臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第432號上 訴 人即被上訴人 魏炳煌訴訟代理人 孫志堅律師被 上 訴人即 上 訴人 魏炳輝被 上 訴人 康芳媛上列 2人訴訟代理人 潘維成律師上列當事人間請求履行協議等事件，魏炳煌、魏炳輝對於中華民國105年 3月4日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第454號第一審判決各自提起上訴，魏炳煌並為訴之追加，本院於民國106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回魏炳煌後開第二、三、四項之訴部分；㈡
主文第二、三項命魏炳輝給付部分（除撤回部分外）及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認魏炳輝與康芳媛間就坐落桃園市○○區○○段○○○段0000000地號土地所有權應有部分二分之一，於民國九十三年十二月三十一日所為之買賣債權行為及於民國九十四年六月二十七日所為之所有權移轉登記物權行為均無效。
三、康芳媛應將前項土地所有權應有部分二分之一於民國九十四年六月二十七日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
四、魏炳輝應將第二項土地所有權應有部分六分之一移轉登記予魏炳煌。
五、第一項廢棄㈡部分，魏炳煌於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、魏炳煌及魏炳輝其餘上訴均駁回。
七、第一審訴訟費用由魏炳輝、康芳媛負擔百分之九十，魏炳輝負擔百分之五，餘由魏炳煌負擔。第二審訴訟費用關於魏炳煌上訴部分，由魏炳輝、康芳媛負擔百分之九十八，餘由魏炳煌負擔；關於魏炳輝上訴部分，由魏炳輝負擔百分之九十，餘由魏炳煌負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即被上訴人魏炳煌（下稱魏炳煌）於原審主張其父魏阿樹育有4子，依排行順序為被上訴人即上訴人魏炳輝（下稱魏炳輝）、魏炳寬、伊與魏炳如（下合稱4子），魏阿樹所有坐落桃園市○○區○○段○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段6634建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○段00號4層樓建物（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），借名登記於魏炳輝及魏炳寬名下，於民國（下同）90年11月4子就魏阿樹贈與系爭房地之分配方式成立協議，並於同年11月25日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭房地由4子均分，嗣魏炳如於99年6月18日書立聲明書拋棄對系爭房地分配權利。詎魏炳輝與其妻即被上訴人康芳媛（下稱康芳媛）通謀虛偽就系爭土地所有權應有部分2分之1成立買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，由魏炳輝於94年 6月27日將登記其名下之系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記至康芳媛名下，且魏炳輝怠於請求康芳媛塗銷上開土地所有權移轉登記，伊自得依民法第242條規定，代位魏炳輝依民法第179條前段、第767條第 1項中段規定，請求康芳媛塗銷上開土地所有權移轉登記，並依系爭協議書及魏炳如之聲明書，請求魏炳輝將系爭房地所有權應有部分各6分之1移轉登記予伊（見原審卷㈠第4至5、11頁）。嗣於本院審理中，魏炳煌追加依民法第184條第1項前段、後段，及備位依同法第197條第2項規定，請求康芳媛塗銷上開土地所有權移轉登記，並以魏炳輝如不能履行系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予伊為由，追加備位之訴，依民法第226條第1項規定，請求魏炳輝賠償伊因給付不能所受損害新臺幣（下同）441萬8,160元（見本院卷㈡第24至25頁），經核魏炳煌上開各追加之訴，均係基於其主張魏炳輝、康芳媛間通謀虛偽為系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記之同一基礎事實，揆諸首開規定意旨，應予准許。
貳、實體方面：
一、魏炳煌在原審起訴主張：伊父魏阿樹於62年間買受系爭土地，嗣於68年間出資於系爭土地上興建 4層樓之系爭房屋，系爭房地均借名登記於魏炳輝、魏炳寬名下，應有部分各 2分之1 。其後，高鐵公告徵收魏阿樹所有青埔農地，農地價值高漲，4子認徵收農地面積不一價值不等，且有青埔農地上農舍拆遷改建、拆遷補償費分配等問題待解決，魏阿樹恐4子日後就財產分配發生爭執，乃於90年11月間邀集4子協議財產分配事宜，經4子達成系爭協議書內容，即約定將魏阿樹所有土地經徵收發還之抵價地由4子均分，未被徵收而登記於魏炳輝名下之農地2.5分，同意讓魏炳如興建農舍與父母同住，日後由魏炳如以發還抵價地與魏炳輝按農地、建地之徵收、發還比率，無條件交換，拆遷補償費扣除魏炳如興建農舍支出上限400萬元後，餘款由其餘3子均分。系爭房地則待發還抵價地後，出賣他人由4子均分價款，或由4子中1人單獨購買，或4子各登記應有部分，或4子均同意之方式處理。嗣因魏炳如將領取之拆遷補償費1,200萬元獨占，未分配予其餘3子，故而魏炳如於99年6月18日書立聲明書，同意拋棄對系爭房地分配權利，即伊應可取得系爭房地所有權應有部分3分之1（即魏炳輝、魏炳寬應各將系爭房地所有權應有部分6分之1移轉登記予伊）。詎魏炳輝始終藉詞拒不履行，更與其妻康芳媛通謀虛偽以93年12月31日買賣為原因，由魏炳輝於94年6月27日將系爭土地所有權應有部分2分之1 移轉登記予康芳媛，依民法第87條第 1項本文規定，其等間就上開土地所有權所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為均屬無效，且魏炳輝怠於請求康芳媛塗銷該部分土地所有權移轉登記，伊依民法第242條規定，自得代位魏炳輝依民法第179條前段、第767條第 1項中段規定，請求康芳媛塗銷該部分土地所有權移轉登記，並依系爭協議書及魏炳如之聲明書，請求魏炳輝將系爭房地所有權應有部分各6分之1移轉登記予伊。又系爭房屋1樓長期由魏炳輝無權占用，出租予訴外人許清輝經營紅印茶莊，並收取租金每月3萬5,000元，自92年1月1日起至103年8月31日止共140個月，租金收入達245萬元，其中3分之1即81萬6,667元，及自103年 9月1日起每月3分之1租金收入5,833元應由伊取得，依民法第179條前段規定，伊得請求魏炳輝給付相當租金之不當得利等語，並聲明：㈠確認魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1，於93年12月31日所為之買賣債權行為及於94年 6月27日所為之所有權移轉登記物權行為均無效。㈡康芳媛應將系爭土地所有權應有部分2分之1於94年 6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢魏炳輝應將系爭土地之所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌。㈣魏炳輝應將系爭房屋所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌。㈤魏炳輝應給付魏炳煌81萬6,667元，及自103年9月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥魏炳輝應自103年 9月1日起至系爭房屋所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌之日止，按月於每月30日前給付魏炳煌5,833元。㈦就聲明第5、6項願供擔保，請准宣告假執行（關於請求魏炳輝給付系爭房屋2至4樓不當得利部分，原判決駁回關於3、4樓之請求，魏炳煌未聲明不服。原判決駁回關於2樓之一部請求，魏炳煌、魏炳輝各自上訴後，魏炳煌於本院言詞辯論期日撤回對於2樓不當得利返還全部起訴，且為魏炳輝同意，見本院卷㈡第168頁）。嗣本院審理中，魏炳煌主張魏炳輝與康芳媛間通謀虛偽將系爭土地所有權應有部分2分之1為移轉登記，使伊無從請求魏炳輝將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記，共同侵害伊對魏炳輝請求上開土地所有權移轉登記債權，伊自得追加依民法第184條第1項前段、後段規定，請求康芳媛將上開土地所有權移轉登記塗銷，縱該請求權之行使已罹於2年時效，伊亦得追加備位依民法第197條第 2項規定，請求康芳媛塗銷該部分土地所有權移轉登記。又縱認魏炳輝與康芳媛間就該部分土地所有權移轉登記並非無效，惟依系爭協議書第3項約定魏炳輝應將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予伊，魏炳輝既給付不能，伊亦得依民法第226條第1項規定，請求魏炳輝賠償伊因此所受損害441萬8,160元，爰就聲明第1至3項部分追加備位之訴，並為備位聲明：㈠魏炳輝應給付魏炳煌441萬8,160元，及自105年7月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地為魏阿樹於62年間購買，贈與魏炳輝及魏炳寬，至67年間魏炳輝出資23萬元，魏炳寬出資5萬元，魏阿樹並向魏炳如籌資1萬元，另向魏素真籌資20萬元贈與魏炳輝、魏炳寬用以興建系爭房屋，是以系爭房屋於94年間辦理所有權第一次登記時，乃登記為魏炳輝、魏炳寬所有，應有部分各2分之1，並由魏炳輝占有使用系爭房屋1、2樓。於85年、86年間魏阿樹已將其所有之不動產贈與分配予4子，除魏炳煌夫妻因不具自耕農身分，受當時法令限制，無法辦理農地所有權移轉登記而仍登記於魏阿樹名下外，其餘3子已完成受贈與不動產所有權移轉登記，4子均無異議長達數年，足見系爭房地早已歸屬魏炳輝、魏炳寬所有。嗣於87年間魏炳煌因恐權利受損，遂於90年11月間自行製作系爭協議書，由系爭協議書手寫有「草本」2字，可知該協議書僅係初步討論之草案，且協議書第5項載明未盡事宜，得隨時討論等語，足證系爭協議書尚在磋商階段，況魏炳如始終未於系爭協議書上簽名同意，是系爭協議書難謂已成立生效。又魏炳輝深感配偶康芳媛為家庭之付出，兼及當時政府實行土地增值稅減半徵收之措施，魏炳輝遂於93年間將系爭土地所有權應有部分2分之1出賣予康芳媛，以保障其生活，實符人情之常，康芳媛陸續代魏炳輝給付33萬1,901元贈與稅、44萬5,852元土地增值稅、62萬5,554元遺產稅，另給付55萬元與魏炳輝，及支付子女教育費用前後達500餘萬元，況配偶相互贈與之土地，不需課徵土地增值稅，倘魏炳輝就系爭土地所有權應有部分2分之1係贈與予康芳媛，何須繳納系爭土地增值稅34萬7,926元，足見康芳媛、魏炳輝間移轉系爭土地所有權應有部分2分之1，確係基於買賣契約，而非贈與契約。系爭房屋1樓之租金歷來均由伊父母魏阿樹、魏游隨收取，且魏炳煌至遲於101年6月7日原法院101年度訴字第20號魏炳寬請求魏炳輝給付租金事件（下稱系爭租金事件）作證時，已知悉系爭土地所有權應有部分2分之1登記於康芳媛名下，卻遲至2年後始為本件請求，魏炳煌主張侵權行為損害賠償請求權，業已罹時效等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠魏炳輝應將系爭房屋所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌。㈡魏炳輝應給付魏炳煌32萬6,667元（系爭房屋1樓部分不當得利），及自103年9月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢魏炳輝應自103年9月1日起至106年2月28日止，按月給付魏炳煌5,833元。並就第2、3項所命給付對於兩造以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回魏炳煌其餘之訴及假執行之聲請。魏炳煌就其敗訴部分提起一部上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回魏炳煌後開第2至5項之訴部分，及第6項假執行之聲請部分均廢棄。㈡確認魏炳輝、康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1，於93年12月31日所為之買賣債權行為及於94年6月27日所為之所有權移轉登記物權行為均無效。㈡康芳媛應將系爭土地所有權應有部分2分之1於94年 6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣魏炳輝應將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌。㈤魏炳輝應再給付魏炳煌49萬元，及自103年 9月2日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息。㈥就上開聲明第 5項，願供擔保，請准宣告假執行。魏炳煌並就前開第2至4項之訴部分，對魏炳輝追加備位之訴，其備位聲明：㈠魏炳輝應給付魏炳煌441萬8,160元，及自105年7月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。魏炳輝答辯聲明：㈠魏炳煌之上訴及追加備位之訴均駁回。㈡如受不利判決，就魏炳煌聲請假執行部分願預供擔保，請准宣告免為假執行。康芳媛答辯聲明：魏炳煌之上訴駁回。魏炳輝就其敗訴部分亦聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於魏炳輝之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，魏炳煌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。魏炳煌則答辯聲明：上訴駁回（魏炳煌就其餘敗訴部分未據聲明不服，業已確定，非本件審究範圍，茲不贅述）。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭土地係魏阿樹於62年間出資向第三人買受，於62年9月4
日辦理所有權移轉登記為魏炳輝、魏炳寬所有，應有部分各2分之1。系爭房屋則係於68年8月15日興建完成，於94年8月4日辦理所有權第一次登記為魏炳輝及魏炳寬應有部分各2分之1。
㈡康芳媛為魏炳輝之配偶，魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有
權應有部分2分之1，以93年12月31日買賣為原因，由魏炳輝於94年 6月27日辦理所有權移轉登記予康芳媛；魏炳寬於同日亦將其名下系爭土地所有權應有部分2分之1，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予其配偶陳錦蘭。
㈢系爭協議書上以手寫方式書有「草本」二字，經魏炳煌、魏
炳輝及魏炳寬於立協議書人欄簽名蓋章，魏阿樹則於見證人欄親自蓋章。
㈣魏炳煌於103年 4月23日以中壢環北郵局第338號存證信函催告魏炳輝履行系爭協議書。
㈤魏炳輝與魏炳寬於103年2月19日本院102年度上易字第292號
給付租金事件成立和解，和解內容為魏炳寬將系爭房屋 2樓出租予魏炳輝，租期自103年1月1日至105年12月31日止，租金為每月6,000元。系爭房屋1樓由魏炳輝、魏炳寬自103年3月1日起至106年 2月28日止，出租予許清輝即紅印茶莊，每月租金3萬5,000元，由魏炳輝、魏炳寬各分得半數。魏炳輝應將系爭房屋在103年2月28日前所生之不當得利，給付魏炳寬140萬元，其中87萬5,000元由魏炳輝於103年3月31日前付清，其餘52萬5,000元以許清輝應給付魏炳輝之租金交付魏炳寬收受至抵充完畢為止。
五、魏炳煌主張系爭房地係魏阿樹所有，借名登記於魏炳輝及魏炳寬名下，4子於90年11月間就魏阿樹贈與財產之分配達成系爭協議書內容，約定系爭房地由 4子均分，嗣魏炳如同意拋棄對系爭房地分配權利，然魏炳輝遲未移轉系爭房地所有權應有部分6分之1予伊，且早於94年間將系爭土地所有權應有部分2分之1通謀虛偽移轉登記予康芳媛，且無權占有使用系爭房屋 1樓出租而收取租金等語，為魏炳輝、康芳媛所否認，並以前揭前情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠魏炳煌能否請求魏炳輝移轉登記系爭房地所有權應有部分6分之1？㈡魏炳輝、康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1所為債權及物權行為是否無效？倘非無效，魏炳輝應否負給付不能責任？㈢魏炳煌能否請求魏炳輝返還占有使用系爭房屋1樓之不當得利？茲分敘如下：
㈠魏炳煌能否請求魏炳輝移轉登記系爭房地所有權應有部分6
分之1？⒈查系爭土地係由魏阿樹於62年間出資向第三人買受，並將
系爭土地所有權移轉登記於魏炳輝、魏炳寬名下，應有部分各2分之1；系爭房屋則係於68年 8月15日興建完成，嗣於94年8月4日由魏炳輝、魏炳寬委由代書張淑琴辦理所有權第一次登記，應有部分各為2分之1等情，為魏炳輝所不爭（見原審卷㈡第138至139頁）；又高鐵計畫徵收魏阿樹位在青埔之農地，農地價值上漲，魏阿樹惟恐4子日後對財產分配發生爭執，且關於青埔農地上農舍拆除改建、拆遷補償費分配有待解決，魏阿樹乃於90年11月間邀集4子協議其贈與財產之分配事宜，4子對於系爭房地列為魏阿樹所有財產納入分配乙節，並無爭執，有經魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌簽章及魏阿樹親自蓋章之系爭協議書（見原審卷㈠第19至22頁）在卷可按，證人魏炳寬於原審證述：父親的財產只有農地、鄉下的建地、元化路的房子（即系爭房地）3項，父親希望伊等在高鐵徵收後的土地及元化路的房子都要均分，原來60幾年系爭房屋興建好是登記伊與魏炳輝的名字，後來土地被徵收，伊父說財產由4子均分，是在父母親面前4子及其等配偶一起在場討論的等語（見原審卷㈠第150頁背面至151頁）；證人魏炳如於原審亦證稱：高鐵還沒有徵收時，父親有兩甲多的田，父親的意思本來是打算伊跟魏炳煌分田地，系爭房地要給魏炳輝、魏炳寬，當時系爭房地的市價高達3千多萬元，遠比田地價格好，後來高鐵計畫要徵收，田地的價錢很高，魏炳輝、魏炳寬就不要這樣分，認為這樣分他們會吃虧，後來伊父就說那些農地徵收之後跟系爭房地均由4子均分等語（見原審卷㈠第147頁）；魏阿樹之女陳魏美桂亦出具證明書陳述：中壢市青埔農地農舍與中壢市○○路○段○○號土地房屋（即系爭房地），父親魏阿樹在母親及子女面前表示，要平均贈與給4子等語，有證明書（見原審卷㈠第33頁）存卷可按，堪認系爭房地雖登記在魏炳輝、魏炳寬名下，惟魏阿樹於90年間猶將系爭房地列為其所有財產，且經4子協議同意均分，是魏炳煌主張系爭房地係魏阿樹所有而借名登記於魏炳輝、魏炳寬名下乙節，應非虛妄。魏炳輝固辯以：魏阿樹生前已將系爭土地贈與魏炳輝、魏炳寬 2人，且系爭房屋係由魏炳輝、魏炳寬共同出資興建云云，並以魏阿樹之女即證人魏素真及魏炳煌、魏炳寬於系爭租金事件之陳述為佐證。然證人魏陳美桂、魏素真、魏炳煌於系爭租金事件中均一致證稱系爭房屋係由伊父魏阿樹出資興建等語（見本院卷㈠第82至83、94、100頁）；魏炳煌於系爭租金事件中固證稱：伊父魏阿樹生前曾表示租金由魏炳輝收取，要給魏炳寬一半等語（見本院卷㈠第101至102頁），魏炳寬亦本於其登記為系爭房地所有權人，應有部分2分之1，以系爭租金事件請求魏炳輝交付系爭房地1樓租金半數，然此充其量僅能認魏炳輝、魏炳寬2人經魏阿樹同意收取系爭房屋1樓租金半數，不能證明魏阿樹已將系爭房地贈與魏炳輝、魏炳寬2人，系爭土地既係由魏阿樹於62年間出資購入，復由魏阿樹於68年間出資於系爭土地上興建系爭房屋，且魏炳輝、魏炳寬於90年間猶同意將系爭房地列為魏阿樹所有不動產，與魏炳煌、魏炳如協議將魏阿樹贈與之系爭房地與其餘經徵收發還之抵價地均分，足見魏阿樹始終無將系爭房地贈與魏炳輝、魏炳寬2人之意，是魏炳輝所辯系爭房屋係由伊與魏炳寬出資興建，魏阿樹已將系爭土地贈與伊等2人云云，顯不可採。至魏炳輝主張系爭房地係由魏炳輝使用，魏炳煌於系爭租金事件亦自承魏阿樹同意由魏炳輝、魏炳寬各收取系爭房屋1樓半數租金，魏炳寬於系爭租金事件中以系爭房屋所有權人應有部分2分之1自居，請求伊返還系爭房屋超過應有部分2分之1之不當得利，與借名登記契約係由真正權利人即借名人使用收益之情形不符云云。惟魏阿樹與魏炳輝間為父子關係，魏阿樹復久居鄉下務農為生，則魏阿樹於系爭房屋興建後，將系爭房地交由子女居住使用，本符事理之常，況系爭房屋興建完成後，除魏炳輝及其家人外，魏炳寬、魏炳如亦曾先後入住，難謂系爭房地始終僅由魏炳輝單獨使用收益，佐以陳魏美桂於系爭租金事件中業已明確陳述：魏炳輝係經由父親同意而居住使用系爭房地等語（見本院卷㈠第98頁），魏炳煌於該事件中亦證述：
父親指示系爭房地1樓租金由魏炳輝收取，一半租金要給魏炳寬等語（見本院卷㈠第101至102頁），益見魏炳輝使用收益系爭房地係經魏阿樹同意及指示後為之，魏阿樹始為系爭房地真正所有權人，是魏炳煌主張系爭房地係魏阿樹所有而借名登記於魏炳輝、魏炳寬名下乙節，應屬實在。
⒉次查，90年11月間魏阿樹邀集4子及其等配偶協議其贈與
不動產予4子之分配事宜，4子達成依系爭協議書所載內容予以分配，並由魏炳輝依4子協議內容繕打系爭協議書約定：「㈠原有土地約2甲2分（地號及面積詳如附件），被政府徵收之土地處理方式為：政府發還的總面積由4人均分（大哥魏炳輝應扣除2.5分未被徵收的部份），至於每人分得建地的好壞係個人主觀的認定，無法詳予衡量，概以前述附件所載地號按各人名下分得，尚有餘額再提出分配。㈡未被政府徵收的農地，現屬於大哥炳輝的名下，約有2.5分（實際面積以權狀為準），因父、母親慣於居住鄉村，暫同意讓炳如興建農舍及豬舍，以怡養雙親天年。俟第1項被徵收的土地發還後，即按比例（農地、建地徵收、發還之比率）兩人無條件交換登記（稅金兩人各半），在移轉登記時，因建築法規的規定而需拆除的建物如圍牆、豬舍及其他違建的重建金額先由政府拆遷房屋等（青埔里5鄰43號）的補償費提存於父親名下，以為補償。倘上述違建未被拆除，預留之補償費屆時由其他兄弟3人討論處理方式。又炳如蓋之農舍及其周邊設備的費用，和提存過戶拆除、補建的金額，取持自拆遷補償費內（含地上種植物、建築物等）實報實銷以400萬元為上限，但以炳如必需讓雙親居住為條件。㈢坐落於元化路2段24號的房屋（系爭房地）俟第1項土地發還時由公正的第二者售價、出售價款由4人均分（亦可由其中一人單獨購買、各自登記持分或4人均同意的方式處理）過戶的稅金由4人均擔，同時自處理此屋所得金額相當新台幣陸拾萬元給付二姐（魏素貞）。附註：同意讓大哥住至建地分配完畢過戶後2年時止。㈣因徵收而得的所有補償金扣除第二點陳述的花費後，餘款由其他兄弟3人均分，至於稅金部份，因涉及採證、認定等細節另案再行協議。㈤協議書未盡事宜，得隨時討論，並經4人同意即告定案。」，並經魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌於立協議書人欄簽名蓋章，魏阿樹亦於見證人欄親自蓋章確認（見原審卷㈠第19頁至第22頁）。又系爭協議書簽立後，依上開系爭協議書第2項、第4項約定內容，政府發放之拆遷補償金（嗣已確定為1,200萬元）扣除400萬元由魏炳如用以興建農舍以奉養魏阿樹、魏游隨外，餘款由其他3子即魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌均分，然該拆遷補償金經魏炳如領取後，因魏炳如不願交出扣除400萬元興建農舍費用之餘款，經魏阿樹協調4子同意魏炳如獨享拆遷補助款，並拋棄對系爭房地分配權利，系爭房地歸由其餘3子均分，魏炳如並於99年6月18日書立聲明書由陳魏美桂轉交魏炳煌為憑，有聲明書（見原審卷㈠第24頁）存卷可按，證人魏炳寬於原審證述：原來60幾年房子興建好時是登記伊與魏炳輝的名字，後來土地被徵收，伊父說財產由4子均分，當時才會有這份協議書，那時徵收的錢還沒有下來，所以當時的結論就跟協議書一樣，後來魏炳如多領一建物補償費，所以才要求魏炳如寫一份聲明書拋棄中壢房子的權利等語（見原審卷㈠第151頁）；證人魏炳如於原審亦證述：協議書的意思就是伊父親的意思，因當時高鐵徵收後，父親所留下的土地價值不均，伊哥哥們都已經自行去處理才讓伊知道要分的土地是哪個地方，伊認為父親留下來的房子應該由4兄弟去均分等語（見原審卷㈠第147頁背面），核與魏陳美桂上開證明書所述相符，是魏炳煌主張4子協議將魏阿樹贈與之系爭房地均分，嗣因魏炳如獨占拆遷補償金，對其餘3子不公，魏炳如乃聲明拋棄對系爭房地分配權利，系爭房地歸由其餘3子均分等情，堪為信實。
⒊魏炳輝固辯以魏炳如拒絕在系爭協議書上簽名，系爭協議
書並未成立云云。查系爭協議書立協議書人欄固未經魏炳如簽章，然質之魏炳如於原審證稱：最早伊父親的意思是要把系爭房地分給魏炳輝、魏炳寬，後來因為高鐵徵收農地，土地價值不均，所以伊父親就希望所有的財產由4子均分，系爭協議書就是照伊父親的意思寫的，伊也贊同系爭協議書的內容，但是伊認為哥哥不會依照系爭協議書約定把系爭房地分配登記給伊，所以不願意在系爭協議書上簽章，伊父親所有青埔的兩甲多田地，後來徵收後的抵價地都由4子均分，所得價值大致相同等語（見原審卷㈠第147至148頁），核與兩造之大姐陳魏美桂出具之證明書所述內容相符，足見魏炳如雖未於系爭協議書上簽章，惟包含魏炳如在內之4子確已就魏阿樹贈與之系爭房地分配合意由4子均分，該合意內容原不以書面表示為必要，則魏炳輝執以魏炳如未於系爭協議書上簽章，即遽謂4子間並無就系爭房地之分配達成合意云云，顯無足採。
⒋魏炳輝復抗辯系爭協議書載明「草本」二字，可見4子就
系爭協議書記載內容猶在商議階段，尚未達成合意，魏阿樹所有財產早於85至87年間已分配予4子，並已完成所有權移轉登記，魏炳煌因不具自耕農身分，故而猶登記在魏阿樹名下，系爭協議書係魏炳煌為擔保其權益而草擬要求各子簽立云云。然系爭協議書內容係4子就魏阿樹贈與財產之分配方式協議成立後，由魏炳輝依協議結果繕打成系爭協議書為憑，已如前述，4子關於魏阿樹所有土地經徵收發還抵價地及系爭房地之分配方式，乃至於徵收土地之地上物拆遷補償費之用途及分配方式之約定具體明確，復經魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌簽章同意及魏阿樹蓋章見證，魏炳如亦明確證述曾就系爭協議書內容表示同意，佐以其後魏阿樹土地經徵收發還抵價地之分配，確已依系爭協議書第1項約定由4子均分，4子所分得發還抵價地之價值大致相等乙節，有魏炳煌提出4子受贈土地與發回抵價地分配明細、抵價地分配成果表、分配計算明細表、土地登記謄本（見原審卷㈠第239至401頁）為證，參以比對系爭協議書附表及上開魏炳輝受分配之抵價地明細，顯示魏炳輝原經魏阿樹贈與而登記在配偶康芳媛名下之農地僅坐落桃園市○○區○○段○○○段00○00地號土地（即系爭協議書附表編號13），但魏炳輝及其配偶康芳媛、子魏嘉志其後另取得登記為魏阿樹、魏炳寬配偶陳錦蘭所有農地徵收發還之抵價地（見原審卷㈠第247、249頁），甚且，魏炳輝亦依系爭協議書第2項約定，將其配偶康芳媛名下未被徵收之農地與魏炳如受分配之抵價地互相交換，以供魏炳如於其上興建農舍（見原審卷㈠第251、276頁），衡情若非4子間就系爭協議書內容業已達成合意，以魏炳輝自承其父贈與伊、魏炳寬、魏炳如之農地早於85至87年間已完成所有權移轉登記，則其後魏阿樹名下農地經徵收發還之抵價地豈非應由魏炳煌1人獨得，則其餘3子自無可能同意依系爭協議書第1項、第2項約定內容，將魏阿樹及魏炳寬配偶陳錦蘭名下農地經徵收發還之抵價地分配予魏炳輝（含登記於魏炳輝之妻康芳媛、子魏嘉志名下），顯見魏炳輝與魏炳寬、魏炳煌、魏炳如間確已就系爭協議書之內容達成合意，嗣並依系爭協議書內容加以履行甚明，自不因系爭協議書上記載「草本」二字即遽謂4子間就系爭協議書記載之內容未達意思表示合致，魏炳輝此部分所辯，實無足採。至證人魏素真於系爭租金事件雖證述：伊父魏阿樹生前曾表示將系爭房地分配給魏炳輝、魏炳寬2人等語（見本院卷㈠第86頁），然魏素真自67年間起即移居美國，鮮少返國，其對於魏阿樹與4子間就贈與財產分配之詳情並非確知，再佐以證人魏炳如證述伊父魏阿樹於高鐵公告徵收位在青埔農地前，原擬將價值較高之系爭房地贈與分配予長子魏炳輝、次子魏炳寬，迨高鐵徵收計畫公告，魏阿樹名下青埔農地價值高漲，魏炳輝、魏炳寬2人反對原先分配方案，伊父魏阿樹始邀集4子協議將經徵收發還之抵價地及系爭房地全數由4子均分等情，已如前述，益見魏阿樹縱然曾有將系爭房地分配贈與魏炳輝、魏炳寬之意，惟嗣經4子協議將魏阿樹贈與之不動產包括系爭房地俱由4子均分，魏素真因久居國外而不知上情由來，實符情理之常，自不能以魏素真上開證述即否認4子間以系爭協議書內容作為系爭房地分配之最終協議結果，魏炳輝執此辯稱魏阿樹已將系爭房地贈與魏炳輝、魏炳寬2人，尚非可取。魏炳輝另辯稱系爭房地既登記為伊與魏炳寬所有，系爭協議書關於伊將系爭房地所有權移轉登記予魏炳煌部分，性質上係贈與契約，伊得撤銷此部分贈與云云。然魏炳輝與魏炳寬、魏炳煌、魏炳如間依系爭協議書內容就魏阿樹贈與之財產達成分配之協議，魏炳輝移轉系爭房地所有權予魏炳煌係履行系爭協議書第3項內容，並非出於其與魏炳煌間贈與契約，此觀諸魏炳輝依系爭協議書第1項約定內容，亦受贈與取得魏阿樹及魏炳寬配偶陳錦蘭名下農地經徵收發還之抵價地等情，已甚顯然，是魏炳輝所辯伊得撤銷與魏炳煌間關於系爭房地所有權之贈與契約，顯不可取。
⒌按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但
法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第208條定有明文。查魏阿樹於90年11年間已將系爭房地贈與4子均分，4子間復就系爭房地達成依系爭協議書第3項約定分配，即於魏阿樹所有土地經徵收發還抵價地後，系爭房地應出賣予公正第三者而由4子平分價金，或由4子中1人單獨購買，或由4子平均登記應有部分，或以4子均同意之方式處理，已如前述，然魏炳如嗣因獨占拆遷補償金，業已出具聲明書拋棄對系爭房地之分配權利，是系爭房地自應由魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌依系爭協議書第3條約定內容履行。次查，魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌曾於99年6月12日就系爭房地依系爭協議書第3項約定履行事宜進行協商，會中魏炳煌催促魏炳輝應履行系爭協議書第3項約定，將系爭房地由伊等3人平分，魏炳輝亦表示待魏炳如出具書面證明拋棄對系爭房地分配權利，即同意將系爭房地所有權登記為伊等3人應有部分各3分之1等情，有錄音光碟及譯文（見原審卷㈠第162至163頁）在卷可參，顯見魏炳輝就系爭協議書第3項約定系爭房地之分配方式業已選擇確定以平均分配系爭房地所有權應有部分作為分配方式，即魏炳煌應受分配系爭房地所有權應有部分3分之1，而系爭房地現登記為魏炳輝、魏炳寬所有權應有部分各2分之1，則魏炳煌依系爭協議書第3項及魏炳如聲明書之內容，請求魏炳輝應將系爭房地所有權應有部分6分之1移轉登記予魏炳煌，自屬有據。
㈡被上訴人間就系爭土地所為債權及物權行為是否無效？倘為
有效，魏炳輝應否負給付不能責任？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院40年台上字第1827號判例參照）。魏炳煌主張魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1通謀虛偽所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均屬無效，請求確認上開債權行為及物權行為無效乙節，既為魏炳輝、康芳媛所否認，則該法律關係存否於其等間不明確，致魏炳煌依系爭協議書請求魏炳輝移轉登記系爭土地所有權應有部分6分之1之法律上地位有受侵害之危險，得以本件確認之訴判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號、51年台上字第215號判例意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。查康芳媛為魏炳輝之配偶，魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1，以93年12月31日買賣為原因，由魏炳輝於94年6月27日辦理所有權移轉登記予康芳媛；魏炳寬於同日亦將其名下系爭土地所有權應有部分2分之1，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予其配偶陳錦蘭等情，為兩造所不爭。康芳媛主張其依序於94年2月3日、同年3月22日、同年6月6日、同年6月7日、同年6月10日給付系爭土地買賣價金33萬1,901元、100萬元、47萬元、100萬元、44萬5,852元予魏炳輝乙節，固據提出其設於國泰世華銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶歷史交易明細（見原審卷㈠第138至142頁）為證，然康芳媛上開94年3月22日匯款100萬元係匯入南山人壽保險股份有限公司，94年6月7日活期儲蓄存款提領100萬元，係供同日轉入康芳媛之定期儲蓄存款帳戶，有該行104年5月15日國世中壢字第1040000082號函所附取款憑條、收入傳票（見原審卷㈡第8頁至第10頁）可稽，無從認係用以支付魏炳輝系爭土地買賣價金。另康芳媛主張94年 2月3日支出之33萬1,901元係用於繳納魏炳輝之母魏游隨贈與魏炳輝之子魏嘉志之贈與稅，94年6月10日轉帳之44萬5,852元係繳納系爭土地增值稅，94年 8月8日支出之62萬5,554元則係繳納魏阿樹之遺產稅（見本院卷㈠第162至174頁），亦與系爭土地買賣價金之支付無關，至康芳媛於96年 2月26日匯款55萬元予魏炳輝，雖屬實情，然該筆匯款距魏炳輝、康芳媛所指買賣系爭土地之93年12月31日相隔已逾2年以上，難認與系爭土地之價金支付有關，則康芳媛、魏炳輝所辯魏炳輝將系爭土地所有權應有部分2分之1出賣予康芳媛乙節，難認為實在。
⒊次查，質諸證人魏炳寬於原審證稱：94年有土地增值稅減
半的優惠，為求節稅，當時魏炳輝夫妻提議，要將系爭土地所有權應有部分2分之1辦理移轉登記予配偶來把以前的土地增值稅繳掉等語（見原審卷㈠第152頁背面）；魏炳輝、康芳媛於本院亦陳稱：當時增值稅減半，如果用夫妻贈與移轉，將來再移轉還是要從魏炳輝取得土地時來計算移轉時的土地增值稅，所以先以買賣過給康芳媛，將來再移轉，就會以康芳媛受移轉登記時，作為土地增值稅計算基礎等語（見本院卷㈡第168頁），堪認魏炳輝於94年間將系爭土地以買賣為原因移轉登記予康芳媛係出於魏炳輝於62年間登記取得系爭土地所有權應有部分2分之1，迄至94年間已逾30餘載，系爭土地倘欲出賣轉讓，需課徵此期間之系爭土地增值所衍生之土地增值稅，適斯時有土地增值稅減半優惠，魏炳輝、魏炳寬乃將名下系爭土地所有權應有部分各2分之1，分別以買賣為原因，移轉登記予其等配偶康芳媛、陳錦蘭，即魏炳輝與康芳媛係出於中斷魏炳輝所有系爭土地所有權應有部分2分之1隨時間增值之土地增值稅計算基礎，使魏炳輝將來轉讓系爭土地所有權應有部分2分之1時得以節省土地增值稅之支出，故而以買賣為原因，將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予康芳媛，魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1於93年12月31日所為買賣債權行為及於94年 6月27日所為所有權移轉登記物權行為，顯均係基於通謀虛偽意思表示，並未隱藏有贈與債權行為及物權行為，此觀諸魏炳輝將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予康芳媛後，魏炳輝於99年 6月12日猶以系爭土地共有人身分，與魏炳寬、魏炳煌協商系爭協議書第 3項約定系爭房地分配方式，魏炳輝於會中逕行表示待魏炳如出具書面確認拋棄對系爭房地分配權利後，即與魏炳寬將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予魏炳煌，益見魏炳輝將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予康芳媛，係出於日後移轉系爭土地時得以節省土地增值稅之支出，其與康芳媛間非有成立及履行買賣或贈與契約之真意，是魏炳煌請求確認魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1，於93年12月31日所為之買賣債權行為及於94年 6月27日所為之所有權移轉登記物權行為，均係通謀虛偽意思表示而無效，自屬有據，應予准許。
⒋次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條本文定有明文。
查魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1所為上開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為既屬無效，系爭土地所有權應有部分2分之1仍係魏炳輝所有，惟自魏炳煌於103年 8月20日（見原審卷㈠第4頁）起訴迄今，魏炳輝始終否認上情，且怠於請求康芳媛將系爭土地所有權應有部分2分之1所為移轉登記予以塗銷，則魏炳煌依民法第242條規定，主張代位魏炳輝依同法第767條第 1項中段規定，請求康芳媛將上開土地所有權移轉登記予以塗銷，應屬有據。又魏炳煌另依民法第184條第1項前段、後段規定，備位依第197條第2項規定，請求康芳媛塗銷上開土地所有權移轉登記，及再備位請求魏炳輝賠償因移轉系爭土地所有權應有部分6分之1之給付不能之損害賠償，均因魏炳煌前開先位之訴部分經本院審理結果認為有理由，則就其上開追加、備位、再備位之訴是否有理由，自無須再予審究，附此敘明。
㈢系爭房屋1樓之不當得利（自92年1月1日起至106年6月28日
止）？⒈按公同共有債權人請求債務人履行債務，係公同共有債權
之權利行使，其行使應依民法第 831條規定「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」，準用同法第828條第3項規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」（最高法院104年度第3次民事庭會議決議㈠參照）。
⒉查系爭房地原係魏阿樹所有，借名登記於魏炳輝、魏炳寬
名下，4子於90年間就魏阿樹贈與財產成立協議由4子均分，已如前述，又兩造均不爭執系爭協議書第 3項約定系爭房地履行期為95年5月23日（見本院卷㈡第167頁），魏炳煌復自承於該履行期屆至前，系爭房屋 1樓應由何人占有使用，魏阿樹與4子間並未加以約定等語（見本院卷㈡第167頁背面），而魏炳煌係於99年6月12日與魏炳輝、魏炳寬會談時，始催告魏炳輝行使選擇權，確定系爭協議書第3項關於系爭房地之分配方式係由魏炳輝、魏炳寬、魏炳煌3人各取得所有權應有部分3分之1 （魏炳如斯時已拋棄系爭房地分配權利），魏炳輝並承諾於魏炳如出具拋棄權利之書面後即辦理移轉登記，則魏炳輝自99年 6月18日魏炳如出具聲明書起固對魏炳煌負有移轉系爭房地所有權應有部分6分之1之給付遲延責任，然於魏炳輝為履行前，魏炳煌猶非系爭房地共有人，自無從以系爭房地共有人身分，請求魏炳輝就占有使用系爭房屋 1樓部分返還不當得利（至魏炳煌能否依民法給付遲延規定，請求魏炳輝賠償損害，係另一問題，非本件訴訟標的範圍，不在本院審究範圍）。魏炳煌復主張魏阿樹為系爭房屋真正所有人，魏炳輝依系爭協議書第3項約定將系爭房地所有權應有部分6分之1 移轉登記予伊前，魏阿樹得請求魏炳輝返還不當得利，依系爭協議書第 3項約定之精神，伊得請求該部分不當得利比例3分之1云云。然查，魏炳煌自承魏炳輝依系爭協議書第3項約定履行前，魏阿樹及4子就系爭房地占有使用利益之分配，並未加以約定，則此部分利益自應歸屬於系爭房地所有人即魏阿樹所有，魏炳煌主張行使魏阿樹對魏炳輝占有使用系爭房屋 1樓之不當得利返還債權，該債權於魏阿樹死亡後為遺產而由全體繼承人公同共有，依前開說明，自應由魏阿樹全體繼承人共同行使，而魏阿樹之繼承人除魏炳煌外，另有魏炳寬、魏炳如、魏素真、陳魏美桂，且前開繼承人間就該遺產債權並無分割約定，魏炳煌自不得單獨行使該債權而請求魏炳輝返還占有使用系爭房屋1樓之不當得利，是魏炳煌此部分之主張，同屬無據。
六、綜上所述，魏炳輝與康芳媛間就系爭土地所有權應有部分2分之1 所為買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第 1項本文規定，應屬無效，魏炳煌請求確認魏炳輝與康芳媛間就上開土地所有權於93年12月31日所為之買賣債權行為及於94年 6月27日所為之所有權移轉登記物權行均無效，為有理由，應予准許。又魏炳煌依民法第242條規定，代位魏炳輝依民法第767條第 1項中段規定，請求康芳媛將系爭土地所有權應有部分2分之1於94年 6月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並依系爭協議書第3項及魏炳如於99年6月18日出具之聲明書，請求魏炳輝應將系爭房地所有權應有部分各6分之1移轉登記予魏炳煌，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分（關於確認系爭土地所有權應有部分2分之1之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為無效、塗銷上開土地所有權移轉登記及請求將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記部分），駁回魏炳煌之請求，及就上開不應准許部分（關於命給付系爭房屋1樓不當得利32萬6,667元本息及自103年9月1日起至106年6月28日止，按月給付5,833元部分），為魏炳輝敗訴之判決，均有未合，魏炳煌、魏炳輝各自提起上訴，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2至5項所示。至原判決就上開應准許部分（關於命將系爭房屋所有權應有部分6分之1移轉登記部分），判決魏炳輝敗訴，就上開不應准許部分（關於請求給付系爭房屋 1樓其他不當得利部分），駁回魏炳煌之請求，核無違誤，魏炳煌、魏炳輝指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回各自上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件魏炳煌、魏炳輝之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
魏炳輝、康芳媛如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
魏炳煌不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。