臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第409號上 訴 人 桑梓強訴訟代理人 李念祖 律師
黃欣欣 律師馮基源 律師被 上訴人 黃悠美訴訟代理人 謝文倩 律師
陳紹倫 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105年3月24日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1101號第一審判決提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項、第三項關於分別判命上訴人給付逾新臺幣伍仟萬元、壹仟柒佰柒拾伍萬柒仟壹佰陸拾壹元及附表所示利息部分與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔七分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）本訴部分
1.上訴人於民國102年7月21日與被上訴人簽訂合作協議書（下稱系爭協議），由上訴人投入新臺幣（下同）700,000,000元（此為上限金額）購買三陽工業股份有限公司（下稱三陽工業）股票，以支持被上訴人經營三陽工業，並約定自買入三陽工業股票之日起以630,000,000元按年利率6%計算，由被上訴人按曆月給付上訴人3,150,000元，於每曆月底前匯款至上訴人指定帳戶，並由被上訴人指示上訴人於102年10月1日依照每股44.45元以盤後交易方式買入由被上訴人之賣方賣出之13,300,000股三陽工業股票。
上訴人買入股票後，三陽工業股票於103年3月5日一路上漲至62.10元，據資料顯示此期間被上訴人家族曾多次申請轉讓持股。詎上訴人履行系爭協議買入股票後，被上訴人多次未依系爭協議所約定之時日給付款項，上訴人乃於103年2月14日委託律師發函被上訴人，請被上訴人依系爭協議書所約定之時日匯款，如再有延誤情事將終止系爭協議。然被上訴人仍未依約於103年2月28日前將103年2月份應給付之利息匯入指定帳戶，上訴人自得於同年3月3日終止系爭協議。
2.又被上訴人雖堅稱系爭協議仍有效存在，惟被上訴人關於2月份應付利息，僅於同年4月1日提存3,000,000元，不足150,000元，且未給付3月份之利息。另三陽工業股票於4月15日之收盤價為39.10元，於4月30日之收盤價更跌至27.65元，被上訴人亦未依約於4月底補足擔保品，是被上訴人有上開重大違約情況，應依約給付懲罰性違約金。
3.為此，依系爭協議第3.1條約定，一部請求被上訴人給付懲罰性違約金210,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）反訴部分
1.上訴人出售三陽公司股票係因業已合法終止系爭協議，自無違反協議書第2.1條約定，被上訴人亦不得請求該懲罰性違約金。縱認被上訴人得請求違約金，被上訴人喪失經營權亦與上訴人出售股票乙節無涉，其請求350,000,000元亦屬過高應予酌減。
2.縱認被上訴人得合法終止系爭協議，惟系爭協議第1.6條、第1.8條約款係以兩造合作關係之終止在正常履約下所發生之售股盈虧及其股利發放，始有適用餘地，否則，被上訴人一方面得請求懲罰性違約金，一方面又請求售股之交易利得及股利，顯然矛盾。再退步言，縱認系爭第1.6款於本件仍有適用餘地，亦應將被上訴人於105年5月間就所餘持股1,494,000股股份出售所受之虧損合併計算，準此，上訴人至多僅需返還17,757,161元。
3.關於70,000,000元擔保金部分，如鈞院認上訴人有返還義務，上訴人茲以該債務與被上訴人應給付予上訴人之懲罰性違約金互為抵銷。
（三）上訴聲明：1.原判決關於⑴駁回上訴人後開第2.項之訴部分、⑵命上訴人給付部分均廢棄。2.被上訴人應給付上訴人210,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.上開廢棄⑵部分，被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）本訴部分
1.依系爭協議第4.1條約定可知關於雙方給付期日之認定，應依我國法律定之。被上訴人固應於103年2月28日履行當月份之利息給付，惟103年2月28日在我國係228和平紀念日（放假），且同年3月1日、2日亦為休息日，依民法第122條規定，當月最後給付日應由103年3月3日代之，故被上訴人於103年3月3日當面向上訴人提出欲支付系爭利息之意思表示，自與系爭協議第1.4條約定相符，並無違約之情事，上訴人一直藉詞拒絕受領，持續不斷違法發出終止系爭協議之意思表示，實不生合法終止之效力。
2.按系爭協議第1.7條之約定，乃為保障上訴人持有三陽工業股票不致受有損害，故其前提必以上訴人持有三陽工業股票為前提，而被上訴人曾先後於103年3月17日、31日向上訴人發函，告知系爭協議有效存在，暨請求上訴人受領103年2月份、3月份利息，詎料上訴人皆拒絕受領，被上訴人旋於103年4月1日將款項提存。又在上訴人拒絕受領之情況下，若謂被上訴人仍負有於當曆月底補足現金擔保品之義務，上訴人應證明其繼續持有原購入之三陽工業股票，惟上訴人於103年3月5日起至同月24日間賣出11,806,000股三陽公司股票，已違反系爭協議第1.2條約定。
3.退步言，縱上訴人請求違約金有理由，然被上訴人僅遲付3日，而被上訴人已陸續支付36,000,000元及70,000,000元之擔保金，每月支付利息亦多於兩造約定之數額，是上訴人請求之違約金數額顯屬過高，上訴人最多僅受到3日利息之損失，故請求將違約金金額酌減至3,000,000元以法定年息5%計算之利息，計約1,233元等語。
（二）反訴部分：
1.依系爭協議約定，上訴人應於合作期間內繼續持有三陽工業股票，並依被上訴人指示行使相關股東權利，惟上訴人見三陽工業股價至103年3月3日漲至59.60元，而故意不受領利息以主張被上訴人違約後，即擅自高價出售三陽工業股票獲取不法利益，違反系爭協議第1.2條主給付義務之重大違約，自應依系爭協議第3.1條規定負擔給付懲罰性違約金之責任。
2.又上訴人於合作期間有違約將三陽工業股票出售之情事，被上訴人據此已於103年5月20日發函上訴人終止系爭協議書在案，上訴人應依系爭協議書第1.6、1.7、1.8條約定返還70,000,000元擔保金、出售三陽公司股票所獲差額利益76,482,294元及現金股息4,788,000元。
3.另依系爭協議第1.7條約定，限於上訴人在合作期間屆期或終止後出售持股，並依系爭協議第1.6條約定，上訴人欲請求差額損失有30日期間限制。上訴人自承其手上三陽工業1,494,000股股票迄至原審言詞辯論終結時尚未處分，早已逾越系爭協議終止之30日期間，當不得適用系爭協議第1.7條約定自擔保金取償，其主張當不可採。
4.為此依系爭協議第3.1條、第1.6條、第1.7條、第1.8條等約定，請求上訴人應給付⑴懲罰性違約金350,000,000元，其中10,000,000元自104年2月27日起、其餘340,000,000元自104年9月16日起；⑵差額利益76,482,294元，其中10,000,000元自104年6月3日起、60,000,000元自104年9月16日起、其餘6,482,294元自104年11月18日起；⑶擔保金70,000,000元，及自104年6月3日起；⑷股利4,788,000元，及自104年6月3日起，均至清償日止，各按週年利率5%計算之利息。
（三）答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人於102年7月21日與被上訴人簽訂系爭協議，由上訴人於700,000,000元之範圍內，自簽約日起一個月內依被上訴人指示購買股票代號為2206之三陽工業股票，以支持被上訴人經營三陽工業。雙方並約定：乙方（即上訴人，下同）同意，依前項買入之三陽工業股票，於甲（即被上訴人，下同）、乙雙方合作期間內，乙方應負責不得另行賣出或轉讓。乙方同意支持甲方持續經營三陽工業，如遇三陽工業召開股東會，乙方同意將依前項買入之三陽工業股票之出席股東會委託書（或法人親自出席指派書），於股東會召開五日前全權委託並交付予甲方指定之人出席三陽工業股東會，並依甲方之指示於股東會現場行使相關股東權利（包括但不限於表決權、選舉權等）。』（第1.2條）、「甲、乙雙方同意合作期間為自簽訂本協議書之日起算二年，但甲方得以三個月前之書面通知終止雙方之合作關係。乙方不得提前終止。」（第1.3條）、「於合作期間內，甲方同意自乙方依本協議書1.1買入三陽工業股票之日起，以新臺幣630,000,000元按年利率百分之六計算，按曆月給付乙方等值3,150,000元整，並於每曆月底前匯款至乙方指定帳戶。」（第1.4條）、「乙方於合作期間屆期或終止後出售依本協議書1.1條購買之三陽公司股票時，如所得價金高於乙方依本協議書1.1購買之成本（指每股價金、交易稅、手續費及乙方如透過香港證券商買股之保管費）者，乙方同意於30日內將該差額部分給付予甲方（如乙方因此生有稅務負擔，由甲方負責），如所得價金低於乙方依本協議書1.1條購買之成本者，甲方同意於30日內就該差額部分給付乙方。」（第1.6條）、「甲方同意於乙方依本協議書1.1買入三陽工業股票之當日，交付新台幣70,000,000元予乙方作為乙方於合作期間屆期或終止後出售三陽工業股票所生損失之擔保。如於合作期間內，每曆月15號當日三陽工業股票收盤價低於乙方依本協議書1.1買入之平均成本百分之90時，甲方應於當曆月底補足現金擔保品至百分之10，並匯款至乙方指定帳戶。如乙方於合作期間屆期或終止後出售三陽工業股票所得價金低於乙方依本協議書第1.1條購買之成本，致甲方應依本協議書第1.6條給付乙方差額者，乙方得優先就前開現金擔保金取償，擔保金如有餘額，應返還甲方」（第
1.7條）、「於合作期間屆期前或終止前，如三陽工業配發股息、股利者，該部分之股息、股利（扣除乙方因此所生之稅務負擔）應歸甲方所有，並應匯款至甲方指定之帳戶。」（第1.8條）、「如任一方未遵守本協議書任一約定者，未遵守之一方同意按所違反之條款各賠償他方新臺幣700,000,000元之懲罰性違約金，他方並得終止本協議書。」（第3.1條）、「本協議書的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決，依臺灣法律定之。」（第4.1條）。
又兩造復先後於102年8月1日及8月21日簽訂補充協議（一）至（四），其中補充協議（三）約定系爭系爭協議書第
1.1條關於上訴人自簽約日起一個月內依被上訴人指示購買股票之期間，修正為102年9月1日起至10月1日止；補充協議（二）第1條則約定：「甲方同意自乙方介紹之投資人完成同意投資並由甲方與該特定人簽署投資交易合約及特定人完成約定投資金額投資後，於系爭協議書有效期間內，發生系爭協議書第1.8條發放股利、股息之情事，於發放股息、股利金額在新臺幣30,000,000元之範圍內歸乙方所有，超過部分（扣除乙方因此所生之稅務負擔）仍歸甲方所有，並應匯款至甲方指定帳戶（第1項）。如乙方介紹之特定人同意投資金額超過1,200,000,000元者，則前項歸屬乙方之30,000,000元股利、股息部分，應按實際同意投資金額與新臺幣1,200,000,000元之比例（四捨五入計算至小數點後第2位）降低。其餘部分（扣除乙方因此所生之稅務負擔）仍歸甲方所有，並應匯款至甲方指定帳戶。」。嗣上訴人於102年10月1日依被上訴人指示，以上訴人在香港地區成立之BEST DEVELOPMENT LIMITED公司
設在永豐金證券（亞洲）有限公司之第000000000000號、第000000000000號帳戶以每股44.45元分別買進8,435,000股、4,865,000股，合計13,300,000股三陽工業股票，計上訴人實際投入購買系爭股票之金額為591,185,000元；另被上訴人已於102年8月5日依系爭協議書第1.7款規定提供擔保金70,000,000元予上訴人（見臺灣士林地方法院103年度重訴字第410號案卷第10頁至15頁、原審卷一第29至31頁、第120頁至第122頁）。
（二）上訴人以被上訴人多次未依系爭協議約定之時日匯入款項為由，委託葉大慧律師於103年2月14日103大字第0214001號函通知被上訴人應遵照協議書內容履行；嗣上訴人復以被上訴人履次違約，而經上訴人以前揭函文通知結果，被上訴人仍再次違約為由，再委託葉大慧律師以103年3月13日103大字第0313001號函知被上訴人因其違約，上訴人於103年3月3日當面向被上訴人為終止系爭協議書之意思表示，系爭協議書業已終止，被上訴人應依系爭協議書第3.1條規定於同年4月13日提出書面解決方案，被上訴人已收受上開函文無訛（見臺灣士林地方法院103年度重訴字第410號案卷第18頁至21頁）。
（三）被上訴人前為履行102年12月、103年1月及103年2月份系爭協議書第1.4條規定之義務，曾分別於103年1月3日、103年2月11日分別將美金101,975元、港幣753,700元匯入上訴人設於香港BARCLAYS銀行第00000000號帳戶，並於103年4月1日向原審提存所以103年度存字第1545號提存書為上訴人提存3,000,000元；另被上訴人關於102年9月至11月份依系爭協議書第1.4條規定應給付之金額，均係以現金方式交付予上訴人收執（見臺灣士林地方法院103年度重訴字第410號案卷第16、17頁、22頁）。
（四）上訴人於103年3月5日起至同月24日間共賣出11,806,000股三陽工業股票，得款601,495,468元，扣除買入成本524,776,700元及買入時之手續費236,474元後，尚餘76,482,294元（見原審卷一第172至177、208至210頁）。
（五）被上訴人於103年5月20日以103年度信律字第0000000-A00000-00號函通知上訴人，其內容為：「主旨：僅以本函作為終止雙方民國102年7月21日合作協議之意思表示，詳如說明，請查照。說明：…三、為確保貴我雙方均遵守上開合作協議之約定，本人前於103年5月8日以103年度信律字第0000000-A00000-00號函，懇請台端於函達3日內提出相關文件證明仍持有所約定之三陽工業股票。四、經查，台端已於103年5月9日收受該函送達，惟迄今以逾三日以上仍未提出相關文件證明仍持有所約定之三陽工業股票。故本人依前函所述、系爭協議3.1及系爭協議1.3約定，終止雙方之合作協議。五、據上，特以本函表示終止雙方民國102年7月21日合作協議之意思」等語（見原審卷一第72頁）。
（六）三陽工業股東會決議發放101年度現金股利每股0.45元，並定102年12月22日為除息基準日，購買股票名義人BD公司因此於103年5月20日受分配現金股利分配5,985,000元，扣除稅金負擔1,197,000元後，現金股利為4,788,000元（見原審卷一第133至135頁、原審卷二第46頁）。
四、本訴部分上訴人主張被上訴人依系爭協議書約款每月應付之利息為3,150,000元，而被上訴人前已多次未於期限內給付利息，經上訴人嚴正警告後，被上訴人仍未依約於103年2月28日前將103年2月份應給付之利息匯入指定帳戶，上訴人自得於同年3月3日終止系爭協議；又被上訴人雖堅稱系爭協議仍有效存在，惟被上訴人關於2月份應付利息，僅於同年4月1日提存3,000,000元，不足150,000元，且未給付3月份之利息。另三陽工業股票於4月15日之收盤價為39.10元，於4月30日之收盤價更跌至27.65元，被上訴人亦未依約於4月底補足擔保品，是被上訴人有上開重大違約情況，應依約給付懲罰性違約金210,000,000元等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，香港澳門關係條例第38條前段定有明文。本件系爭協議書第1.4條約定：「於合作期間內，甲方同意自乙方依本協議書1.1買入三陽工業股票之日起，以新臺幣630,000,000元按年利率百分之6計算，按曆月給付乙方等值3,150,000元整，並於每曆月底前匯款至乙方指定帳戶。」，而所謂「乙方指定帳戶」係指上訴人設於香港BARCLAYS銀行第00000000號帳戶乙事，業為兩造所不爭執，兩造關於被上訴人利息義務之履行，既係約定應向上訴人設於香港地區之金融機構帳戶，具有涉外因素，屬涉外民事事件，揆諸上開法文規定，本件兩造間系爭協議關係之糾葛，自應類推適用我涉外民事法律適用法。又法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項規定可稽，而參諸系爭協議書第4.1條約定：「本協議書的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決，依臺灣法律定之。」，足見兩造就系爭協議相關糾葛所應適用之法律，已合意約定以我國法律為準據法，合先敘明。
（二）按「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。」、「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。」、「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」民法第314條、第316條及第122條分別定有明文。而參諸上開第316條規定，清償期定有一定期限之定期債務，其期限利益係屬債務人，除債務人拋棄期限利益願為期前清償外，債權人不得期前請求，若清償期屆至時，債務人得為實際履行行為之所在地點與清償地不同，且二者因跨境時區或各該當地法規、習慣等緣故致清償日期有所差異，除當事人別有約定外，基於保障債務人期限利益原則，應以清償期屆至時債務人得為實際履行行為所在地之時間為準。本件被上訴人應依系爭協議書第1.4條約定，於每曆月底前匯款至上訴人設於香港地區之金融機構帳戶，已如前述，固可認兩造關於被上訴人103年2月份利息義務之履行，已約定由被上訴人應於103年2月28日前向上訴人設香港地區之金融機構帳戶為清償，該義務之清償地係屬香港地區，而當日香港地區並非休息日，惟上開清償期屆至時，為星期五，依被上訴人所在之我國紀念日及節日實施辦法第3條規定，為和平紀念日應放假1日，之後之3月1日、2日則為星期六、日亦屬為休息日，故應以同月3日之星期一代之，是被上訴人關於103年2月份利息給付之末日應為3月3日。再者，兩造均為我國國民，渠等就我國紀念日及節日之實施情形自知悉甚詳，系爭協議書第4.1條並明定「本協議書的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決，依臺灣法律定之。」，且兩造訂定系爭協議書時，關於被上訴人應匯入之帳號並未記載於約款內，直至上訴人於102年10月間購入三陽工業股票後，上訴人始以口頭告知被上訴人實際帳號內容等情，亦據上訴人於原審104年5月5日行言詞辯論程序時自承屬實（見原審卷一第110頁），兩造訂立系爭協議書時關於清償地部分既尚無明確約定，自難要求被上訴人就清償地之清償期日為何、是否為休息日等事能有所預期，是若以上訴人嗣後任意指定之匯款帳戶所在地時間據為清償日期之認定，顯然逾越被上訴人訂立系爭協議時之預期，有失偏頗。況上訴人於原審是日行言詞辯論程序時，受被上訴人訴訟代理人詢問：是否知道2月28日依照我國法令金融機構、行政機關都是放假日，並提示系爭協議書第4.1條時，僅回答：「我當然知道。…我要補充我現在當然知道2月28日是國定假日，但是在契約的合作期間，我並沒有記得2月28日是國定假日。」等語（見原審卷一第110頁背面、第111頁背面），並未主張應以清償地之香港地區時間為準，亦見兩造於系爭協議書簽立時關於「清償時期」之認定均合意以我國時間為準。
（三）為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第2135號判決可資參照。系爭協議第1.4條約定固明定被上訴人應按月給付3,150,000元，惟上開約款係以上訴人出資700,000,000元，於扣除被上訴人提供70,000,000元擔保後之630,000,000元按週年利率6%攤算每月應給付之利息數額，今上訴人既僅實際出資591,185,000元，如依上開約款之計算方式計算結果，被上訴人應僅須負擔2,605,925元（即[ 000000000-00000000]x0.06÷12=0000000），縱未扣除70,000,000元之擔保予以計算，亦僅須負擔2,955,925元（即000000000 x0.06÷12=0000000）。再者，被上訴人前為履行102年12月、103年1月及103年2月份系爭協議書第1.4條規定之義務，曾分別於103年1月3日、103年2月11日分別將美金101,975元、港幣753,700元匯入上訴人設於香港BARCLAYS銀行第00000000號帳戶，已如前述，而依台灣銀行103年1月3日美金賣出匯率（1:30.142）及103年2月11日港幣賣出匯率（1:3.948）計算結果，各為3,073,730元、2,975,607元（見本院卷第150、151頁），與前述逕以實際出資額按週年利率6%攤算每月應給付之利息數額即2,955,925元相若，參諸上訴人於提起本件訴訟以前，從未主張被上訴人前已履踐之利息給付有短少情事，益見兩造關於被上訴人每月應給付之利息數額係以2,955,925元為準。
（四）按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。又債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了，最高法院98年度台上字第1821號判決意旨參照。
本件上訴人於被上訴人103年3月3日聲稱攜帶利息款項欲交付時，以被上訴人違反系爭協議為由，當場告知終止系爭協議，拒絕受領被上訴人欲交付之利息款項，並於103年3月13日委請律師發函表示終止系爭協議，為兩造所不爭執之事實，惟關於103年2月份之利息清償期末日為103年3月3日及其應給付之數額為2,955,925元，已如前述，則於3月3日晚間12時結束前，被上訴人尚未陷於給付遲延之狀態，至為灼然。上訴人雖主張被上訴人未以匯款方式給付利息，乃未依債務本旨實行提出給付而屬違約云云；然從系爭協議訂立之過程、履行之方式均未限定利息應以「匯款」方式給付，現金給付亦無不可，業據證人林文鵬於原審104年6月5日行言詞辯論程序時結證稱：「系爭合作協議是我在102年7月20日晚上在原告（即上訴人，下同）忠孝東路辦公室當場打的，到7月21日凌晨雙方才簽名。雙方主要討論的是買股票的金額，股東會要支持被告（即被上訴人，下同）這邊，另外就是擔保金，原告當時希望被告提供購股金額百分之十作擔保金，利息部分是以購股金額扣掉擔保金之後作為計息的本金，利率原本原告希望更高，但是後來雙方談妥是百分之六，我就依照雙方討論的內容製作出這份協議書。關於利息的給付方式，我大概都是這樣寫，我印象中雙方並沒有討論這個問題，就我當律師的經驗，利息本來就應該月底付，而且利息大概是三百多萬，所以才寫用匯款的方式。印象中原告訂約時沒有強調利息只能用匯款，不能用現金來給付。我印象中寫協議書時雙方當時都是沒有給帳號的，因為當時雙方都希望拿現金，給現金，且協議書都有提到雙方有匯款的條文。因為雙方每次談的時候，都花很久的時間閒聊，等到我把協議書弄好，大概都是凌晨的事情，而且當時雙方對於用現金給付的部分沒有什麼意見，也沒有要修改契約的意思，所以我也沒有意思要修改契約的內容，也沒有動力要修改，而且雙方討論的重點一直都不是付錢的方式，主要是被告希望原告可不可以再多買股票。我當場看過被告以現金給付原告15,000,000元。雙方在討論的時候被告有談到現金可不可以，原告也說可以等語綦詳（見原審卷一第146頁反面至149頁），復參以被上訴人關於102年9月至11月份依系爭協議第1.4條規定應給付之金額，均係以現金方式交付予上訴人收執，堪認系爭協議關於利息給付方式，並非以匯款為唯一之方式，現金給付情形亦無不可。況縱認系爭協議利息之給付僅限定以匯款方式為之，但於3月3日晚間12時結束前，被上訴人仍得以匯款之方式給付，被上訴人既於103年3月3日晚間12時結束前向上訴人提出給付欲支付103年2月份利息，應已符合債務本旨實行提出給付，並無給付遲延或違約之情事，上訴人拒絕受領該給付，揆諸上開規定，即須負受領遲延之責任，尚不得反指被上訴人有遲延給付之情。
（五）又關於權利之行使，固以權利人自由行使為原則，惟若權利人於相當期間內不行使權利，且得依特別情事足以引發義務人正當信賴債權人已不欲其履行義務者，則基於權利行使應本於誠信原則之下，應認權利人不得再為主張，此即為德國、日本等國所稱之「權利失效」原則，亦有最高法院61年度臺上字第2400號判決可資參照。本件被上訴人關於102年12月、103年1月份應付之利息，雖分別係於103年1月3日、2月11日始為給付，固有遲延之情，惟上訴人業已受領在案，且其於103年2月14日催告函亦已表示：「…如再有延誤情事，本人將終止協議…」等語明確（見臺灣士林地方法院卷第19頁）；再者，上訴人於原審104年5月5日行言詞辯論程序時陳稱：「…所以我才在2月的時候發律師函給他，希望被告要準時付利息不然要終止合約....」、「就是因為我認為可以協商，我才告知被告要按時付款，所以我才在2月14日發律師函通知被告不要再違約」等語綦詳（見原審卷一第110、112頁）。準此，上訴人既已受領各該期利息，且其於受領時復未曾為任何異議之保留，已足以引起被上訴人之正當信賴上訴人已無欲追究先前遲延給付責任，揆諸前揭說明，應認為上訴人已不得再以被上訴人先前遲延給付之情，主張被上訴人應依系爭協議第3.1條約定給付懲罰性違約金。
（六）上訴人另主張被上訴人未給付3月份之利息及未依約於4月底補足擔保品之違約情事云云，惟按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法148條第2項所明定，違反誠信原則時，其行使權利之行為不發生當事人所期望發生的效果；此誠信原則為公平正義的象徵，對於法律的倫理性與當事人間利益的均衡性，具有促進與調節之作用，而將此原則作為評價當事人間之法律行為時，提高法律行為的倫理價值，追求實質的正義，使形式合法但將造成對方過於嚴酷的法律行為，得以緩和或合理化，在當事人間或利害關係人間產生調和的功能，以實現具體個案之妥當性。本件被上訴人關於2月份利息之給付，並無給付遲延之情，已如前述，是上訴人不得據此終止系爭協議，而系爭協議於被上訴人於103年5月間另以他項事由終止前（後述之），固有就3月份之利息未為支付及未依系爭協議第
1.7條補足擔保品之情事，然上訴人於103年3月3日當場拒絕被上訴人關於2月份利息之給付，並面告終止系爭協議後，再委請律師於同年3月13日發函重申同旨，上訴人主觀上既自認已無法律關係存在，卻於本件訴訟程序主張被上訴人仍應履踐上開義務，顯然自我矛盾，其上開主張顯係出於訴訟攻防之目的，要無請求被上訴人給付之真意。況債權人預示拒絕受領之意思，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，亦為民法第235條但書所明定，本件被上訴人於受上訴人拒絕受領103年2月份利息後，關於103年2、3月份應付之利息，業於103年3月31日以函文通知上訴人領取，上訴人已於同年4月1日收受該通知無誤等情，業據被上訴人提出該函文影本在卷（見原審卷一第46、47頁），堪認被上訴人就其應為之給付，業已依法以言詞提出，即無遲延給付利息之違約可言。再者，依系爭協議上訴人於雙方合作期間不得任意出售或轉讓三陽工業股份，然上訴人卻違約於103年3月5日起至同月24日間共賣出11,806,000股三陽工業股票，得款601,495,468元，若認被上訴人於上訴人出售上開股份後，仍須按上訴人原持股總數（即13,300,000股）依系爭協議第1.7條補足擔保金，顯然有失公允，是上訴人此部分主張應認違反誠實信用原則，上訴人不得據此主張被上訴人有系爭協議之違反。
（七）承上所述，上訴人主張被上訴人有遲延給付利息及未依約補足擔保金云云，均無足採，且縱認被上訴人有遲延給付之情事（僅係假設，並非矛盾），上訴人亦未曾依民法第254條規定催告被上訴人履行，自得不執此逕行終止系爭協議。是上訴人依系爭協議第3.1條約定請求被上訴人給付懲罰性違約金210,000,000元，為無理由，不應准許。
五、反訴部分被上訴人主張上訴人於不爭執事項（四）所示時間違約出售三陽工業股票，應依系爭協議第3.1條規定給付懲罰性違約金350,000,000元。且被上訴人亦據此於103年5月20月向上訴人終止系爭協議在案，上訴人自亦應依系爭協議第1.6條、第1.7條及第1.8條規定返還擔保金70,000,000元、股份交易所得利益76,482,294元、現金股利4,788,000元等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按「乙方同意，依前項買入之三陽工業股票，於甲、乙雙方合作期間內，乙方應負責不得另行賣出或轉讓。」、「如任一方未遵守本協議書任一約定者，未遵守之一方同意按所違反之條款各賠償他方新臺幣700,000,000元之懲罰性違約金，他方並得終止本協議書。」此為系爭協議第1.2條及第3.1條所明定。本件上訴人以被上訴人遲延給付103年2月份利息為由，於103年3月3日終止系爭協議，惟被上訴人就上項利息之給付並無遲延情事，已如前述，況縱認遲延情事（僅係假設），上訴人亦未曾依民法第254條規定催告被上訴人履行，是上訴人前揭終止權之行使為不合法，系爭協議仍有效存在，而上訴人依系爭協議第1.2條約定，本應於系爭協議存續期間，負責不得另行賣出或轉讓三陽工業股票，然上訴人卻違約於103年3月5日起至同月25日間出售11,806,000股三陽工業股票，是被上訴人以上訴人違反系爭協議第1.2條約定為由，於103年5月20日以函文終止系爭協議，該終止函並於翌日送達至上訴人之住所（見原審卷一第73頁），應認已生終止之效力。
（二）按當事人得約定債務人債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文；違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付；另雙方若有違約金之約定，則一旦有所約定之債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付；另違約金於有違約情事時請求權即已發生，其與債權人嗣後有無定期催告、行使解除權與否無涉，最高法院61年度臺上字第2922號判例可資參照。本件上訴人有違反系爭協議第1.2條約定不作為義務之行為，已如前述，則被上訴人主張上訴人應依系爭協議第3.1條負擔給付違約金之義務，即屬有據。
（三）第按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；又核減違約金之標準，應就當事人約定違約金之性質、客觀事實及債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益及其他情事酌定之；另上開規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，亦有最高法院93年台上字第909號裁判意旨可資參照。被上訴人主張上訴人應給付違約金350,000,000元，而上訴人則以該違約金過高應予酌減至置辯，經查：
1.違約金之種類，可分為懲罰性違約金及賠償額預定性違約金二者，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償額預定性違約金，反之，則為懲罰性違約金。本件系爭協議第3.1條已明定「如任一方未遵守本協議書任一約定者，未遵守之一方同意按所違反之條款各賠償他方新臺幣700,000,000元之懲罰性違約金。」等語，堪認系爭違約金性質，應屬懲罰性違約金。
2.系爭違約金約定高達700,000,000元，顯係兩造協議時預計上訴人投入資金為700,000,000元，乃以高額違約金促使雙方均應遵守協議，避免違約。然實際上，上訴人依被上訴人指示而購入股票之總金額僅為591,185,000元，低於原估算約100,000,000元許，準此，兩造訂約時所預設之條件與嗣履約情形既已不同，若仍依原約定之違約金數額課與上訴人給付義務，顯然過苛。又依系爭協議第1.4條約定，被上訴人應按月給付上訴人2,955,925元，已如前述，被上訴人自102年9月起至103年5月21日終止系爭協議為止已給付6期利息，其金額合計約為18,000,000元許，而與約定之違約金相差近40倍，亦與被上訴人主張之違約金數額350,000,000元相較結果，相差近20倍，顯然損益懸殊，違約金應有過高情事。
3.另系爭協議書原約定上訴人於102年8月20日前依被上訴人指示購入三陽工業股份，嗣因被上訴人未能於系爭協議原定期間內洽得適當之人提供所需股票交上訴人購買，被上訴人為免遭上訴人依系爭協議第3.1條為違約金請求，復另行訂定補充協議（四），約定如被上訴人仍未能於102年9月底前指示上訴人購股，願將前交上訴人收執之36,000,000元任由上訴人沒入，以補償上訴人的損失等情，業據上訴人訴訟代理人於本院105年10月4日行準備程序時陳述綦詳，為被上訴人訴訟代理人所不爭執，並有補充協議
（四）在卷可稽（見原審卷一第122頁、本院卷第73頁）。衡諸上訴人於102年8月20日前已備妥購股使用之700,000,000元，嗣至102年10月1日被上訴人始指示上訴人以上開資金購股，上開資金因此閒置40日（即1又1/3個月）許，以週年利率5%計算結果，計上訴人所受之損害應為3,879,167元（即000000000x0.05÷12x1.33=0000000，小數點以下四捨五入），兩造就此約定被上訴人應賠償36,000,000元，將近10倍價差。
4.系爭協議及其違約金約款成立之緣由，700,000,000元固係被上訴人為鞏固自身在三陽工業之經營權，惟上訴人依約購入之持股為13,300,000股，嗣於103年3月間出售11,806,000股後，剩餘持有1,494,000股，觀諸三陽工業103年6月18日召開股東常會選舉董事結果（見本院卷第103頁至106頁、第199頁），被上訴人方與競爭方當選權數比例約為34%、66%，各得董事席次4席、5席，其中被上訴人與競爭方當選權數最低者分別為意千有限公司之336,618, 902股、兆耀投資有限公司之822,381,687股，則縱將上訴人103年3月間出售11,806,000股數（占當時表決權數約1.28%）自兆耀公司之當選權數扣除，並加計至意千公司當選權數，被上訴人方仍無法藉此再獲1席董事之分配。足見被上訴人喪失經營權，係因客觀環境變化及市場競爭之結果，上人違約賣出三陽工業股票之行為，與被上訴人喪失經營權間無相當因果關係，並未造成被上訴人重大及不可彌補之損害，且與當初協議之目的未能達成無涉，自應酌減違約金。
5.此外，本院審酌為兩造均為公司負責人，非經濟上或資訊弱勢之當事人，且被上訴人前關於系爭利息之給付，確有數次遲延給付之情，上訴人因而誤認被上訴人未遵期履踐103年2月份利息之給付，終止系爭協議並出售所持三陽工業股份，以及上訴人賣出三陽工業股票所得利益及獲派發現金股利，均應返還被上訴人（詳如後述），被上訴人因此獲得之22,545,161元等一切情狀，認被上訴人依系爭協議違約金約款之請求應酌減至50,000,000元，至被上訴人逾上開部分之請求，即屬無據。
（四）「乙方於合作期間屆期或終止後出售依本協議書1.1條購買之三陽公司股票時，如所得價金高於乙方依本協議書
1.1購買之成本（指每股價金、交易稅、手續費及乙方如透過香港證券商買股之保管費）者，乙方同意於30日內將該差額部分給付予甲方（如乙方因此生有稅務負擔，由甲方負責），如所得價金低於乙方依本協議書1.1條購買之成本者，甲方同意於30日內就該差額部分給付乙方。」、「於合作期間屆期前或終止前，如三陽工業配發股息、股利者，該部分之股息、股利（扣除乙方因此所生之稅務負擔）應歸甲方所有，並應匯款至甲方指定之帳戶。」此為系爭協議第1.6條、第1.8條所明定，觀諸上開約款內容，係針對上訴人購入三陽工業股份後，該股份因股價漲跌所生之差額利益、損失及現金股利之歸屬，均約定由被上訴人負擔、享有，且該約款亦未明定其適用範圍應視系爭協議之終止原因是否歸責於對方、或股份出售時點，究為終止前後而有所不同，是應認上開2約款於本件被上訴人以可歸責於上訴人之事由而終止系爭協議之情形，亦有適用。又系爭協議既明定股價漲跌之損益均歸被上訴人，則上訴人嗣於105年3月16日至同月28日賣出股1,494,000股，僅得款7,683,167元，較之原購入金額66,408,300元（即0000000x44.45=00000000）虧損58,725,133元部分，即應由被上訴人負擔。準此，本件上訴人依被上訴人之指示以每股44.45元價格，購入13,300,000股，計出支591,185,000元，而上訴人先後於103年3月5日起至同月24日間賣出11,806,000股及105年3月16日起至同月28日間賣出1,494,000股，分別得款601,495,468元、7,683,167元，扣除買入成本591,185,000元及買入時之手續費236,474元後，尚餘17,757,161元（見原審卷一第172至177、208至210頁、本院卷第142、143頁）；另三陽工業股東會決議發放101年度現金股利每股0.45元，並定102年12月22日為除息基準日，購買股票名義人BD公司因此於103年5月20日受分配現金股利分配5,985,000元，扣除稅金負擔1,197,000元後，現金股利為4,788,000元（見原審卷一第133至135頁、原審卷二第46頁），是被上訴人於終止系爭協議後，依上開約款所得請求之股份交易利得及現金股利應分別為17,757,161元、4,788,000元，被上訴人逾上開數額之請求，洵屬無據。被上訴人另主張依上開第1.6條約款，上訴人欲請求差額損失有30日期間限制，上訴人於105年3月間出售股份所生之損失已逾該期間云云，惟上開約款係指上訴人出售股份後，如有利差或損失，雙方同意於30日內將該利差或損失給付予對方，該30日之期間，僅係對負有給付義務之人賦予期限利益，要非權利人權利行使之除斥期間，是被上訴人此部分主張，要屬無據。從而，被上訴人就股價損益部分，僅計算利益而未扣除虧損，即請求上訴人給付76,482,294元部分，僅於17,757,161元範圍內有理由，逾此部分，應予駁回。上訴人就此不應准許部分之上訴，即有理由。又上訴人抗辯：關於上訴人違約處分三陽工業股票部分，如上訴人應依系爭協議第3.1條給付違約金，則上開股份交易利得及現金股利屬損害賠償之一部，已包含於違約金之請求內，被上訴人不得重複主張云云，惟系爭違約金約款之性質，係屬懲罰性違約金，並非損害賠償總額預定違約金，況系爭協議第1.6條及第1.8條已明定上訴人購入三陽工業股份後，該股份因股價漲跌所生之差額利益、損失及現金股利之歸屬，均由被上訴人負擔、享有，換言之，此係被上訴人依系爭協議所應承擔之風險或得享有之利益，要與損害賠償及違約金無涉，更非上訴人所得享有，是上訴人此部分上訴，為無理由。
（五）「甲方同意於乙方依本協議書1.1買入三陽工業股票之當日，交付交付新台幣70,000,000元予乙方作為乙方於合作期間屆期或終止後出售三陽工業股票所生損失之擔保。如於合作期間內，每曆月15號當日三陽工業股票收盤價低於乙方依本協議書1.1買入之平均成本百分之90時，甲方應於當曆月底補足現金擔保品至百分之10，並匯款至乙方指定帳戶。如乙方於合作期間屆期或終止後出售三陽工業股票所得價金低於乙方依本協議書第1.1條購買之成本，致甲方應依本協議書第1.6條給付乙方差額者，乙方得優先就前開現金擔保金取償，擔保金如有餘額，應返還甲方」亦為系爭協議第1.7條所明定，本件被上訴人已於102年8月5日依上開約款提供擔保金70,000,000元予上訴人，今系爭協議既經被上訴人終止在案，且上訴人關於依系爭協議所購入之股份業已全部出售完畢，經計算結果亦無損失存在，是上訴人自應將上開擔保金全部返還予被上訴人。上訴人另抗辯其以對被上訴人之懲罰性違約金債權與被上訴人此部分之債權互為抵銷云云，惟上訴人對被上訴人並無得依系爭協議第3.1條約款主張懲罰性違約金債權，已如前本訴部分所述，是上訴人此部分抵銷抗辯之主張，要無足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議第3.1條、第1.6條、第1.7條及第1.8條約款，請求上訴人給付㈠違約金50,000,000元，及其中10,000,000元自104年2月27日起、其餘40,000,000元自104年9月16日起；㈡交易利得17,757,161元，及其中10,000,000元自104年6月3日起、其餘7,757,161元自104年9月16日起；㈢擔保金70,000,000元，及自104年6月3日起；㈣現金股利4,788,000元，及自104年6月3日起，均至清償日止，各按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至被上訴人其餘逾上開範圍之請求及上訴人以被上訴人有違反系爭協議之事由，依系爭協議第3.1條約款請求被上訴人給付210,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審不察系爭違約金約款有過高情事，且未及審酌上訴人嗣後出售剩餘股份之虧損應合併計算，而就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，經核於法並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 石有為附表┌──┬────────────────────┬───┐│編號│ 金額及起息日 │ 利率 │├──┼────────────────────┼───┤│ 一 │50,000,000元部分，其中10,000,000元，自 │ 5% ││ │104年2月27日起，其餘40,000,000元，自104 │ ││ │年9月16日起。 │ │├──┼────────────────────┼───┤│ 二 │17,757,161元部分，其中10,000,000元，自10│ 5% ││ │4年6月3日起，其餘7,757,161元，自104年9月│ ││ │16日起。 │ │└──┴────────────────────┴───┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。