臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第566號上 訴 人即被上訴人 余玉梅訴訟代理人 楊正評律師被上訴人即上 訴 人 許曉芸
陳廣會張幼昊莊金枝沈虹吟詹哲元上二人共同訴訟代理人 沈秋華上六人共同訴訟代理人 李建民律師被 上訴 人 周楊秀蓮訴訟代理人 葉繼升律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣新北地方法院103年度訴字第1865號第一審判決提起上訴，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人余玉梅後開第二、三項請求部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱000之2地號土地）部分之地上權，其地租應調整為按月給付以當年度申報地價乘以地上權面積61.71平方公尺總價之1/150計算之金額（下稱月租），被上訴人許曉芸、陳廣會、張幼昊、莊金枝、沈虹吟、詹哲元（下稱許曉芸等6人）並應各自如附表二所示起訴狀繕本送達翌日起至地上權終止之日止，按月各再給付上開月租乘以91953/100000計算所得月額與附表二「原判決命每月各應給付地租金額」欄所示金額間之不足差額予上訴人余玉梅。
三、被上訴人周楊秀蓮應自民國103年3月18日起至將如附圖所示第1層B1、第2層B2部分之建物暨附屬地上物拆除並返還土地之日止，按月再給付上訴人余玉梅以000之2地號土地當年度申報地價乘以所占用面積21.56平方公尺乘以1/150再乘以91953/100000計算所得金額與新臺幣（下同）3,816元間之不足差額（在953元之上限範圍內）。
四、上訴人余玉梅其餘上訴及上訴人許曉芸等6人上訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴人余玉梅上訴部分，由上訴人余玉梅負擔；關於上訴人許曉芸等6人上訴部分，由上訴人許曉芸等6人負擔。
六、本判決第二項到期部分，上訴人余玉梅得對被上訴人許曉芸等6人為假執行。但被上訴人許曉芸等6人如以已到期之金額為上訴人余玉梅預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項到期部分，上訴人余玉梅得對被上訴人周楊秀蓮為假執行。但被上訴人周楊秀蓮如以已到期之金額為上訴人余玉梅預供擔保，得免為假執行。
八、原判決主文第十項更正記載「原告其餘假執行之聲請駁回」。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人余玉梅（下稱余玉梅）起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊（應有部分91953/100000）與訴外人林國隆所共有（林國隆部分業經最高法院106年度台抗字第743號裁定毋庸與伊共同起訴），被上訴人即上訴人許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元（下稱許曉芸等6人）受讓取得設定於系爭土地上如附表一所示之地上權（下稱系爭地上權，又原併予設定於同段000、000之1地號土地部分業經原審判決終止及塗銷地上權登記確定，不贅），被上訴人周楊秀蓮（下稱周楊秀蓮）則為坐落系爭土地上同段000建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號建築改良物之所有權人（下稱系爭房屋，占用系爭土地如附圖〈即新北市三重地政事務所105年1月5日土地複丈成果圖〉所示，其中編號A1、A2部分在系爭地上權範圍內，編號B1、B2部分則否），系爭地上權與系爭房屋所有權之權利人早已分離，為法所不許，許曉芸等6人亦長期未占有及使用收益系爭土地，且系爭房屋已老舊危險不堪使用，系爭地上權設立目的已不存在，均已妨礙伊對系爭土地應有部分之所有權能。爰提起先位之訴：㈠依民法第838條第3項、第833條之1、第821條請求判決終止系爭地上權；㈡依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人塗銷系爭地上權登記；㈢依民法第767條、第821條請求周楊秀蓮拆屋還地；㈣依民法第835條之1第1項、第227條之2第1項請求核定許曉芸等6人應給付自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上權終止之日止，按月依申報地價1/120（即年息10%÷12個月）計付之地上權租金；㈤依民法第179條請求周楊秀蓮給付本件起訴往前回溯5年時起至拆屋還地之日止，依申報地價年息10%計算之不當得利。若先位之訴為無理由，則提起備位之訴：㈠依民法第833條之1請求核定系爭地上權存續期間至108年2月25日止；㈡依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人於地上權存續期間屆滿後塗銷地上權登記；㈢依民法第767條、第821條請求周楊秀蓮拆除附圖編號B1、B2所示部分並返還土地；㈣依民法第767條、第821條請求周楊秀蓮於地上權存續期間屆滿後拆除附圖編號A1、A2所示部分並返還土地；㈤依民法第835條之1第1項、第227條之2第1項請求核定許曉芸等6人應給付自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上權終止之日止，按月依申報地價1/120計付之地上權租金；㈥依民法第179條規定請求周楊秀蓮給付本件起訴往前回溯5年時起至拆除附圖編號B1、B2部分返還土地時止，暨自系爭地上權終止翌日起至拆除附圖編號A1、A2部分返還土地時止，依申報地價年息10%計算之不當得利。並於原審先、備位聲明：如附表四「原審起訴聲明」欄所示。【原審判決如附表四「原審法院判准範圍」欄所示，即酌定系爭地上權存續期間至123年2月25日止、系爭地上權地租為每月新臺幣（下同）1萬1,877元、許曉芸等6人應自附表二起訴狀繕本送達翌日起按月給付如附表二所示地租金額、周楊秀蓮應拆除附圖編號B1、B2所示部分並返還土地、應於123年2月25日後拆除附圖編號A1、A2所示部分並返還土地、並應給付附圖編號B1、B2部分無權占用系爭土地之不當得利18萬6,935元本息及自103年3月18日起按月計付3,816元，其餘判決余玉梅敗訴，並為准、免假執行之諭知。余玉梅、許曉芸等6人各就其敗訴部分一部提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，周楊秀蓮就其敗訴部分並未聲明不服，均告確定，不贅】並於本院上訴聲明如附表四「上訴範圍及上訴聲明」欄所載。並對許曉芸等6人之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
二、許曉芸等6人則以：系爭地上權與系爭房屋所有權原屬同一人，嗣輾轉由伊、周楊秀蓮分別繼受取得，民法第838條第3項規定不得溯及適用。系爭地上權係為系爭房屋之基地使用目的而設定，系爭房屋業經社團法人新北市土木技師公會鑑定認為於適度結構補強後尚有50年使用期限，並無不堪使用之情形，系爭地上權設定目的仍存，且存續期間應至153年2月25日為適當。又系爭地上權地租欄之登記為「空白」，伊無繳納地租之義務，縱認應繳納地租，原審以申報地價年息8%計付亦屬過高等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決主文第2項關於000之2地號土地定地上權存續期間，並命許曉芸等6人塗銷地上權，暨主文第4項關於定地上權地租及命許曉芸等6人按月給付地上權地租部分均廢棄；㈡上開廢棄部分，余玉梅在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並於本院對余玉梅之上訴為答辯聲明：上訴駁回。
三、周楊秀蓮則以：系爭地上權最初之設定與移轉，係因系爭土地原所有權人囿於祭祀公業財產屬派下員共有不易辦理分割及移轉等特性，為使受讓系爭房屋之原所有權人可合法使用系爭房屋基地之權利而設定，系爭房屋安全使用年限至少尚有22年之久，系爭地上權設定目的仍存，並無即刻終止或限期終止之情事。原審判決伊就系爭房屋如附圖編號B1、B2所示部分所占用系爭土地部分，應給付相當於申報地價年息8%計算之不當得利並無不當，余玉梅請求依申報地價年息10%計算顯屬過高。又系爭房屋如附圖編號A1、A2所示部分坐落系爭地上權範圍內，為有權占有使用系爭土地，且無結構安全疑慮，余玉梅請求伊拆除並給付相當於租金之不當得利為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第4至5頁）：
（一）系爭土地為余玉梅與林國隆分別共有，應有部分各為91953/100000、8047/100000，於101年11月重測前原為○○○段○○小段000之1地號土地，於101年11月24日由地政機關逕為分割成000、000之1、000之2地號土地，分割前原地號土地為訴外人祭祀公業舍人公所有，其上有訴外人林木火於39年4月20日登記取得之地上權，權利範圍74.666坪。
（二）林木火先於48年3月2日將上開地上權權利範圍18.666坪（即61.71平方公尺）讓與登記予訴外人葉王寶桂（即系爭地上權），再於48年7月11日將其餘地上權權利範圍56坪讓與登記予訴外人許張茶。葉王寶桂將系爭地上權於66年5月23日更名登記為葉朝基所有，葉朝基去世後，於72年12月19日由葉文華、葉啟忠、葉復源、葉重慶為繼承登記，葉啟忠、葉復源、葉重慶再於73年1月24日登記贈與予葉文華，葉文華於99年2月4日讓與登記予李國樑，嗣李國樑於102年8月19日將系爭地上權讓與許曉芸等6人分別共有（各人權利範圍如附表一所示）。
（三）林木火於系爭土地興建新北市○○區○○段○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號之建築改良物（即系爭房屋），於48年3月2日辦理保存登記，並於48年3月20日以買賣為原因移轉登記予葉王寶桂，後於66年5月23日移轉登記為葉朝基所有，葉朝基復於68年2月20日以贈與為原因移轉登記予葉大裕，嗣於72年12月19日以買賣為原因移轉登記為周慶廷所有，再由周楊秀蓮於102年9月11日以繼承為原因登記為系爭房屋所有權人。
（四）系爭土地目前之土地登記第二類謄本，就系爭地上權存續期間欄及地租欄均記載為空白；而於38年11月11日林木火單方提出之他項權利登記聲請書之存續期間欄記載：自38年11月1日起、終止日空白、共「無定」年月。地租或利息欄則記載「年舊幣參拾萬元」（原審卷二第222頁背面）。又依38年間新臺幣發行時，舊臺幣4萬元換算新臺幣為1元。
（五）系爭土地申報地價於96年1月為2萬0,736元/平方公尺，99年1月為2萬2,188.9元/平方公尺，102年1月為2萬8,869元/平方公尺（原審卷一第104頁），105年1月為3萬7,023.2元/平方公尺，107年1月為3萬5,648元/平方公尺。
五、法院之判斷：
（一）余玉梅先位之訴依民法第838條第3項、第833條之1規定主張系爭地上權應予終止，並依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人塗銷系爭地上權登記，均為無理由：
1、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日修正公布之民法第832條、第833條之1分別定有明文。同日修正公布增訂民法物權編施行法第13條之1規定「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之」，又同施行法第24條規定「本施行法自民法物權編施行之日施行。民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6個月施行」，是余玉梅提起本件訴訟時，上開修正法律已經開始施行適用，合先敘明。
2、依據新北市三重地政事務所104年3月5日新北重地測字第1043823191號函及附件可知（原審卷二第209至241頁），系爭地上權原始申請設定登記資料中雖無地上權坐落位置圖可供參考，惟參諸系爭地上權原始設定人為林木火、登記面積為61.71平方公尺，均與系爭房屋之原始起造人為林木火、系爭房屋1樓（含騎樓）即附圖編號A1部分、系爭房屋2樓即附圖編號A2部分之登記面積均為61.71平方公尺相符，且系爭地上權登記資料於建築改良物情形及價值欄亦載有「門牌號碼○○○路000號」等文字（原審卷二第218頁），堪認許曉芸等6人及周楊秀蓮主張系爭地上權係為系爭房屋之基地使用目的而設定一節，應屬可採。又系爭土地原為○○○段○○小段000之1地號土地，於101年11月24日由地政機關逕為分割成000、000之1及系爭土地，於分割後系爭地上權轉載登記於上開3筆土地上，而系爭房屋實際上僅係坐落於系爭土地之部分範圍，有系爭土地之土地登記第二類謄本、土地登記簿影本、新北市地籍異動索引、臺灣省臺北縣三○鄉○鎮○○○○段建築改良物登記簿影本、系爭房屋之建物登記第二類謄本在卷可查（原審卷一第12至27、78至101、105頁），並經原法院於103年12月5日、104年12月21日現場履勘並囑託新北市三重地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可查（原審卷二第135頁、卷三第167頁），是系爭地上權既係為系爭房屋之基地使用目的而設定，因系爭土地分割結果，導致系爭房屋已無坐落於分割後之000、000之1地號土地上，就上開2筆土地而言，系爭地上權設定之目的已不存在，原判決乃判准余玉梅於原審所請求終止000、000之1地號土地上之地上權，並命許曉芸等6人塗銷系爭地上權之設定登記（未據聲明不服已告確定），亦先敘明。
3、至設定於系爭土地上之系爭地上權部分，余玉梅雖以系爭地上權與系爭房屋分屬不同人所有，有悖於民法第838條第3項禁止地上權與其建築物分別讓與之規定，及系爭地上權未定期限、存續期間已逾20年，且系爭房屋已逾耐用年限、老舊危險不堪使用、不足以發揮經濟效用等理由，請求終止系爭地上權，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（1）按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，民法第838條第3項固定有明文，又參諸其立法理由為「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，爰增訂第3項」，則民法第838條第3項於99年2月3日增訂（同年8月3日施行）關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之規定，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響，並非以此作為土地所有權人得終止地上權之原因之一，況本件系爭地上權及系爭房屋之所有權，早於上開民法條文修正前，即因葉朝基於68年2月將系爭房屋贈與葉大裕，惟系爭地上權並未連同移轉，導致地上權與其建築物分離之情形，業如前述（見不爭執事項(二)(三)所載），自難因嗣後法律修正，即認取得系爭地上權之許曉芸等6人因此發生終止地上權之原因，故余玉梅執此主張系爭地上權應予終止，應無理由。
（2）余玉梅主張系爭房屋已逾耐用年限，有磚牆剝落、龜裂及建物支柱傾斜等老舊危險不堪使用情形，並提出固定資產耐用年數表（原審卷一第33頁）、台北市土木技師公會建築物鑑定(估)調查紀錄表及照片說明表、台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊節本、成功大學力行校區「綠色魔法學校」網站網頁及低碳建築聯盟網頁在卷為證（原審卷二第160至167頁、本院卷二第231至236頁）。惟查，上開固定資產耐用年數表，僅係一般估算固定資產折舊情況所使用之標準，縱逾該耐用年限，未必即屬不堪使用；台北市土木技師公會鑑定調查記錄表，僅記載系爭房屋1樓牆面有3處裂縫、2樓有1處裂縫及油漆剝落、平頂凹陷之情形，且有頂點向左傾之情形，並未載明有何不堪使用之情形；而上開台北市建築工程施工損害鄰房鑑定手冊是針對施工造成建物傾斜損害求償鑑定之作業標準，但本件地上權爭議並未涉及因施工損及建物傾斜而求償事宜，尚不足以該鑑定手冊內容逕認系爭房屋已達不堪使用程度；至成功大學及低碳建築聯盟網頁資料係在說明傳統社會耐用年數的概念，在財務計畫與產業經營上或不合理，在建築長壽命化與新耐震規範之趨勢下，建議改採建築碳足跡評估標準制訂臺灣RC類建築物工程分項之生命週期，惟系爭房屋為純磚造建物（詳後述），並非RC（鋼筋混凝土）類建物，且基於財務規劃與產業經營成本考量之耐用年數標準，與建物實際上是否已達危險不能使用之程度，並非相同，則余玉梅據以主張系爭房屋已老舊危險不堪使用云云，尚非可採。
（3）余玉梅又向原法院聲請就系爭房屋坐落系爭地上權範圍內之如附圖編號A1、A2部分，經拆除非坐落系爭地上權範圍內之附屬建物部分（即附圖編號B1、B2部分）後之安全性評估、使用年限、維修、補強方式及維修、補強後使用年限等情囑託新北市土木技師公會為鑑定，經鑑定結果認為：「一、...1、系爭建物1樓牆面『有裂縫，長2.5m，寬2.5m』、地坪部分『有裂縫，長3.0x3m，寬0.5mm』，浴室磁磚牆面『有裂縫，長0.3x2m，寬0.2mm』等房屋損壞紀錄，以及系爭建物二樓中段牆面，有『裂縫，長0.5m，寬0.2mm，並有油漆剝落』、平頂（天花板）部分有『凹陷』等紀錄檢視結果，研判該等損壞位置均為非主結構之構材，研判尚不致影響主結構之原有安全性。2、系爭建物2樓部分，前半部之左右兩邊配置有鋼支柱及鋼梁，推測其目的為補強房屋傾斜的影響。經檢視該等鋼支柱之斷面強軸方向，配置於平行隔戶牆方向，且其梁柱接頭之接合型式為非剛性接合，由此現象研判該等鋼支柱及鋼梁對抵抗垂直於隔戶牆方向之耐震能力或房屋傾斜之補強，其效果有限。若需回復至原有之耐震能力，研判在1樓及2樓之垂直隔戶牆方向，須另行施作『剛性接頭門型鋼構架』補強。3、依『傾斜率示意圖』所載，系爭建物傾斜角△=10.0cm，高差H=300cm，頂點向左傾斜，傾斜率△/H=1/30。因系爭建物興建於38年以前，無結構計算書及結構設計圖可供評估結構安全性之參考，且國內在63年以前尚無設計規範可供設計依循。以鑑定標的物之興建年代、工程規模及所在地震區，推測當時工程實務上係以0.1W作為地震力設計之依據，其中W為建築物之重量。0.1W地震力之預期耐震震度約為『交通部中央氣象局地震震度分級表』（89年8月1日公告修訂）中之第5級（80gal～250gal）之末段。系爭建物目前之傾斜率為△/H=1/30，估計其所能承受之地震震度約降至『交通部中央氣象局地震震度分級表』中之第5級之中段。二、...經現場量測系爭建物正面柱心至柱心之橫向面寬約為3.874m，依系爭建物地上權面積為61.71㎡計得之縱向尺度約為15.93m。以系爭建物○○○區○○○路一側○○○區○○段○○○○號土地地籍界線為基準，經現場量測比對結果，就1樓超過21.55㎡、2樓超過7.59㎡部分所需拆除之部分均為鐵皮屋頂之鋼棚架。研判系爭建物拆除上開面積後尚不致影響主結構之原有安全性。三、...1、系爭建物拆除超過本件地上權之增建部分，因均屬鐵皮屋頂之鋼棚架之非主結構，研判拆除後留存之建物之可供安全使用年限不受影響。...系爭建物38年以前興建使用迄今已超過66年，留存之建物後續可供安全使用年限，實務上無法估計，若參考我國『耐震設計規範的設計地震力需求，以回歸期475年，相當於50年使用期限內具有10%超越機率』之原則，假設系爭建物在未傾斜情況下得再使用50年計，考量傾斜率1/30之影響，可供安全使用之年限約降至22年。2、系爭建物拆除其超過本件地上權之增建部分後，（不含土地價值）留存之建物之價值估計約為91萬4,000元整」，有新北市土木技師公會104年9月25日新北土技字第1308號鑑定報告書在卷可查（原審卷三第53至96頁，下稱新北市土木技師公會鑑定意見），是依上開鑑定結果，系爭房屋雖有牆面裂痕、油漆剝落、平頂凹陷等情形，然尚不致於影響主結構之安全性，又其傾斜率約為1/30，雖影響其使用年限，然亦非不得繼續使用，縱經拆除其超過地上權範圍之增建部分亦同，則余玉梅主張系爭房屋老舊危險不堪使用云云，尚非可採。
（4）余玉梅再向本院聲請就系爭房屋合理使用期限或社會耐用年數囑託台北市土木技師公會為鑑定，經該土木技師公會鑑定結果認為：「（一）...本案為磚造建物，所使用建材為磚，無鋼筋及混凝土...結構以1B磚為主要承重系統之牆系統...以現行都市危險及老舊建築物結構安全性能評估辦法對本鑑定標的物進行評估，由於鑑定標的建物牆量充足，耐震指標為108.16分> 70分（都市危險及老舊建築物結構安全性能評估辦法之附表二），評估結果為甲級（尚無疑慮）之等級。（二）...本案鑑定標的物1B磚牆厚度為22公分，X方向牆量加總長為820公分，Y方向牆量加總長為3114公分，具充足之牆量，經初步評估結果為甲級（尚無疑慮）之等級，不需進行建物之結構耐震能力詳細評估...（三）...本案鑑定標的建物，約於37年4月建造完成，迄今已逾70年，依行政院主計處頒布之房屋建築及設備分類明細表中列磚石牆載重建物最低使用年限為25年，台北市房屋折舊及耐用年數表中列磚造最高折舊年數為46年，亦即本案鑑定標的物已完全折舊。另依據『台北市土木技師公會103年1月22日建築物鑑定(估)調查紀錄表、照片說明表及傾斜率示意圖』，系爭建物傾斜率達1/30，依新北市土木技師公會鑑定手冊(101年4月修訂版)第9章建物傾斜補償規定建物傾斜率> 1/40時應拆除重建，然其立意為建物傾斜率> 1/40時，所需扶正或修復的費用應大於重建費用的1/2，依效益而言，拆除重建較有效益，然本案鑑定標的物並不涉及因施工造成傾斜而求償事宜，其傾斜率1/30雖大於1/40，然建物因傾斜會產生額外彎矩，使抗震能力降低，但降低多少，是否會影響壽命，實務上皆無法準確評估；鑑定標的物2樓年久未維修，有許多裂縫，但多為粉刷層裂縫...綜上所述，其具充足牆量，經耐震初評為甲級（尚無疑慮），其合理使用壽命在土木建築界實務上無法予以評估論定」，有台北市土木技師公會107年10月17日北土技字第00000000000號鑑定報告書附卷可稽（本院卷二第199頁、外放鑑定報告書第2至3頁，下稱台北土木技師公會鑑定意見），是依上開鑑定結果，系爭房屋雖已完全折舊，傾斜率為1/30，但因磚牆牆量充足，評估安全性達甲級（尚無疑慮），尚無從斷認合理使用年限已屆，益徵余玉梅主張系爭房屋老舊危險不堪使用云云，並非可採，則系爭地上權設定迄今雖已逾20年，惟其成立之目的既在於供系爭房屋之基地使用，而系爭房屋尚難認已有不堪使用之情形，則余玉梅以系爭地上權成立之目的已不存在為由，請求逕予終止系爭地上權，難認有據。至余玉梅爭執新北市土木技師公會鑑定意見及台北市土木技師公會鑑定意見，均未依現行法規進行混凝土鑽心取樣、鋼筋掃描、結構計算及耐震詳評，鑑定意見不足可採云云，然查系爭房屋為磚造建物，使用建材為磚，並無鋼筋及混凝土，自無從進行混凝土鑽心取樣及鋼筋掃描等試驗（台北市土木技師公會鑑定報告書第2頁參照），又兩造於鑑定過程均未提出系爭房屋原始設計圖說，鑑定單位僅能依會勘時現場量測數據評估，而因系爭房屋磚牆量已足夠維持現有建物安全，考量所在地區與材料特性，系爭房屋磚造結構已通過耐震初評，毋須進入耐震詳評等情，有台北市土木技師公會107年12月12日北土技字第10730002022號函存卷可參（本院卷二第265頁），故余玉梅以前詞爭執上開鑑定意見不足採信云云，委無可取。
（5）此外，余玉梅另主張系爭房屋現供經營自助洗衣店、臨路面處供水果雜貨商使用，對照系爭土地位於○○○路商圈範圍內，四周多為2層樓以上之鋼筋水泥房屋，顯不足以發揮經濟效益云云，並提出系爭房屋鄰近照片4張、Google地圖在卷為憑（原審卷一第28至30頁）。然經原法院前往系爭房屋為勘驗結果，系爭房屋1樓現供自助洗衣店使用，後方堆置雜物、桌椅，內部以木板隔間；2樓部分亦係供作堆放雜物及烹煮食物使用，並擺設有冰箱、冰櫃等物品；2樓上方另有一石棉瓦頂之閣樓。又系爭房屋前臨○○○路000巷，交通便利，與捷運站步行距離約10至15分鐘，附近並有市集、學校，有原法院103年12月5日勘驗筆錄及現場照片在卷可查（原審卷二第112至120頁），系爭房屋與鄰近大部分房屋相較，雖較為老舊，然仍具有相當之使用價值，況系爭地上權成立之目的係在供系爭房屋之基地使用，其經濟效益良窳，並非系爭地上權設定之目的，顯無得與不特定第三人就鄰近土地使用情形為比較後，逕以系爭房屋之經濟效益較低，即認系爭地上權應為終止，是余玉梅以此作為終止地上權之事由，亦難認為有理由。
4、綜上，余玉梅先位之訴依民法第838條第3項、第833條之1規定主張系爭地上權應予終止，並依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人塗銷系爭地上權登記，均為無理由，不應准許。
（二）余玉梅備位之訴依民法第833條之1規定請求核定系爭地上權之存續期間至108年2月25日、許曉芸等6人主張系爭地上權之存續期間應至153年2月25日，均非可採，系爭地上權應核定存續期間至123年2月25日為適當：
1、茲查系爭地上權源於訴外人林木火前於39年4月20日所設定登記取得之地上權（面積74.666坪），林木火於48年3月2日將上開地上權權利範圍18.666坪（即61.71平方公尺）讓與登記予訴外人葉王寶桂（即系爭地上權），嗣輾轉於102年8月19日由許曉芸等6人受讓登記取得系爭地上權，業如前述（詳不爭執事項(二)之記載），系爭地上權未定有期限，迄今已逾20年，則余玉梅依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間，核屬有據。
2、揆諸前開說明，酌定地上權存續期間時，應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，酌定地上權存續期間。本院審酌系爭地上權之設定目的係供系爭房屋坐落之基地使用，依新北市土木技師公會鑑定意見、台北市土木技師公會鑑定意見，固均認為實務上尚無法評估論定系爭房屋可供安全使用之年限或合理使用壽命，然依據新北市土木技師公會鑑定意見所指我國耐震設計規範的設計地震力需求，以回歸期475年，相當於50年使用期限內具有10%超越機率之原則，假設系爭房屋在未傾斜情況下得再使用50年計，考量傾斜率1/30之影響，可供安全使用之年限約降至22年（原審卷三第66頁），復依據台北市土木技師公會鑑定意見認為系爭房屋為磚造建物，結構以1B磚為主要承重系統之牆系統，以現行都市危險及老舊建築物結構安全性能評估辦法評估，由於系爭房屋牆量充足，耐震指標為108.16分> 70分，評估結果為甲級（尚無疑慮）之等級，再酌以原法院103年12月5日現場履勘所製作筆錄及現場照片所示系爭房屋現況，可知系爭房屋雖屬老舊，並逾上開固定資產耐用年數表所載之耐用年數，惟有另以鋼梁、支柱補強，現供經營自助洗衣店及倉儲使用，仍具相當之經濟價值等情，認為系爭地上權作為系爭房屋之基地使用目的而設定，其存續期間應自本件起訴翌日（即103年2月26日，見原審卷一第2頁起訴狀收文日期）起算20年即至123年2月25日為適當，至余玉梅主張應縮短至108年2月25日、許曉芸等6人主張應延長至153年2月25日，均乏所據，均不可採。
3、從而，余玉梅備位之訴依民法第833條之1規定請求核定系爭地上權之存續期間至108年2月25日、許曉芸等6人主張系爭地上權之存續期間應至153年2月25日，均非可採，系爭地上權應核定存續期間至123年2月25日為適當。
（三）余玉梅依民法第767條、第821條規定先位請求周楊秀蓮即刻拆除系爭房屋如附圖編號A1、A2所示部分並返還土地，備位請求周楊秀蓮於其所主張之地上權存續期間屆滿即108年2月25日後拆屋還地，均為無理由：
1、按所有人對於無權占有者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。查系爭地上權登記面積為61.71平方公尺，已如前述，且兩造並不爭執系爭地上權之範圍係以臨○○○路為界線往後推61.71平方公尺（即系爭地上權登記權利範圍面積），其餘逾系爭地上權範圍部分為無權占有系爭土地等情（原審卷三第162至164頁），並經新北市三重地政事務所複丈測量後製有附圖複丈成果圖可稽，堪認附圖所示系爭房屋如附圖所示第1層A1、第2層A2部分（面積均為61.71平方公尺）係在系爭地上權範圍內，至附圖所示第1層B1（面積21.56平方公尺）、第2層B2（面積7.59平方公尺）部分，則非屬系爭地上權範圍，應為無權占用，故余玉梅依上開規定請求周楊秀蓮將系爭房屋如附圖所示第1層B1、第2層B2部分拆除，並將所坐落土地騰空返還余玉梅及全體共有人部分，業經原審判准並確定在案，先予敘明。
2、就系爭房屋坐落於系爭地上權範圍部分即附圖所示第1層A1、第2層A2（面積均為61.71平方公尺）部分，系爭地上權係為系爭房屋坐落基地之使用目的而成立，則於系爭地上權存續期間內，余玉梅自不得請求周楊秀蓮拆除系爭房屋坐落於系爭地上權範圍之部分，系爭地上權之存續期間既經酌定至123年2月25日止，已如前述，則於上開地上權存續期間屆滿後，始得謂系爭地上權已不存在，系爭房屋如附圖編號A1、A2所示部分斯時方屬無權占用系爭土地，故余玉梅依民法第767條、第821條規定先位請求周楊秀蓮即刻拆除系爭房屋如附圖編號A1、A2所示部分並返還土地，備位請求周楊秀蓮應於108年2月25日後拆屋還地，均為無理由，不應准許。（原判決〈暨105年4月22日更正裁定，見原審卷三第285至286頁〉命周楊秀蓮應於系爭地上權存續期間至123年2月25日屆滿後拆除系爭房屋如附圖編號A1、A2所示建物並返還土地部分業已確定，併此記明）
3、至周楊秀蓮雖抗辯系爭土地原所有權人祭祀公業舍人公原係將系爭房屋所坐落土地出賣原地上權人，惟囿於祭祀公業財產屬於全體派下員公同共有、不易辦理分割移轉之緣故，乃將系爭地上權連同系爭房屋一併移轉登記予前手葉文華，而其夫周慶廷自58年間起即向葉朝基、葉大裕承租系爭房屋，並於72年1月11日以142萬元之代價，向葉大裕購買系爭房屋，故系爭地上權之設定屬所有權移轉登記之替代方式，應恆久存在，土地所有權繼受人不得請求拆屋還地云云，並提出不動產買賣契約書影本、房屋租借合同書影本（原審卷一第137至168頁）、土地買賣契約書影本（原審卷二第79、80頁）為證。惟查上開土地買賣契約書為余玉梅否認其真正，且依該土地買賣契約書之記載，其僅為存在於葉文華與祭祀公業舍人公管理委員會間之債權契約，既未於土地登記簿上為任何預告登記或限制登記，周楊秀蓮復未舉證證明余玉梅於97年7月30日以買賣為原因登記取得系爭土地應有部分時（原審卷一第22頁背面異動索引參照），有何知悉該債權契約存在之情事，則余玉梅信賴系爭土地所有權登記自當取得適法之所有權能（民法第759條之1規定參照），況依周慶廷與葉大裕間之不動產買賣契約書附表一記載「乙方（即葉大裕）無土地產權」等文字（原審卷一第139頁），可見周慶廷於買受系爭房屋時業已明知並未併予取得系爭房屋所坐落基地之所有權甚明，故周楊秀蓮上開抗辯，並不可採。
4、從而，周楊秀蓮應於系爭地上權存續期間至123年2月25日屆滿後拆除系爭房屋如附圖編號A1、A2所示建物並返還土地，余玉梅依民法第767條、第821條規定先位請求周楊秀蓮即刻拆屋還地，備位請求周楊秀蓮於其所主張之地上權存續期間屆滿即108年2月25日後拆屋還地，均為無理由。
（四）余玉梅依民法第835條之1規定請求按系爭土地申報地價年息10%（換算月息為1/120）核定系爭地上權之月租，核屬過高，應核定其月租應以申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算為適當，許曉芸等6人除應各自如附表二所示起訴狀繕本送達翌日起至地上權終止之日止，各按月給付如附表二「原判決命每月各應給付地租金額」外，應再給付上開月租乘以余玉梅應有部分91953/100000計算所得月額與附表二「原判決命每月各應給付地租金額」欄所示金額間之不足差額予余玉梅：
1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。又地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租顯失公平者，當事人得請求法院增減之，民法第835條之1第1項亦有明文。其立法理由為土地之價值，在社會經濟有變遷之情形下，常多變動，如於地上權設定後，因土地價值之昇降，地上權人給付原定地租，依一般觀念顯然不公平者，為保障雙方當事人之權益，並避免爭議，爰增訂第1項，由當事人提起民事訴訟，請求法院以判決增減其地租，以期允當。是本條項規定，實乃民法第227條之2情事變更原則於地上權租金調整之具體化。故於未定期限之地上權設定情形，契約當事人雖原有地租之約定，惟倘契約成立後，土地周邊環境，工商繁榮之程度，地上權人利用土地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而地租依原約定內容計算顯失公平者，土地所有權人自應得依民法第227條之2第1項規定，訴請法院酌定或調整其地租。
2、茲查系爭地上權之地租欄雖記載為「空白」，惟38年11月11日林木火與舍人公所提出之他項權利登記聲請書之地租或利息欄明確記載有「年舊幣參拾萬元」等文字（原審卷二第222頁背面），足徵系爭地上權設定之初，土地所有權人與地上權人間確有地租之約定，許曉芸等6人徒以渠等未繳納地租為由否認有地租之約定云云，並非可採。而上開地租所約定金額，依38年間新臺幣發行時舊臺幣4萬元換算新臺幣1元之標準，其年租金僅為新臺幣7.5元（計算式：300,000元÷40,000=7.5元），以今日租金一般行情觀之，其過低之情形甚為明顯。又考量上開地上權關於地租金額之約定距今已逾60年有餘，以當時農業社會之時空背景與今日相較，已有甚大差異，不動產價值及申報地價自39年間迄今有極大幅度之增加，又自余玉梅97年間登記取得系爭土地應有部分時申報地價為2萬0,736元/平方公尺，迭經數次調整，迄本院言詞辯論終結時已為3萬5,648元/平方公尺（原審卷一第31頁、本院卷一第292至294頁、卷二第271頁參照），依平均地權條例第14條至第17條之規定意旨，地價稅按申報地價為計算依據，申報地價則由土地所有人依公告地價之80%至120%申報，公告地價之訂定又係政府每3年參考當年期土地現值、前次公告地價、地方財政需要、社會經濟狀況及民眾地價稅負擔能力等因素辦理評定，公告土地現值之上漲與地價稅負擔之增加息息相關，系爭土地公告現值逐年成長，已如前述，則地價稅之負擔顯然亦隨之大幅增加，而此種情形顯非39年間設定系爭地上權時所得預料，如仍維持前述關於地租之約定，對土地所有權人顯不公平；再依原法院103年12月5日勘驗筆錄、現場照片及系爭房屋鄰近照片4張、Google地圖可知（原審卷一第28至30頁、卷二第110至120頁），系爭房屋面臨○○○路000巷，交通便利，與捷運站步行距離約10至15分鐘，附近並有市集、學校，足見系爭房屋所在區域之交通便利性、工商繁榮程度，早非39年間可比，是系爭地上權並未定有期限，且設定後迄今系爭土地價值已有明顯大幅上昇，堪信有情事變更之事實存在，且該事實之發生，係在系爭地上權之存續期間內，又非當事人行為時所得預料，亦非可歸責於當事人所致，揆諸上開說明，余玉梅依據民法第835條之1第1項及上開情事變更原則之法理，請求調整系爭地上權之地租，應屬有據。
3、次按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442條定有明文，而地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同。然就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似。故關於民法第442條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986號解釋參照）。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；且此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條分別定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非以土地申報地價之多寡為酌定之唯一標準（最高法院68年度台上字第3071號判例要旨參照）。又租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院於依民法第442條之規定，調整不動產租賃之租金時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，與應調整之租金數額是否平衡（最高法院81年台上第3062號、87年台上第1133號判例要旨參照）。依上開說明，系爭地上權地租之酌定，亦可依前述調整租金之標準為之。
4、查系爭土地之申報地價於96年1月至98年12月為2萬0,736元/平方公尺、99年1月至101年12月為2萬2,188.9元/平方公尺、102年1月至104年12月為2萬8,869元/平方公尺、105年1月至106年12月為3萬7,023.2元/平方公尺、107年1月至今為3萬5,648元/平方公尺，有各年度申報地價在卷可憑（原審卷一第31至32、104頁、本院卷一第292至294頁、卷二第271頁），審酌前述系爭地上權坐落位置之繁榮狀況，包括其四周環境、建設情形、鄰近交通便利程度及工商業繁榮狀況，生活機能要件是否充足等，以及當事人將來利用系爭地上權之可能經濟價值與所受利益等一切情形，認以系爭土地申報地價乘以系爭地上權面積61.71平方公尺總價之1/150（即年息8%÷12個月）計付每月之地租為屬適當，又系爭土地申報地價每隔3年即有調整之情形，原判決僅以102年1月至104年12月申報地價2萬8,869元/平方公尺為據，計算系爭地上權之年地租應調整為14萬2,520元（即28,869元×61.71㎡×8%=142,520元，元以下4捨5入），換算為月租金為每月1萬1,877元（即142,520÷12=11,877元，元以下4捨5入），未兼顧申報地價其後尚有調漲，及余玉梅係請求按系爭土地各年度申報地價之一定比例計付地租之意旨，故系爭地上權之每月地租金額應核定以當年度申報地價乘以地上權面積之總價之1/150為計算。至余玉梅主張應以申報地價乘以地上權面積之總價之1/120為計算（即年息10%÷12個月），即有過高；又許曉芸等6人主張以申報地價年息5%為計算，雖提出財政部賦稅署公告102年度房屋及土地「當地一般租金標準」（原審卷二第191至193頁）、國有出租基地租金率調整方案（本院卷一第57頁）為憑，然前者逕將全國直轄市土地租金概以申報地價5%計算租金，並未斟酌基地位置、工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，核非適當，後者係針對國有土地而為規範，於本件尚無適用，均非可採。
5、又按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人固得依民法第442條聲請法院增減其租金，但在未聲請法院增減其租金以前，原約定之租金額，並不因租賃不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力。故土地出租人提起請求增加租金之訴，如承租人對於起訴前之租金尚未按原約定租金額付清者，法院為准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算；倘起訴前之租金承租人已按原約定租金額給付而發生清償之效力者，則法院准許增加之判決，僅得就尚未給付或尚未發生之租金為調整（最高法院82年度台上字第1877號判決意旨參照）。上開說明，於給付地上權地租時，亦可參照。查余玉梅既未證明於起訴前已向各該地上權人請求調整租金，自應以本件起訴狀繕本之送達視為請求調整租金之意思表示，故余玉梅請求許曉芸等6人除應各自如附表二所示起訴狀繕本送達翌日起至地上權終止之日止，各按月給付如附表二「原判決命每月各應給付地租金額」外，應再給付上開月租乘以余玉梅應有部分91953/100000計算所得月額與附表二「原判決命每月各應給付地租金額」欄所示金額間之不足差額，為有理由，應予准許，逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。又許曉芸等6人空言否認有繳納上開地租之義務，亦無理由。
（五）余玉梅依民法第179條規定請求按系爭土地申報地價年息10%（換算月息為1/120）計算周楊秀蓮就系爭房屋無權占用系爭土地部分相當於租金之不當得利，核屬過高，亦應核定以申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算為適當；又周楊秀蓮自起訴狀繕本送達翌日即103年3月18日起至將如附圖編號B1、B2部分之建物暨附屬地上物拆除並返還土地之日止，除應依原判決按月給付余玉梅3,816元外，應按月再給付以系爭土地當年度申報地價乘以所占用面積
21.56平方公尺乘以1/150再乘以91953/100000計算所得金額與3,816元間之不足差額（在余玉梅上訴聲明953元之上限範圍內）；至余玉梅請求周楊秀蓮另就附圖編號A1、A2占用系爭土地部分給付不當得利為無理由：
1、查系爭地上權係為系爭房屋之基地使用目的而存在，系爭房屋坐落於系爭地上權所在之系爭土地部分（即附圖編號A1、A2部分），既係本於系爭地上權而占有使用系爭土地，於系爭地上權存續期間（即至123年2月25日止），難認屬無權占用，則余玉梅請求上開部分相當於租金之不當得利，為無理由。又關於余玉梅就前述地上權終止後，周楊秀蓮所有附圖編號A1、A2占用系爭土地相當於租金之不當得利部分，本院審酌系爭地上權存續期間經本院核定至123年2月25日止，於本院宣判後尚有15年餘，其將來之租金計算標準為何，已難認定，且周楊秀蓮於斯時是否自行拆除系爭房屋，亦屬未定，難認此項將來之給付有預為請求之必要，故余玉梅此部分請求，亦難認為有理由，不應准許。
2、至系爭房屋逾系爭地上權範圍部分即附圖編號B1、B2占用系爭土地部分（最大投影面積為21.56平方公尺），為無權占用，為兩造所不爭執，余玉梅請求自起訴狀繕本送達日（即103年3月17日，原審卷一第57、59頁參照）回溯5年及起訴狀繕本送達翌日（同年月18日）起至將此部分地上建物拆除並將土地騰空返還余玉梅及全體共有人之日止，相當於租金之不當得利，為有理由。又就上開相當於租金之不當得利金額計算，參酌前述土地法第97條第1項、第105條之規定及最高法院68年台上字第3071號判例意旨，並參考上開系爭地上權租金以系爭土地各年度申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算之同一理由，本院認為周楊秀蓮於起訴前應給付余玉梅相當於租金之不當得利金額為18萬6,935元（計算式：【98年3月18日至同年月12月31日：申報地價20,736元×21.56㎡×8%×289/365×91953/100000】+【99年1月1日至101年12月31日：申報地價22,188.9元×21.56㎡×8%×3×91953/100000】+【102年1月1日至103年3月17日：申報地價28,869元×21.56㎡×8%×[1+76/365]×91953/100000】=186,935元，元以下4捨5入），余玉梅請求周楊秀蓮給付此部分不當得利18萬6,935元本息，為有理由，應予准許，逾上開金額之請求則無理由，應予駁回。又余玉梅得請求周楊秀蓮自起訴狀繕本送達翌日起至將附圖編號B1、B2占用系爭土地部分拆除並將土地騰空返還之日止，以系爭土地申報地價乘以占用面積21.56平方公尺總價之1/150（即年息8%÷12個月）計付每月相當於租金之不當得利為屬適當，又系爭土地申報地價每隔3年即有調整之情形，原判決僅以102年1月至104年12月申報地價2萬8,869元/平方公尺為據，計算按月給付相當於租金之不當得利為3,816元（即28,869元×21.56㎡×8%×1/12×91953/100000＝3,816元，元以下4捨5入），未兼顧申報地價其後尚有調漲，及余玉梅係請求按系爭土地各年度申報地價之一定比例計付不當得利之意旨，故周楊秀蓮無權占用系爭土地部分應按月返還之不當得利應核定以當年度申報地價乘以占用面積之總價之1/150為計算，至余玉梅主張以申報地價乘以占用面積之總價之1/120為計算（即年息10%÷12個月），即有過高，不應准許。
3、從而，余玉梅依民法第179條規定請求周楊秀蓮就系爭房屋如附圖編號B1、B2無權占用系爭土地部分相當於租金之不當得利，應核定以申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算為適當；又周楊秀蓮自起訴狀繕本送達翌日即103年3月18日起至將如附圖編號B1、B2部分之建物暨附屬地上物拆除並返還土地之日止，除應依原判決按月給付余玉梅3,816元外，應按月再給付以系爭土地當年度申報地價乘以所占用面積21.56平方公尺乘以1/150再乘以91953/100000計算所得金額與3,816元間之不足差額（在余玉梅上訴聲明953元之上限範圍內）；至余玉梅請求周楊秀蓮另就附圖編號A1、A2占用系爭土地部分給付不當得利為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，余玉梅先位之訴㈢依民法第835條之1第1項、第227條之2第1項請求核定許曉芸等6人應給付自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上權終止之日止，按月給付以申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算之地租；㈣依民法第179條請求周楊秀蓮給付自本件起訴時起至拆除系爭房屋如附圖編號B1、B2所示部分並返還土地之日止，按月給付以申報地價年息8%（換算月息為1/150）計付相當於租金之不當得利；均為有理由，應予准許。又余玉梅備位之訴㈠依民法第833條之1請求核定系爭地上權存續期間部分，應予核定存續期間至123年2月25日止；其備位之訴㈡依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人於存續期間屆滿即123年2月25日後塗銷系爭地上權登記部分，應予准許。至其先位之訴㈠依民法第838條第3項、第833條之1、第821條請求判決終止系爭地上權；㈡依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人塗銷系爭地上權登記；㈢依民法第835條之1第1項、第227條之2第1項請求核定並命許曉芸等6人給付超逾依申報地價年息8%（換算月息為1/1 50）部分；㈣依民法第179條請求周楊秀蓮給付附圖編號B1、B2無權占用系爭土地之不當得利超逾依申報地價年息8%（換算月息為1/150）計算部分；暨其備位之訴㈠依民法第833條之1請求核定系爭地上權存續期間至108年2月25日止；㈡依民法第767條、第821條請求許曉芸等6人於108年2月25日翌日塗銷系爭地上權登記；㈢依民法第767條、第821條請求周楊秀蓮於108年2月25日翌日拆除附圖編號A1、A2所示部分並返還土地；㈣依民法第179條規定請求周楊秀蓮自108年2月26日起至拆除附圖編號A1、A2部分並返還土地時止，依申報地價年息10%計算之不當得利；均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，核定系爭地上權存續期間至123年2月25日止，及命許曉芸等6人應於該存續期間屆滿後塗銷系爭地上權登記，並無不合；惟就余玉梅對許曉芸等6人請求核定並給付地租部分，僅判准如附表二「原判決核定每月地上權租金」及「原判決命每月各應給付地租金額」；就余玉梅對周楊秀蓮請求按月給付不當得利部分，僅判准按月給付3,816元；其餘（即各與依當年度申報地價計算所得月額與原判決所命給付間之不足差額部分）為余玉梅敗訴之判決，尚有未洽，余玉梅上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示；原判決就上開應准許部分所為許曉芸等6人敗訴判決部分，並無不合，許曉芸等6人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審為余玉梅敗訴之判決，並無不合，余玉梅仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本判決所命給付未逾50萬元，爰依職權為准予假執行、供擔保免予假執行之諭知。另原判決理由第十點業已敘明原告敗訴部分其假執行之聲請應併駁回之內容，則其主文第十項應更正記載「原告其餘假執行之聲請駁回」，併此說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件余玉梅上訴為一部有理由，一部無理由。許曉芸等6人上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 張佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
●附表一●┌─┬─────┬───┬────┬──────┬────┬────┬──┬────┬──┬──┐│編│地號 │登記地│登記次序│ 登記日期 │權利範圍│設定權利│登記│收件年期│存續│地租││號│ │上權人│ │ │ │範圍 │原因│、字號 │期間│ │├─┼─────┼───┼────┼──────┼────┼────┼──┼────┼──┼──┤│1 │新北市○○│許曉芸│0000-000│102年8月19日│180分之 │61.71 │讓與│102年重 │空白│空白○○ ○區○○段00│ │ │ │29(註1) │平方公尺│ │登字第19│ │ │├─┤0、000-1、├───┼────┤ ├────┤ │ │6750號 │ │ ││2 │000-2號 │張幼昊│0000-000│ │40分之1 │ │ │ │ │ │├─┤(註2) ├───┼────┤ ├────┤ │ │ │ │ ││3 │ │莊金枝│0000-000│ │40分之7 │ │ │ │ │ │├─┤ ├───┼────┤ ├────┤ │ │ │ │ ││4 │ │陳廣會│0000-000│ │ 9分之1 │ │ │ │ │ │├─┤ ├───┼────┤ ├────┤ │ │ │ │ ││5 │ │沈虹吟│0000-000│ │18分之5 │ │ │ │ │ │├─┤ ├───┼────┤ ├────┤ │ │ │ │ ││6 │ │詹哲元│0000-000│ │ 4分之1 │ │ │ │ │ │├─┴─────┴───┴────┴──────┴────┴────┴──┴────┴──┴──┤│(註1)原法院105年8月3日103年度訴字第1865號裁定更正（本院卷一第93至94頁） ││(註2)原判決認定系爭地上權係為系爭房屋之基地使用目的而設定，系爭地上權原始設定登記於○○○段○ ││ ○小段000之1地號土地，嗣於101年間重測並分割出同段000、000-1、000-2地號土地，但系爭房屋實 ││ 際上僅坐落於系爭000-2地號土地，亦即因系爭土地分割結果，致系爭房屋未坐落000、000-1地號土地││ 上，就該2筆土地之地上權設定目的已不存在，故判決終止該2筆土地之地上權並塗銷地上權設定登記 ││ ，未經被上訴人許曉芸等6人聲明不服，業已確定。 │└───────────────────────────────────────────────┘●附表二●┌──┬──────┬─────┬────────┬────────┬─────────────┐│編號│登記地上權人│權利範圍 │原判決核定每月地│起訴狀繕本送達日│原判決命每月各應給付地租金││ │ │ │上權租金(新臺幣)│(註2) │額(新臺幣) ││ │ │ │ │ │（地上權權利範圍×核定之地││ │ │ │ │ │ 上權租金×余玉梅所有權權││ │ │ │ │ │ 利範圍，元以下4捨5入） │├──┼──────┼─────┼────────┼────────┼─────────────┤│1 │許曉芸 │180分之29 │ │103年3月30日 │1,760元(註1) ││ │ │(註1) │11,877元 │ │（計算式：29/180×11,877×││ │ │ │（計算式：000-2 │ │ 91953/100000＝1,760） │├──┼──────┼─────┤地號土地102年度 ├────────┼─────────────┤│2 │張幼昊 │40分之1 │申報地價28,869元│103年3月30日 │273元 ││ │ │ │/㎡×地上權範圍 │ │（計算式：1/40×11,877×91││ │ │ │61.71㎡×年息8% │ │ 953/100000＝273） │├──┼──────┼─────┤÷12個月=11,877 ├────────┼─────────────┤│3 │莊金枝 │40分之7 │元/月，元以下4捨│103年3月18日 │1,911元 ││ │ │ │5入） │ │（計算式：7/40×11,877×91││ │ │ │ │ │ 953/100000＝1,911） │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│4 │陳廣會 │9分之1 │ │103年3月19日 │1,213元 ││ │ │ │ │ │（計算式：1/9×11,877×919││ │ │ │ │ │ 53/100000＝1,213） │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│5 │沈虹吟 │18分之5 │ │103年3月20日 │3,034元 ││ │ │ │ │ │（計算式：5/18×11,877×91││ │ │ │ │ │ 953/100000＝3,034） │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│6 │詹哲元 │4分之1 │ │103年3月30日 │2,730元 ││ │ │ │ │ │（計算式：1/4×11,877×919││ │ │ │ │ │ 53/100000＝2,730） │├──┴──────┴─────┴────────┴────────┴─────────────┤│(註1)原法院105年8月3日103年度訴字第1865號裁定更正（本院卷一第93至94頁） ││(註2)見原審卷一第55、57、62至67頁。 │└───────────────────────────────────────────────┘●附表三●┌──┬──────┬─────┬────────┬────────┬─────────────┐│編號│登記地上權人│權利範圍 │余玉梅上訴聲明請│起訴狀繕本送達日│余玉梅上訴聲明請求於原判決││ │ │ │求應核定之每月地│ │已命給付部分外每月應各再給││ │ │ │上權租金 │ │付之地租金額(新臺幣) │├──┼──────┼─────┼────────┼────────┼─────────────┤│1 │許曉芸 │180分之29 │ │103年3月30日 │（29/180×A×91953/100000 ││ │ │ │000-2地號土地當 │ │）-1,760 │├──┼──────┼─────┤年度申報地價×地├────────┼─────────────┤│2 │張幼昊 │40分之1 │上權範圍61.71㎡ │103年3月30日 │（1/40×A×91953/100000）-││ │ │ │×年息10%÷12個 │ │273 │├──┼──────┼─────┤月（計算所得數額├────────┼─────────────┤│3 │莊金枝 │40分之7 │於後列欄位以"A" │103年3月18日 │（7/40×A×91953/100000）-││ │ │ │稱之） │ │1,911 │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│4 │陳廣會 │9分之1 │ │103年3月19日 │（1/9×A×91953/100000）- ││ │ │ │ │ │1,213 │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│5 │沈虹吟 │18分之5 │ │103年3月20日 │（5/18×A×91953/100000）-││ │ │ │ │ │3,034 │├──┼──────┼─────┤ ├────────┼─────────────┤│6 │詹哲元 │4分之1 │ │103年3月30日 │（1/4×A×91953/100000）- ││ │ │ │ │ │2,730 │└──┴──────┴─────┴────────┴────────┴─────────────┘●附表四●┌────────────┬──────────┬────────────┬──────────┐│余玉梅於原審起訴聲明 │原審法院判准範圍 │余玉梅於本院上訴範圍及 │本院廢棄原判決並再命││(註1) │(註2) │上訴聲明(註3) │給付範圍 │├────────────┴──────────┼─┬──────────┼──────────┤│ │先│㈠ │㈠ ││ │位│原判決關於駁回余玉梅│原判決關於駁回余玉梅││ （此欄空白） │上│後開第2至5項之訴部分│後開第2、3項之請求部││ │訴│，及該部分假執行之聲│分，及該部分假執行之││ │聲│請，暨訴訟費用之裁判│聲請，暨訴訟費用（除││ │明│均廢棄。 │確定部分外）之裁判均││ │ │ │廢棄。 │├─┬──────────┬──────────┤ ├──────────┼──────────┤│先│㈠ │（駁回） │ │㈡ │ ││位│如附表一所示(設定於0│ │ │如附表一所示設定於00│（上訴駁回） ││之│00、000-1、000-2地號│ │ │0-2地號土地之地上權 │ ││訴│土地之)地上權應予終 │ │ │應予終止；許曉芸等6 │ ││ │止；許曉芸等6人應將 │ │ │人應將該地號土地上之│ ││ │系爭地上權登記塗銷。│ │ │地上權登記塗銷。 │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈡ │（駁回） │ │㈢ │ ││ │周楊秀蓮應將坐落000-│ │ │周楊秀蓮應將坐落000-│（上訴駁回） ││ │2地號土地上如附圖所 │ │ │2地號土地上如附圖所 │ ││ │示A部分面積83.27㎡( │ │ │示第1層A1、第2層A2部│ ││ │即指系爭房屋現況之66│ │ │分之建物暨附屬地上物│ ││ │.42㎡+16.85㎡全部面 │ │ │拆除，並將土地騰空返│ ││ │積，包含A1、A2、B1、│ │ │還余玉梅及全體共有人│ ││ │B2)之建物暨附屬地上 │ │ │。 │ ││ │物拆除，並將上開土地│ │ │ │ ││ │騰空後，返還予余玉梅│ │ │ │ ││ │及全體共有人。 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈤ │㈣ │ │㈣ │㈡ ││ │核定許曉芸等6人就系 │如附表一所示設定於36│ │如附表一所示設定於00│如附表一所示設定於36││ │爭地上權之租金，自10│8-2地號土地部分之地 │ │0-2地號土地部分之地 │8-2地號土地部分之地 ││ │2年8月19日起至系爭地│上權，其地租應調整為│ │上權，其地租應調整為│上權，其地租應調整為││ │上權終止前，每月應給│按月給付1萬1,877元，│ │按月給付申報地價總價│按月給付以當年度申報││ │付余玉梅之租金按申報│許曉芸等6人並應自如 │ │1/120之金額，許曉芸 │地價乘以地上權面積61││ │地價年息1/120計算。 │附表二所示起訴狀繕本│ │等6人並應自如附表三 │.71㎡總價之1/150計算││ ├──────────┤送達翌日起，按月依如│ │所示起訴狀繕本送達翌│之金額（下稱月租），││ │㈥ │附表二所示金額給付余│ │日起至地上權終止之日│許曉芸等6人並應各自 ││ │許曉芸等6人應給付余 │玉梅。 │ │止，按月再給付如附表│如附表二所示起訴狀繕││ │玉梅如起訴狀附表二項│（逾上開範圍所為之請│ │三所示金額予余玉梅。│本送達翌日起至地上權││ │次1所示金額暨自起訴 │求駁回） │ │ │終止之日止，按月各再││ │狀繕本送達翌日起至清│ │ │ │給付上開月租乘以9195││ │償日止，按年息5%計算│ │ │ │3/100000計算所得月額││ │之利息，暨自103年2月│ │ │ │與附表二「原判決命每││ │21日起至系爭地上權終│ │ │ │月各應給付地租金額」││ │止之日止，按月於每月│ │ │ │欄所示金額間之不足差││ │月底給付余玉梅如起訴│ │ │ │額予余玉梅。 ││ │狀附表二項次2所示申 │ │ │ │（其餘上訴駁回） ││ │報地價年息1/120計算 │ │ │ │ ││ │之金額。 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈦ │㈤ │ │㈤ │㈢ ││ │周楊秀蓮應給付余玉梅│周楊秀蓮應給付余玉梅│ │周楊秀蓮應再給付余玉│周楊秀蓮應自103年3月││ │74萬3,103元，暨自起 │18萬6,935元，暨自103│ │梅4萬6,732元，暨自10│18日起至將如附圖所示││ │訴狀繕本送達翌日起至│年3月18日起至清償日 │ │3年3月18日起至清償日│第1層B1、第2層B2部分││ │清償日止，按年息5%計│止，按年息5%計算之利│ │止，按年息5%計算之利│之建物暨附屬地上物拆││ │算之利息；及自103年2│息；及自103年3月18日│ │息；及自103年3月18日│除並返還土地之日止，││ │月21日起至第2項聲明 │起至將如附圖所示第1 │ │起至將如附圖所示第1 │按月再給付余玉梅以36││ │所示建物暨附屬地上物│層B1、第2層B2部分之 │ │層B1、第2層B2部分之 │8-2地號土地當年度申 ││ │拆除並返還土地之日止│建物暨附屬地上物拆除│ │建物暨附屬地上物拆除│報地價乘以所占用面積││ │，按月於每月月底給付│並返還土地之日止，按│ │並返還土地之日止，按│21.56㎡乘以1/150再乘││ │余玉梅如起訴狀附表二│月給付余玉梅3,816元 │ │月再給付余玉梅953元 │以91953/100000計算所││ │項次2所示依申報地價 │。 │ │；及於第2項地上權終 │得金額與3,816元間之 ││ │年息1/120計算之不當 │（逾上開範圍所為之請│ │止後，自地上權終止翌│不足差額（在953元之 ││ │得利。 │求駁回） │ │日起至將如附圖所示第│上限範圍內）。 ││ │ │ │ │1層A1、第2層A2部分之│（其餘上訴駁回） ││ │ │ │ │建物暨附屬地上物拆除│ ││ │ │ │ │並返還土地之日止，按│ ││ │ │ │ │月再給付余玉梅申報地│ ││ │ │ │ │價總價1/120之金額。 │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈨ │㈧ │ │（無） │㈥ ││ │上開聲明第6項前段、 │本判決第4項到期部分 │ │ │本判決第2項到期部分 ││ │第7項前段關於請求給 │，余玉梅得對許曉芸等│ │ │，余玉梅得對許曉芸等││ │付金額部分，願供擔保│6人為假執行。但許曉 │ │ │6人為假執行。但許曉 ││ │請准宣告假執行。 │芸等6人如以已到期之 │ │ │芸等6人如以已到期之 ││ │ │金額為余玉梅預供擔保│ │ │金額為余玉梅預供擔保││ │ │，得免為假執行。 │ │ │，得免為假執行。 ││ │ │㈨ │ │ │㈦ ││ │ │本判決第5項前段及後 │ │ │本判決第3項到期部分 ││ │ │段到期部分，余玉梅得│ │ │，余玉梅得對周楊秀蓮││ │ │對周楊秀蓮為假執行。│ │ │為假執行。但周楊秀蓮││ │ │但周楊秀蓮如以18萬6,│ │ │如以已到期之金額為余││ │ │935元及已到期之金額 │ │ │玉梅預供擔保，得免為││ │ │為余玉梅預供擔保，得│ │ │假執行。 ││ │ │免為假執行。 │ │ │ ││ │ │(㈩原判決漏載其餘假 │ │ │ ││ │ │執行之聲請均駁回) │ │ │ │├─┴──────────┴──────────┼─┼──────────┼──────────┤│ │備│㈠ │ ││ │位│原判決關於駁回余玉梅│(同先位上訴聲明欄㈠)││（此欄空白） │上│後開第2至5項之訴部分│ ││ │訴│，及該部分假執行之聲│ ││ │聲│請，暨訴訟費用之裁判│ ││ │明│均廢棄。 │ │├─┬──────────┬──────────┤ ├──────────┼──────────┤│備│㈠ │㈠ │ │（無） │（無） ││位│如附表一所示設定於00│如附表一所示設定於00│ │ │ ││之│0、000-1地號土地部分│0、000-1地號土地部分│ │ │ ││訴│之地上權應予終止；許│之地上權應予終止；許│ │ │ ││ │曉芸等6人應將本聲明 │曉芸等6人應將設定於 │ │ │ ││ │前段之地上權登記塗銷│上開地號之地上權登記│ │ │ ││ │。 │塗銷。 │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈡ │㈡ │ │㈡ │ ││ │核定如附表一所示設定│如附表一所示設定於00│ │如附表一所示設定於00│（上訴駁回） ││ │於000-2地號土地部分 │0-2地號土地部分之地 │ │0-2地號土地部分之地 │ ││ │之地上權存續期間為自│上權存續期間，應至12│ │上權存續期間，應至10│ ││ │本判決確定之日起1年 │3年2月25日止；存續期│ │8年2月25日止；存續期│ ││ │；存續期間屆滿後，許│間屆滿後，許曉芸等6 │ │間屆滿後，許曉芸等6 │ ││ │曉芸等6人應將本聲明 │人應將設定於上開地號│ │人應將設定於上開地號│ ││ │前段之地上權登記塗銷│如附表一所示之地上權│ │如附表一所示之地上權│ ││ │。 │登記塗銷。 │ │登記塗銷。 │ ││ │ │（逾上開範圍所為之請│ │ │ ││ │ │求駁回） │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈢ │㈢ │ │（無） │（無） ││ │周楊秀蓮應將坐落000-│周楊秀蓮應將坐落000-│ │ │ ││ │2號土地如附圖所示第1│2地號土地上如附圖所 │ │ │ ││ │層B1部分面積21.56㎡ │示第1層B1部分面積21.│ │ │ ││ │及第2層B2面積7.59㎡ │56㎡、第2層B2部分面 │ │ │ ││ │之建物暨附屬地上物( │積7.59㎡之建物暨附屬│ │ │ ││ │即系爭房屋面積逾聲明│地上物拆除，並將土地│ │ │ ││ │第2項前段地上權部分)│騰空返還余玉梅及全體│ │ │ ││ │拆除，並應將本聲明前│共有人； │ │ │ ││ │段土地騰空後返還與余│ │ │ │ ││ │玉梅及全體共有人。 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈣ │(承上㈢) │ │㈢ │ ││ │周楊秀蓮應於聲明第2 │並應於本判決第2項所 │ │周楊秀蓮應於前項之地│（上訴駁回） ││ │項前段地上權存續期間│示之地上權存續期間屆│ │上權存續期間屆滿後，│ ││ │屆滿後，將坐落000-2 │滿後，將坐落000-2地 │ │將000-2地號土地上如 │ ││ │號土地上如附圖所示A1│號土地上如附圖所示第│ │附圖所示第1層A1、第2│ ││ │及A2部分面積61.71㎡ │1層A1部分及第2層A2部│ │層A2部分之建物暨附屬│ ││ │之建物(即系爭房屋面 │分之建物拆除，並將土│ │地上物拆除，並將土地│ ││ │積未逾聲明第2項前段 │地騰空返還余玉梅及全│ │騰空返還余玉梅及全體│ ││ │地上權部分)拆除，並 │體共有人。 │ │共有人。 │ ││ │應將本聲明前段土地騰│(原法院105年4月22日 │ │ │ ││ │空後返還余玉梅及全體│裁定更正) │ │ │ ││ │共有人。 │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈦同先位之訴欄㈤ │(同先位之訴欄㈣) │ │㈣同先位上訴聲明欄㈣│(同先位上訴聲明欄㈡)││ │㈧同先位之訴欄㈥ │ │ │ │ ││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │㈨同先位之訴欄㈦ │(同先位之訴欄㈤) │ │㈤同先位上訴聲明欄㈤│(同先位上訴聲明欄㈢)││ ├──────────┼──────────┤ ├──────────┼──────────┤│ │ │(同先位之訴欄㈧㈨) │ │（無） │(同先位上訴聲明欄㈥ ││ │上開聲明第8項前段、 │ │ │ │㈦) ││ │第9項前段關於請求給 │ │ │ │ ││ │付金額部分，願供擔保│ │ │ │ ││ │請准宣告假執行。 │ │ │ │ │├─┴──────────┴──────────┴─┴──────────┴──────────┤│(註1)見原審卷三第188、220至221頁。 ││(註2)見105年3月31日原法院103年度訴字第1865號判決(原審卷三第244至266頁)、105年4月22日原法院103 ││ 年度訴字第1865號更正裁定(同卷第285至286頁)及105年8月3日原法院103年度訴字第1865號更正裁定(││ 本院卷一第93至94頁)。 ││(註3)見本院卷二第7至8、10、311至313、336、339至341頁。 │└───────────────────────────────────────────────┘