後，雖已繳納本訴及反訴之第二審裁判費，惟仍未繳納反訴第一審裁判費，經本院於
107 年11月8 日裁定命上訴人於收受正本7 日內如數補正，該裁定已於108 年3 月14日合法送達上訴人之法定代理人，此有送達證書可稽（詳本院送達證書卷四第2 頁），上訴人迄未補繳，有裁判費或訴狀查詢表可稽（本院卷四第671 、673 頁），依前開說明，上訴人所提反訴，於法自有未合。
（三）上訴人向原審所提反訴，因未繳納第一審裁判費，欠缺法定程式，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決，原審漏未斟酌前開程式欠缺之情事，反以實體判決駁回其反訴及假執行之聲請，所持理由與本院所認欠缺起訴程式理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回本件關於反訴部分之上訴。
六、據上論結，本件關於反訴部分之上訴為顯無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第463 條、第249 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 秦千瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。