臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第405號上 訴 人 高仁健訴訟代理人 范翔智律師
林奎佑律師被 上訴人 劉文智訴訟代理人 陳淑芬律師
黃志國律師被 上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘被 上訴人 邱昀慧上二人共同訴訟代理人 吳日暘上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年2月26日臺灣士林地方法院103年度重訴字第588號第一審判決提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人經由被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶
房屋）及該公司員工即被上訴人邱昀慧（下稱邱昀慧）之居間仲介，於民國102年4月7日與被上訴人劉文智（下稱劉文智）訂立總價新臺幣（下同）3,980萬元之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受劉文智所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（以下合稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○○號4樓（以下與系爭土地合稱系爭不動產）。買賣雙方已辦畢所有權移轉登記、移轉占有及給付價金尾款，上訴人另交付買賣價金1%之仲介費39萬元予永慶房屋及邱昀慧。
㈡系爭不動產於訂約時客觀上即有係商辦大樓不可供住宅使用
及室內有2.29坪原為公用部分之公共廁所挪作室內面積供私人使用之瑕疵，前者經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）於101年10月8日發函予臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）及數家建設公司，載明「重申本市內湖五期重劃區內特定專用區不得做住宅使用」、「不得誤導購屋者違規使用，如經查獲有二次施工之情事，將依建築法進行查處」；後者亦經北市都發局先後發函表示違法及裁處罰鍰。
㈢依邱昀慧與另案當事人馬珂之通訊電磁紀錄，邱昀慧主觀上
不知系爭不動產之上開二瑕疵，自不可能告知上訴人。邱昀慧已自認於締約過程中未向上訴人口頭說明「成屋版」預售屋合約書重點條文，且未提供竣工圖，於締約前亦未看過或知悉北市都發局函文，使用「公設回饋」一詞混淆上訴人對於二次施工合法性之判斷。另永慶房屋製作之廣告單，未如信義房屋製作之廣告單明確區分辦公服務區及住宅區。而經上訴人查閱系爭不動產之原始設計圖，始知悉圖上有「一般事務所（不得作為住宅使用）」及「男廁」等字樣。劉文智之使用人即永慶房屋及邱昀慧未善盡調查及誠實告知義務，於系爭買賣契約中亦未提供該原始設計圖，上訴人買受具有瑕疵之系爭不動產，受有商辦區價差及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，依民法第224條規定，劉文智應負永慶房屋及邱昀慧於履約過程之故意、過失責任。爰依民法第227條規定，或民法第353條、第354條、第359條規定，或系爭買賣契約第8條第5項及建物現況確認表約定事項等約定，請求劉文智減少價金或損害賠償；另依民法第571條及不動產經紀管理條例第21條第3項規定，請求永慶房屋及邱昀慧返還報酬或損害賠償。
㈣劉文智應賠償或返還上訴人1,008萬4,479元，永慶房屋及邱昀慧應賠償或返還上訴人39萬元：
⑴劉文智部分：
①系爭買賣契約載明上訴人購買坪數為74.26坪，扣除停
車位10.38坪後為63.88坪，買賣總價3,980萬元扣除停車位價格250萬元後為3,730萬元，每坪價格為58萬3,907元【（39,800,000-2,500,000）元/（74.26-10.38）坪＝583,907元/坪】。
②上訴人就系爭房屋實際購得坪數為61.59坪（購買總坪
數74.26坪-停車位10.38坪-公廁2.29坪），住宅與商辦之每坪價差為13萬3,907元（上訴人買價583,907元－當時商辦價格450,000元），上訴人得請求商辦作為住宅使用之差額824萬7,332元（價差13萬3,907元/坪×實際購得坪數61.59坪＝8,247,332元）。③公廁挪為室內面積之損害賠償額為133萬7,147元：每坪買價583,907元/坪×公廁坪數2.29坪＝1,337,147元。
④裝潢部分（瑕疵結果損害）：50萬元。上訴人之裝潢估
價單雖記載為60萬75元，上訴人願以50萬元為損害賠償求償金額。
⑤以上合計，劉文智應賠償及返還上訴人1,008萬4,479元
（8,247,332元+1,337,147元+500,000元＝10,084,479元）。
⑵永慶房屋及邱昀慧部分：上訴人向永慶房屋及邱昀慧請求返還或賠償之金額，即系爭買賣契約價金之1%為39萬元。
㈤聲明：
⑴劉文智應給付上訴人1,008萬4,479元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵永慶房屋與邱昀慧應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、劉文智、永慶房屋、邱昀慧（以下合稱被上訴人）則抗辯：㈠系爭買賣契約第1條已記載系爭不動產之主要用途為「商業
用」，第15條第4項亦載有「甲方（即上訴人，下同）確悉本標的物主要用途非住家用」。前者係記載在系爭買賣契約書第1頁，標示買賣標的物土地地號、建物門牌號碼及建號之下方，屬該契約最重要之點即房地標示處，並無字體過小難於閱讀之情形；後者記載之右方，亦經上訴人簽名確認。
是就系爭土地之使用分區及系爭不動產之主要用途，均已於系爭買賣契約載明，難認被上訴人故意不告知。又系爭買賣契約亦檢附土地分區單筆查詢結果，明載系爭不動產之使用分區為「辦公服務區㈠」，由上訴人於其上簽名。再系爭不動產之產權調查表亦記載系爭不動產之主要用途為「一般事務所」，土地使用分區為「辦公服務區㈠」，「主建物登記用途非住家用」，各項資料均明白揭示系爭不動產非供住宅使用。且上訴人於購買系爭不動產前，曾與邱昀慧一同前往內湖五期重劃區，邱昀慧向上訴人指出系爭不動產坐落於商業區，永慶房屋所製作之不動產說明書中之產權調查表第1頁「主建物之用途為一般事務所」、第2頁「土地使用分區為辦公服務區㈠」、第4頁「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、附件預售屋合約書重點條文「特殊使用分區：本社區基地坐落於都市計畫內之辦公室服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所」，均已記載。關於公共廁所（公設）挪為室內面積，邱昀慧亦已告知，永慶房屋所製作之建物現況確認表第4項載有「男女廁增建」，及不動產說明書中之產權調查表第1頁第1點有關建物標示之「建號1022」已記載用途為「男、女廁」屬於「共同使用」部分，持分面積2.29坪，第5頁「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部分依現況移轉」、「本案於預售屋階段預售合約書之部分重點條文內容，詳如附件，買方確已詳閱並知悉相關權利義務」，及預售屋合約書重點條文詳列「二次施工：八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，做為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違約使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」。上訴人自行評估利弊及風險後仍表示願意購買，且於上開文件簽名確認，其對於系爭不動產為商業用途而非住宅用、公共廁所（公設）挪為室內面積等情，業已知悉，永慶房屋及邱昀慧並未違反民法第567條及不動產經紀業管理條例第21條之規定。
㈡系爭買賣契約第1條不動產標示及買賣權利範圍，暨不動產
說明書之產權調查表，明載劉文智應給付之範圍。而系爭不動產之登記簿謄本已明載共有部分潭美段五小段1022建號38.92平方公尺、權利範圍19,476/100,000之所有權人為上訴人，可見劉文智已依契約本旨為給付，並無給付坪數短少。
且依不動產說明書之產權調查表第5頁記載「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」，而依系爭買賣契約之建物測量成果圖所示，系爭不動產室內並無共用部分廁所之標示，且於建築面積與附屬建物中均無記載共用部分廁所之面積為何，可見該部分於系爭買賣契約中自始即未算入室內面積。
㈢上訴人提出之原證15、原證21、原證22，均不能證明其受有
商辦價差之損害。且內湖五期重劃區內之住宅區與系爭不動產所坐落之商業區相隔一綠帶公園，住宅區每坪成交價約為70萬元至100萬元間，劉文智非以住宅價格出售系爭不動產，上訴人購買系爭不動產並無受有何價差損害。
㈣上訴人提出邱昀慧與另案馬珂102年5月13日「whats app」
電磁紀錄內容（下稱102年電磁紀錄），邱昀慧就建商開罰部分是否會對住戶造成影響為報告，並於馬珂告知後旋回復，無法證明邱昀慧對於建商二次施工違建為不知情。上訴人提出邱昀慧與馬珂103年3月26日及同年月27日「whats app」電磁紀錄內容（下稱103年電磁紀錄），邱昀慧並非因未告知馬珂廁所係二次施工而道歉，乃基於客戶服務，亦無法證明邱昀慧對於有建商二次施工違建不知情。
㈤聲明：
⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡劉文智應給付上訴人1,008萬4,479元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢永慶房屋及邱昀慧應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第39頁背面-40頁背面）：㈠上訴人於102年4月7日經永慶房屋及其員工即邱昀慧居間仲
介，與劉文智簽訂系爭買賣契約，約定由劉文智出售系爭不動產予上訴人，買賣總價為3,980萬元。
㈡上訴人已將買賣價金給付劉文智，劉文智於102年5月10日將
系爭不動產所有權移轉登記予上訴人；上訴人另交付買賣價金1%之仲介費即39萬元予永慶房屋及邱昀慧。
㈢系爭不動產之買賣契約文件，包括系爭買賣契約及附件之標
的物現況說明書、建物現況確認表、不動產說明書、「成屋版」預售屋合約書重點條文（即將劉文智向前手購屋時之預售屋合約書之重點條文併為附件）、分區單筆查詢結果等，各該文件有如下之記載：
⑴系爭買賣契約第1條：系爭不動產之主要用途為商業用；
第3條：「甲方於簽約前已至標的物所在地現場詳細檢視，並充分了解永慶房屋提供之不動產說明書及產權等相關資料無誤」；第8條第5項：「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋……等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方（即劉文智，下同）應負瑕疵擔保責任」；第14條：「本契約之附件視為本契約之一部分」；第15條第5項：「甲方確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」，經上訴人於其旁空白處簽名。
⑵標的物現況說明書（102年3月10日）：於第12項「是否有
增建部分」欄位，經勾選「是」，並以手寫記載係「男女廁增建」；於第14項「增建部份是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」欄位，經勾選「無」，經上訴人於下方空白處簽名。
⑶建物現況確認表（102年4月7日）：於第4項記載「本買賣
標的物現況有增建部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉」，並以手寫註記增建部分係「男女廁增建」，及「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」，經上訴人於末頁簽名。
⑷不動產說明書：其內產權調查表在建物標示項目欄記載系
爭不動產之941建號主建物之用途為「一般事務所」、建號1022共同使用部分之用途為「男女廁（坪數2.29坪）」，主要用途為「一般事務所」。在土地標示項目記載系爭不動產之土地使用分區為「辦公服務區㈠」；產權相關注意事項欄：「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部分依現況移轉」、「本案於預售屋階段預售合約書之部分重點條文內容，詳如附件，買方確已詳閱並知悉相關權利義務」、「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」、「本案建物謄本登載主要用途為商業用，現況做住家使用，買方確已知悉」、「增建部分……無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利義務」，經上訴人於第1頁簽名。
⑸「成屋版」預售屋合約書重點條文：於特殊使用分區欄記
載「……本社區基地坐落於都市計畫內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『臺北市土地使用分區管制規則』之規定辦理……」；於二次施工欄記載「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」，經上訴人於下方空白處簽名。
⑹分區單筆查詢結果：系爭不動產所在之系爭土地，分區使
用說明為「辦公服務區㈠」，經上訴人於下方空白處簽名。
㈣北市都發局⑴於101年10月8日以北市000000000000000
號發函予臺灣企銀及數家建設公司，內容略以：「重申本市內湖五期重劃區內特定專用區不得做住宅使用」、「不得誤導購屋者違規使用」、「如經查獲有二次施工之情事，將依建築法進行查處」；⑵於102年3月1日以北市000000000000000號發函予系爭不動產所在領袖社區管理委員會，內容略以：「本局訂於102年3月7日派員檢查大樓建築物公共空間使用狀況（含大廳、走廊、樓梯、公用廁所等共用部分）並查核公共安全檢查簽證及申報辦理情形」；⑶於102年4月3日以北市都建字第00000000000號發函予領袖社區管理委員會（主委張典儒），內容略以：「貴會所管坐落本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，為查明行為人及釐清權屬歸屬，請於文到次日起7日內以書面澄明原委過局核處」；⑷於102年4月18日以北市都建字第00000000000號發函予系爭不動產所在大樓起造人，副本送領袖社區管理委員會及主委張典儒，內容略以：
「貴公司起造本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，茲依建築法第91條處30萬元罰鍰，請速協同社區管理委員會辦理改善事宜」；⑸於103年3月5日以北市都建字第00000000000號發函予興富發建設股份有限公司，副本送領袖社區管理委員會（主委陳容芬），內容略以：「有關貴公司興建本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更共用部分之設施設備乙案（即A棟第2至14層及B棟第2至13層公共廁所出入口封閉無法使用），限於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，並於改善完成後將改善結果檢送至本局，俾憑核處」。
㈤上開各情，有系爭買賣契約及附件之標的物現況說明書、建
物現況確認表、不動產說明書、「成屋版」預售屋合約書重點條文、分區單筆查詢結果、系爭不動產之建物登記簿謄本及北市都發局函等可稽（原審卷㈠第27-34、35-44、86-106、159頁）。
五、兩造爭執事項（本院卷第40頁背面）：㈠上訴人主張系爭不動產於訂約時即有「商業用而不得作為住
宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵，請求劉文智負瑕疵擔保及不完全給付責任，有無理由？㈡上訴人主張永慶房屋及邱昀慧未盡調查及誠實告知義務，請
求永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人主張系爭不動產於訂約時即有「商業用而不得作為住
宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵，請求劉文智負瑕疵擔保及不完全給付責任，有無理由？⑴按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約」、「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」、「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」，民法第345條第1項、第348條第1項、第349條、第354條分別定有明文。劉文智已於102年5月10日將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人乙情，為上訴人所不爭執，並有系爭不動產之建物登記簿謄本可稽（原審卷㈠第159頁），是劉文智已盡交付買賣標的物並使上訴人取得買賣標的物所有權之義務。而上訴人主張劉文智所交付之系爭不動產於訂約時即有所在區域之使用分區為商業用途而不得作為住宅用途，及公共廁所2.29坪挪為室內面積使用之瑕疵，造成上訴人受有商辦區價差及違法二次施工恐遭拆除致實際坪數不足之損害，劉文智應負瑕疵擔保責任云云，核屬劉文智所交付之買賣標的物於危險移轉時是否有滅失或減少其價值及效用之問題，均為物之瑕疵而非為權利瑕疵之範疇。
⑵關於上訴人主張系爭不動產有「商業用而不得作為住宅用途」之情形：
①邱昀慧於原審結證稱：其非首次仲介上訴人購屋，上訴
人係投資，均係介紹商業區房屋，因較便宜。「有跟他說這是商辦區，裡面有供住宅使用但不合法。現場有個綠帶公園，我有在現場向原告（即上訴人，下同）說明綠帶公園的左右邊分別是住宅區及商業區。我有告知原告住宅區與商業區的差價可以到每坪5到10萬元。我有跟他說那個社區現況很多人當住宅使用，日後他要辦地價稅自用是沒有問題的，但貸款不適用政府的優惠利率。我並未告知他商業區的房子當住宅使用是合法的」等語（原審卷㈡第26頁背面-30頁），可見邱昀慧於仲介買賣時，已告知上訴人系爭不動產所在區域之使用分區為商業區，實際上雖有供住宅使用惟並不合法。
②系爭買賣契約第1條記載系爭不動產之主要用途為「商
業用」；第15條第5項記載「甲方確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」（原審卷㈠第
29、32頁）；系爭買賣契約附件之不動產說明書中之產權調查表，在建物標示欄記載系爭不動產之941建號主建物之用途為「一般事務所」，另記載主要用途為「一般事務所」；在土地標示欄記載系爭不動產之土地使用分區為「辦公服務區㈠」；在產權相關注意事項欄記載「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案建物主要用途係依建物測量成果圖登載一般事務所為依據」、「本案建物謄本登載主要用途為商業用，現況做住家使用，買方確已知悉」（原審卷㈠第89頁背面-91頁背面）；系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，於特殊使用分區欄記載「……本社區基地坐落於都市計畫內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『臺北市土地使用分區管制規則』之規定辦理」（原審卷㈠第97頁）；系爭買賣契約附件之分區單筆查詢結果，顯示系爭不動產所在之系爭土地，分區使用說明為「辦公服務區㈠」（原審卷㈠第98頁），均已如上述。衡諸上開各文件之字體並無過小而難於閱讀，並經上訴人於各該文件之空白處或末頁簽名，足認上訴人知悉系爭不動產所在區域為商業區而非住宅區。且系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，明載系爭不動產所在區域應比照「臺北市土地使用分區管制規則」之規定辦理，核與邱昀慧上開證述情節相符。上訴人就系爭不動產所在區域實際上雖有供住宅使用但不合法乙情，自難諉為不知。
⑶關於上訴人主張系爭不動產有「公共廁所挪為室內面積」之情形：
①邱昀慧於原審結證稱：其於銷售前即知系爭不動產有將
公共空間納入私人空間使用之情形，「因為現場室內的浴廁就是公設的空間，我有向原告說現場的那間浴廁原本是公設，經建商二次施工。有說明那是公設增建的空間，不屬於合法，但室內可以使用的空間比較大。因為公設增建，室內使用空間變大，且是建商免費施工，所以等於是建商回饋給消費者使用的空間，我有提到公設回饋。就我銷售的經驗來看，二次施工情形的比例多，只是有一些是附屬建物陽台外推，公設增建的比較少，就我所知二次施工的情形都是屬於違法的」等語（原審卷㈡第27-29頁），即已告知上訴人系爭不動產現場室內浴廁原係公共設施空間，乃建商於取得使用執照後二次施工而不合法。
②系爭買賣契約附件之標的物現況說明書第12項「是否有
增建部分」欄，經勾選「是」，並以手寫記載係「男女廁增建」（原審卷㈠第95頁）；系爭買賣契約附件之建物現況確認表第4項：「本買賣標的物現況有增建部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉」，並以手寫註記增建部分係「男女廁增建」，及「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞……」（原審卷㈠第105頁）；系爭買賣契約附件之不動產說明書中之產權調查表，在建物標示欄記載系爭不動產之建號1022共同使用部分之用途為「男、女廁（坪數2.29坪）」，產權相關注意事項欄記載「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部分依現況移轉」（原審卷㈠第89頁背面、91頁背面）；系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，於二次施工欄記載「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」（原審卷㈠第97頁背面），均已如上述。衡諸上開各文件之字體並無過小而難於閱讀，並經上訴人於各該文件之空白處或末頁簽名，足認上訴人知悉系爭不動產現場室內浴廁原係公共設施的空間，乃建商於取得使用執照後二次施工。且系爭買賣契約附件之「成屋版」預售屋合約書重點條文，明載二次施工部分「與現行建築法規不符」，核與邱昀慧上開證述情節相符。上訴人就該二次施工部分非屬合法乙情，亦難諉為不知。
⑷按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕
疵者，出賣人不負擔保之責」，民法第355條第1項定有明文。又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）。
是如買受人於契約成立時已知有瑕疵之情形，出賣人即不負物之瑕疵擔保之責，且亦無給付內容不符合債務本旨之不完全給付責任。上訴人於訂立系爭買賣契約時，已由仲介人員及買賣相關文件知悉系爭不動產所在區域之使用分區為商業區，實際上雖有供住宅使用但不合法，及系爭不動產現場室內浴廁原係公共設施空間，乃由建商二次施工而不合法等情，而仍願與劉文智訂立系爭買賣契約，則系爭不動產縱有上訴人所指上開二瑕疵，依民法第355條第1項規定，劉文智不負瑕疵擔保責任，且其給付並無違反債之本旨，亦無不完全給付之債務不履行責任。
⑸102年電磁紀錄中，馬珂詢問：「領袖機房回饋（廁所部
分），屬於建商二次施工違建，臺北市建管處對建商已開罰，請幫忙了解此事目前發展狀況如何？對所有權人有何影響？在購屋前，我們並沒有被告知此事，麻煩再幫忙了解一下」，邱昀慧答：「開罰的部分是針對建商本身，目前對住戶尚無任何影響」等語；103年電磁紀錄中，邱昀慧向馬珂稱：「昀慧今天請教了公司其他在五期成交很多案子的同事了，因為五期有很多棟案子都有這樣的情況，我們可以提供您一些其他建商的處理模式，供您參考……很抱歉讓您遇到這樣的事。對不起，除了這個之外，領袖還是很棒的房子，希望您了解。謝謝您」等語（原審卷㈠第280頁背面-281、284頁背面-285頁）。前者為邱昀慧就馬珂詢問關於建商遭開罰是否會對住戶造成影響之回應，則邱昀慧抗辯其不知情乃指建商遭開罰，而非指不知系爭不動產有違法二次施工情事，尚非無據；另103年電磁紀錄乃邱昀慧因客戶簽約後遭違建報拆而表達遺憾。況邱昀慧於原審已陳稱其向上訴人告稱系爭不動產係商辦區，社區中有供住宅使用但不合法等語（原審卷㈡第27頁），即已表明系爭不動產所在區域實際上有人供住宅使用，惟與現行法令不合。上訴人以上開對話主張邱昀慧主觀上不知系爭不動產有違法二次施工情形，自不可能告知上訴人該等瑕疵云云，並無可採。
㈡上訴人主張永慶房屋及邱昀慧未盡調查及誠實告知義務，請
求永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，有無理由？⑴上訴人於訂約時，已經由仲介人員及買賣相關文件知悉系
爭不動產所在區域為商業區，實際上雖有供住宅使用但不合法，及系爭不動產現場室內浴廁原為公共設施空間，係由建商二次施工而不合法等情，業如上述，則永慶房屋及邱昀慧就上訴人所指之上開二瑕疵，即無未盡調查及誠實告知義務之情形，與民法第571條所定不得請求報酬及不動產經紀業管理條例第21條第3項所定應負損害賠償責任之要件，均有未合。
⑵邱昀慧所稱上訴人與劉文智之簽約過程逾2個小時乙情（
原審卷㈡第28頁背面），為上訴人所不爭執，顯見上訴人非於急迫之情形下簽約，而上開多份買賣相關文件，亦經上訴人於緊臨其旁或下方空白處簽名，有系爭買賣契約第15條第5項、分區單筆查詢結果、「成屋版」預售屋合約書重點條文可憑（原審卷㈠第32、97-98頁）。則上訴人於簽約時，縱未經邱昀慧就系爭買賣契約暨附件文件之文字一一說明，然就簽名處之相關文字應已閱覽，而該等文字已揭明系爭不動產所在區域之使用分區及現場室內浴廁為建商二次施工暨其適法性，上訴人主張邱昀慧於締約時未口頭說明「成屋版」預售屋合約書重點條文及未提供竣工圖、其於締約前未看過或知悉北市都發局函文、永慶房屋製作之廣告單未如其他房屋仲介公司製作之廣告單以顏色區別使用分區各情，當不致影響上訴人是否訂約之判斷。又邱昀慧雖稱其於仲介過程中就建商增建曾敘及「公設回饋」乙詞（原審卷㈡第29頁），然上開經上訴人於緊臨處簽名之文字既已明載二次施工「與現行建築法規不符」，即非屬合法獎勵性質。亦難認邱昀慧上開「公設回饋」之說詞，將影響上訴人是否訂約之判斷。上訴人請求永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害云云，委無足取。
七、綜上所述，上訴人雖主張系爭不動產有「商業用而不得作為住宅用途」及「公共廁所挪為室內面積」之瑕疵，然上訴人於締約時已知悉該情，劉文智即無庸負買賣物之瑕疵擔保責任，亦非給付未符合債之本旨之不完全給付。另上訴人雖主張永慶房屋及邱昀慧於仲介買賣過程中未盡調查及誠實告知義務，惟所舉證據不足證明其說。從而，上訴人請求劉文智負減少價金或賠償損害責任，給付1,008萬4,479元，及請求永慶房屋與邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害，給付39萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，洵屬無據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人馬珂，用以證明邱昀慧於102年5月13日即經由馬珂告知而知悉系爭不動產之瑕疵，本院認無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，均不影響本件判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林純如法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。