臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第583號上 訴 人 王達人訴訟代理人 黃政雄律師被 上訴人 王雅麗訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師黃偉琳律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年5月26日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第127號第一審判決提起上訴，本院於106年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街 ○○○號3樓房屋遷讓返還予上訴人，並自民國一○四年九月二十七日起至將前開房屋遷讓返還上訴人之日止，按月給付上訴人新臺幣壹萬肆仟貳佰陸拾參元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項前段、後段所命給付部分，於上訴人分別以新臺幣伍佰伍拾參萬陸仟元、每期以新臺幣肆仟捌佰元供擔保後，各得假執行，但被上訴人如分別以新臺幣壹仟陸佰陸拾萬陸仟參佰伍拾肆元、每期以新臺幣壹萬肆仟貳佰陸拾參元預供擔保，各得免為假執行。
事 實
一、上訴人起訴主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000000000地號土地上，同段943 建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號3樓房屋（整編前門牌號碼為臺北市○○路○○○巷○○弄○號3 樓，下稱系爭房屋）之所有權人，伊原將系爭房屋供兩造之父王東成生前居住使用，被上訴人與王東成同住其內，嗣王東成於民國103 年10月26日死亡後，被上訴人已無續住之理。伊曾於104年5月28日寄發八德麻園郵局30號存證信函，要求被上訴人於104年8月31日前遷讓系爭房屋，然被上訴人屆期仍未歸還。被上訴人無權占有系爭房屋，並獲得相當於租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、第179 條前段之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付自104 年1月起至8月止，每月新臺幣（下同）2萬元相當租金之不當得利，合計16 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付伊2 萬元。又伊因系爭房屋爭訟事件，委任訴訟代理人到庭處理，支出律師酬金6萬元，依司法院院字第205號解釋被上訴人亦應賠償。並聲明：㈠被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號3樓房屋遷讓返還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至將前開房屋遷讓返還上訴人之日止，按月給付上訴人2 萬元。㈡被上訴人應給付上訴人22萬元（即16萬元+6萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人全部敗訴。上訴人僅就請求遷讓房屋及自起訴狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付15,000元之敗訴部分不服上訴，其餘部分未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述。）並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號3樓房屋遷讓返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至將前開房屋遷讓返還上訴人之日止，按月給付上訴人15,000元。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯則以：兩造父親王東成於69 年間即獲悉核配臺北市○○街○○號B三樓一戶（規劃清冊編號5147 號，現為臺北市○○○路○段○○巷○號3樓，下稱金山南路房地），為免影響房屋配售及節稅目的，於72年間出資購買系爭房屋借名登記於上訴人名下，並由訴外人王婉麗代上訴人與賣主陳惠敏簽立不動產買賣契約書；買受系爭房屋後，房屋權狀皆由王東成持有保管，上訴人曾於98年間謊報權狀滅失申請補發，王東成獲悉後大怒，上訴人始辦理塗銷上開註記。又72年間購買系爭房屋後，即由伊與父母及二名姊姊居住其內，其後母親死亡及二名姊姊出嫁，即由伊與王東成續為居住使用，期間系爭房屋之房屋、地價稅、水、電話費、瓦斯費、產物保險費均由王東成繳納，上訴人從未居住系爭房屋，亦未實際管理支配系爭房屋並負擔相關費用，可見系爭房屋登記予上訴人名下，係屬王東成借名登記而非贈與。至臺灣臺北地方法院104 年度家調字第52號分割遺產事件（下稱前案）於104年3月11日之調解程序，伊等三人與上訴人之調解真意僅為求儘速分割王東成名下之遺產，始將系爭房屋排除而不列入王東成遺產分配範圍內，尚不能依此即認伊有自認或合意系爭房屋非王東成之遺產。系爭房屋既為王東成購買借名登記於上訴人名下，於王東成死亡後為王東成之遺產，應屬王東成之繼承人公同共有，伊既為王東成之繼承人，因繼承之故即有權占有使用系爭房屋，上訴人不得請求伊遷讓返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊為系爭房屋所有權人，被上訴人無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並依民法179 條不當得利法律關係請求被上訴人給付相當租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。又土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為一般社會之變態事實。經查，系爭房屋於72年7月8日以買賣為登記原因登記為上訴人所有，上訴人為系爭房屋所有權登記名義人等情，有建物登記謄本在卷可稽（見原審北簡卷第
5 頁），則上訴人為系爭房屋之所有權人，此為社會通念之常態事實，是被上訴人主張：系爭房屋由王東成出資購買，僅係借用上訴人之名義為簽訂買賣契約及登記所有權，與王東成間成立借名登記契約關係等情，顯屬違反社會通念之變態事實，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就此法律關係存在之事實，負舉證之責。
㈡次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人
名義登記，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間僅就財產登記名義一事為約定，至借名登記財產之實質所有權利仍由借名者享有，並未隨同財產登記而移轉予出名者，且借名登記為契約之一種，自須當事人就此借名契約之內容互相表示意思一致契約方得成立。是以借名登記契約之成立，須具備當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然實質所有權利仍屬借名者享有之要件，故主張借名登記關係存在之人，自應就上開要件事實負舉證之責。經查：
⒈被上訴人抗辯：系爭房屋係王東成於72年5月24 日透過王婉
麗介紹，以總價金280 萬元與賣主陳惠敏簽立買賣草約，再於72年5月26 日正式簽立不動產買賣契約書所購買，王東成並依契約所定各期時間給付款項完畢，但為節稅之因，於72年7月8日將系爭房屋借名登記在上訴人名下云云，雖據被上訴人提出買賣草約、不動產買賣契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀及王東成筆記等件為證（見原審卷第20-3
0 頁）。然上訴人則否認與王東成間成立借名登記契約關係。參酌上開買賣草約固原係以王東成為買方，而不動產買賣契約書則記載上訴人為買方，另證人王婉麗（即依兩造之二姊）於原審證稱：系爭房屋是伊介紹父親與伊課長購買的，當時是72 年5月25日，買賣總價280萬元，先付訂金5萬元，隔天簽約時付75 萬元，餘款是分期在72年6月10日付70萬元、72年6月17日付68 萬元，現金2萬元，72年7月12日再給尾款60萬元；簽署買賣契約過程中上訴人並不在場，被證一號（不動產買賣契約書）第4 頁上訴人之簽名係由伊所簽，系爭房屋過戶完成後，所有權狀即交由我父親保管，因為父親抽中金山南路電信局釋放給員工的土地蓋的房子，他想節稅，跟我們討論後，決定將系爭房屋用上訴人名義去登記等語（見原審卷第184反面-185 頁反面），固可見系爭房屋於72年間購買時，確由王東成出資購買但登記於上訴人名下無訛。然為人父母者替子女支出金錢之原因多端，或有出於借貸、贈與，亦有單純出於關心及擔憂子女經濟負擔過重，未經思索法律關係而願意無條件資助者。是由父母出資購置不動產而登記於子女名下，其等間所成立之法律關係，或可能為贈與、或可能為信託、亦或可能為借名登記等等不一而足，是以，縱系爭房屋確由王東成出資購買而經指定登記於上訴人名下，尚不得遽謂王東成與上訴人必成立借名登記契約關係。又依證人王婉麗前揭所述，系爭房屋乃由王婉麗介紹購買並陪同王東成簽署買賣契約，倘若王東成確為節稅之目的，而需將系爭房屋借名登記於子女名下，然王東成之子女共
4 人，則其登記於任何一名子女名下皆可達其借名登記之目的，又豈須一定要登記於上訴人名下，並大費周章由王婉麗代上訴人簽署買賣契約之必要。再核王婉麗既為前案之被告，與上訴人間就王東成遺產範圍如何有所爭執（詳後述），而於本案就系爭房屋是否為借名登記乙節所為之證述，將影響系爭房屋是否為王東成之遺產而應否為全體繼承人即上訴人、王秀麗、王婉麗與被上訴人公同共有，自屬利害關係人，則其所為證述是否全然可信而無偏頗之虞，亦非無疑，尚難逕採。另審酌被上訴人一再於書狀中陳明：「…上訴人80年間與謝雪梅結婚後未久，被繼承人王東成即為上訴人代墊桃園八德市房屋買賣價款、停車位費用、稅金、代書費及第二輛汽車價款共計500多萬元…」等語（見本院卷第75、273頁），及於前案104年3月11日被上訴人與王秀麗、王婉麗共同出具之陳述書亦謂：「…當時先父（按即王東成）為體諒原告（按即上訴人）負擔桃園房子購屋貸款利息重擔，先墊付房屋款，那知原告藉機索求購車款，當時先父也勉為其難墊付，共計付534萬多（房屋405萬元車位55萬元代書10.8萬元及購車款$632,678 元），原告迄未返還，先父並告稱原告所得稅等稅金及桃園房子之房屋火險、原告車子之保險甚至違規罰單皆是他幫忙繳…」（見本院卷第106-107 頁，業經本院調卷核閱屬實），可知王東成不僅於72年間出資購買系爭房屋登記於上訴人名下，並為其負擔所有稅捐支出，尚且於80年間為上訴人支付購買桃園八德市房屋、車位之價金、稅金費用，及汽車價款共計500 多萬元，堪認王東成對上訴人疼愛有加，且上訴人又為王東成之獨子，則王東成於72年間將系爭房屋登記為上訴人名下，是否基於借名登記契約關係，自非無疑。是上訴人主張：系爭房屋乃王東成贈與予伊等語，應非全然無據。
⒉被上訴人復辯稱：自72年間王東成購買系爭房屋時起，所有
權狀均由王東成持有保管，上訴人曾於98年間謊報權狀遺失申請補發，遭王東成阻止；系爭房屋自始供伊與2 名姊姊與父母共住，嗣母親死亡及2 名姊姊出嫁後，由伊單獨照料王東成而共同居住使用系爭房屋，上訴人從未實際使用系爭房屋，且系爭房屋之房屋稅、地價稅、水電費、瓦斯費及產物保險費均由王東成或伊繳納等情，固據其提出建築改良物所有權狀（見原審卷第25 頁）、臺北市古亭地政事務所98年7月30日函、建物異動索引（見本院卷第81-85 頁）、房屋稅、地價稅繳款書、被上訴人新光銀行活存帳戶存摺封面、各項委託轉帳申請查詢單、電話費、水電費、瓦斯費轉帳代繳收據、華南產物保險股份有限公司保險單、收據（見原審卷第31-165頁）等件為證，並以證人王婉麗於原審證稱：系爭房屋一開始是父母還有我們三個姊妹居住，上訴人沒有居住在這裡；上訴人於98年7 月時去謊報土地及地契遺失，地政事務所通知我們，我爸爸很生氣，叫我打電話跟上訴人說要跟他脫離父子關係，上訴人重新申請地契是否就是要把系爭房屋偷賣等語（見原審卷第185 頁），及證人吳瑞祥（即兩造表弟）於原審證稱：系爭房屋從92年就一直投保產物保險到現在，從頭到尾都是我姑丈王東成委託投保系爭房屋產物保險，錢也是他交給我，上訴人沒有參與；王東成有跟我提起因為節稅的關係，所以把房屋登記在上訴人名下，但房子還是他的，保費就從頭找他收就好；我是在99 年3月送帖子去，他（按即王東成）當時很生氣，看到我就一直重複說，用台語說「真可惡，真不孝，房子是我的，既然偷偷去辦遺失補發，早知道就政府錢繳一繳就好，不需要這樣節稅」等語（見原審卷第222頁反面-223 頁）為據。惟查，王東成另有金錢資助上訴人500 餘萬元之事實，且其出資購買系爭房屋而登記在上訴人名下之原因多端，不能遽謂雙方間成立借名登記契約等情，已如前述，則王東成基於疼愛上訴人之因而代上訴人繳納系爭房屋之稅賦等費用，亦屬可能之情。況且系爭房屋購買後即供王東成全家人居住使用，基於使用者付費之原則，由王東成或實際居住其內之人自行負擔居住所生費用，亦符常情。又王東成與上訴人間為父子關係，上訴人且為家中獨子及最小之孩子，基於父權主義下父親為一家之主，具有相當之權威性，則王東成縱將系爭房屋贈與登記於上訴人名下，仍決定將系爭房屋供作全家居住使用，並持有保管系爭房屋之所有權狀，亦符父親權威之舉；而上訴人就父親贈與之系爭房屋，聽命父親安排、處理，亦乃本於孝道之理，豈可能於父親王東成生前即要求自行管理系爭房屋並要求王東成交出系爭房屋所有權狀之忤逆之舉，是王東成基於父親身分安排系爭房屋之使用方式及保管所有權狀之行為，亦符一般父權家庭之情形，非得據以認定王東成與上訴人間成立借名登記契約關係。至上訴人於98年間曾申請補發系爭房屋所有權狀，嗣又塗銷註記乙節，上訴人陳稱：父親96年做心導管手術，所有的權狀、現金、存款、文件都放在被上訴人處，伊98年報稅時，有看到存款、股票，並詢問被上訴人權狀在何處，被上訴人答稱不知道，並說伊也可以去申請權狀，伊就去申請補發權狀，後來父親說權狀放在以被上訴人名義開立的銀行保管箱內，伊即辦理撤銷補發等語（見本院卷第284反面-285頁）。可知上訴人係因不知系爭房屋權狀所在而申請補發，但經父親告知後始撤銷補發，於情理當無違背。況且依上開證人所述，王東成發現上訴人另行申請補發權狀後勃然大怒，核其發怒之因，係上訴人申請補發意含將處置系爭房屋之意圖，則倘若王東成將系爭房屋登記於上訴人名下僅因借名登記之故，斯時，王東成為保其財產不讓上訴人侵奪，理應要求上訴人將系爭房屋為回復登記予王東成或其指定之人，然王東成全然未有此舉，系爭房屋始終登記為上訴人所有；併佐以王東成本於父權關係掌控贈與上訴人系爭房屋之所有權狀，亦屬社會常見之情，益見上開證人證稱王東成曾表示系爭房屋乃借上訴人名義登記云云，未符情理，不足採取。再參酌上訴人所提出之戶籍謄本（見本院卷第60 頁）所載，上訴人於72年7月23日即設籍系爭房屋並登記為戶長，期間73 年8月28日雖曾遷出但仍保留戶長身分，嗣於73年11月1 日再遷回後，持續擔任系爭房屋地址戶籍之戶長迄今，而王東成或其配偶，雖為上訴人之父母，但從未見登記為該戶籍之戶長。則上訴人主張：伊父母為延續傳承王家香火及祖先供俸祭祀，將系爭房屋贈與而直接登記於伊名下等語，亦非無稽。反觀被上訴人始終居住於系爭房屋內，原設籍於系爭房屋內，且屬上訴人之家屬（姊），但於王東成死亡後，於103年11月3日即辦理住址變更而另遷入王東成所遺臺北市○○○路○ 段○○巷○號3樓之房屋（下稱金山南路房屋）地址，並自為戶長，嗣上訴人以104年5月28日八德麻園郵局000030號存證信函通知被上訴人騰空搬離系爭房屋，被上訴人於同日收受該存證信函後，旋於104年6月24日復為住址變更而遷入系爭房屋等情，有戶籍謄本、戶口名簿（見本院卷第60-6 1頁）、建築改良物所有權狀（見本院卷第212頁）、存證信函及回執（見原審北簡卷第7-8頁）在卷可參。倘若系爭房屋為王東成借名登記於上訴人名下，於王東成死亡時，應為王東成之遺產而由全體繼承人共同繼承，被上訴人又何需將戶籍急於遷出該處，是被上訴人是否亦認系爭房屋為上訴人所有始將戶籍遷出，實非無可能。從而，72年間王東成購買系爭房屋並登記於上訴人名下，雖由王東成保管房屋所有權狀，且繳納系爭房屋之房屋稅、地價稅、水電費、瓦斯費及產物保險費，而系爭房屋並供全家居住使用，然此或皆係王東成基於父親身分所為之決定及疼愛上訴人之所為，尚難據此認定王東成與上訴人有成立借名契約之意思存在，則被上訴人所辯上情，難認可採。
⒊又上訴人曾對王秀麗等三人提起分割遺產之前案訴訟，於10
3年3月11 日調解時，上訴人主張王東成過世前2年內有其他財產去向不明，要求王秀麗等三人提出說明，王秀麗等三人則提出陳述書，表明系爭房屋係為節稅目的而用上訴人名義登記之旨，嗣經承審法官勸諭後，上訴人即不再就王東成死亡前之現金存款異動狀況為爭執，被上訴人等亦不再主張系爭房屋為王東成借名登記予上訴人名下，雙方並同意就王東成之遺產範圍以調解筆錄記載為準（按即等同王秀麗等三人亦退讓未將登記於上訴人名下之系爭房屋列入遺產範圍），且允諾日後均不得再爭執王東成之遺產範圍等情，有前案104年3月11 日調解程序筆錄、調解筆錄（見原審卷第173-175頁）、前揭陳述書（見本院卷第106-107 頁）附卷可佐，並經本院調卷查閱無訛。則兩造及王秀麗等為王東成之繼承人，原就王東成之遺產範圍互有爭執，被上訴人等並有提出陳述書表明系爭房屋為借名登記之旨，然經承審法官勸諭後已互相退讓而不再主張，並且均同意王東成之遺產範圍以調解筆錄所記載為準，日後均不得再行爭執且載明於調解程序筆錄，堪認兩造於前案對於系爭房屋非屬王東成之遺產一事，業已達合共識，被上訴人於本件再抗辯：系爭房屋乃王東成借名登記於上訴人名下云云，顯與前案達成調解時雙方所確認之事實不符。被上訴人雖辯稱：於前案雙方之真意僅係為儘速分割王東成名下之遺產，並無自認或合意系爭房屋非王東成之遺產，且調解筆錄僅為協議分割效力，本得為遺產之一部分割云云，證人王婉麗亦證稱前案係以王東成名下遺產為分割而故意不列入系爭房屋之旨（見原審卷第 186頁），惟此顯然與上開調解程序筆錄所記載明確雙方就「王東成遺產範圍以調解筆錄為準，日後均不得再爭執王東成遺產範圍」等語不符，且證人王婉麗為利害關係人，其證言非可盡採，已如前述，自難認被上訴人所辯上情為可取。從而，被上訴人於本件再抗辯系爭房屋為王東成借名登記於上訴人名下，即係再行爭執王東成之遺產範圍，核與前案所表示之意思有違，亦難認其權利行使與誠信原則相符，自不足採取。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。民法第767條第1項前段定有明文。查上訴人登記為系爭房屋之所有權人，而被上訴人未能證明王東成與上訴人間就系爭房屋有成立借名登記契約關係，業如前述，則被上訴人抗辯：其基於繼承人之地位有權占有系爭房屋云云，即無可採。被上訴人既未能證明其占有系爭房屋具合法權源，則上訴人主張：伊為系爭房屋之所有人，於父親王東成終老後，伊未同意被上訴人繼續居住使用系爭房屋，則本於所有物返還請求權請求被上訴人遷讓返還系爭房屋等語，即屬有據。
㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。承前所述，被上訴人無權占有系爭房屋，自係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有不能管理使用系爭房屋之損害，依前揭說明，上訴人自得請求被上訴人返還其相當於租金之利益。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97 條第1項定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25 條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68 年度台上字第3071號判例參照）。
經查，系爭房屋坐落在臺北市○○區○○街，係於70年12月4日建築完成，有建物登記謄本在卷可稽（見原審北簡卷第5頁）。又系爭房屋位於臺北市○○區○○街，附近有國語實小、建國中學、植物園、青年公園、夜市，公車站牌眾多，此有google地圖可佐（見本院卷第290 頁）。是本院斟酌系爭房屋附近交通、繁榮程度及生活機能，屋齡已逾30年以上，及與鄰地租金相比較後，認被上訴人所受相當於租金之利益應以系爭房屋之土地及其建築物申報總價額年息8%計算為適當。再查系爭房屋係坐落臺北市○○區○○段五小段61（面積303平方公尺）、62（面積24平方公尺）、63-1（面積15平方公尺）、64-2（面積1平方公尺）、65（面積12平方公尺）地號土地上，面積共355 平方公尺，上訴人權利範圍均為3000/25470，於105年起公告地價均為每平方公尺58,200元（申報地價即為46,560元），系爭房屋之課稅現值為192,600元等情，此有前揭不動產買賣契約書、土地所有權狀（見原審卷第26-29頁）、105年房屋稅繳款書（見本院卷第277頁）、臺北市公告地價及公告土地現值網路查詢資料（見本院卷第291-295頁）在卷可參。從而，上訴人得請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日（即104年9月27日，見原審北簡卷第19頁送達證書）起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付14,263元〔計算式：（355×3000/25470×46,560+192,600）×0.08÷12＝14,263，元以下四捨五入〕之不當得利，自屬有據，逾此範圍之請求，即非有理。
四、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1項前段、第179條前段，請求被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日即104年9月27日起至將系爭房屋遷讓返還上訴人之日止，按月給付上訴人14,263元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依兩造各自之聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。