臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第50號上 訴 人 周天璜訴訟代理人 王怡惠律師複 代理人 柯宗賢律師被 上訴人 周天球
周天琳周天瑋上三人共同訴訟代理人 王政凱律師
黃子恬律師被 上訴人 廖彩雲訴訟代理人 莊賀元律師被 上訴人 周天瑩訴訟代理人 楊志峰被 上訴人 周天瑞
周天瑜周家豪周家駿上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國104年11月26日臺灣新北地方法院103年度重訴字第698號第一審判決提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人周天瑜、周家豪、周家駿、周天瑩經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。 本件被上訴人原依民法第541條第2項 、第767條、第828條第2項準用第821條規定， 請求終止借名關係後之訴訟標的物返還，嗣更正民法第828條為第831條準用第828條第3項規定，原第767條不再主張， 民法第541條第2項為類推適用（本院卷第184頁背面），核屬更正法律上之陳述，揆上說明， 並無不可，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人周仲超（下稱周仲超）生前，於民國93年1月19日將坐落新北市○○區○○段○○○號土地（應有部分1/6，下稱系爭土地）， 及其上同段2798建號建物、2799建號建物（門牌號碼分別為新北市○○區○○路0段00巷0號1樓、2樓，權利範圍均為全部， 下稱系爭1樓、2樓建物，與系爭土地合稱系爭不動產） 以買賣為原因，借名登記於上訴人名下（下稱借名關係），並書立「暫登記為天璜名下」之手稿（下稱系爭手稿），及設定抵押權。嗣周仲超於99年8月22日死亡，上開借名關係終止， 惟上訴人拒絕將系爭不動產列為遺產，返還予全體繼承人，爰依民法第831條準用第828條第3項、 類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有（被上訴人就原審駁回其請求返還不當得利部分未聲明不服，不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：周仲超於93年間因年事已高，為使伊有能力照顧其與被上訴人廖彩雲（下稱廖彩雲，即周仲超配偶、上訴人之母）之晚年生活， 故與伊於93年1月19日成立買賣契約，將系爭不動產移轉登記予伊， 同時表示系爭1樓建物租金作為生活費，系爭2樓建物則供其與廖彩雲居住， 而伊以銀行轉帳方式給付買賣價金新臺幣（下同）422萬6,238元予周仲超，是伊與周仲超間以相當價金為對價移轉系爭不動產所有權，並約定由上訴人以系爭不動產之收益奉養廖彩雲，非成立借名關係。又上訴人為周仲超之子，並與其同居，將系爭不動產交由周仲超管理乃較有效率之選擇，非謂伊未保有使用收益及處分權；另系爭手稿並未提及系爭不動產是否為遺產，且為系爭不動產移轉後書立，而周仲超之手稿眾多，對其財產之用途搖擺不定，自不能僅憑系爭手稿，即認上訴人與周仲超有借名關係之合意。縱認伊與周仲超間就系爭不動產不成立買賣關係，依周仲超贈與伊資金及其就部分系爭不動產以贈與方式辦理移轉登記等情，亦應認成立贈與關係云云置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予兩造公同共有。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人周天球、周天琳、周天瑋、周天瑞、廖彩雲於本院均答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人周家豪：答辯狀未為答辯聲明（本院卷第87頁）被上訴人周天瑩：未為答辯聲明（本院卷第52頁背面）。被上訴人周天瑜、周家駿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（本院卷第53頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠周仲超於99年8月22日死亡，兩造為其全體繼承人等情， 並
有戶籍謄本（原審卷第45、47至58頁）、繼承系統表（原審卷第46頁）及臺灣臺北地方法院函（原審卷第66頁）附卷可佐。
㈡系爭不動產原登記為周仲超所有， 嗣於93年4月21日以買賣
為登記原因，移轉登記予上訴人所有； 並於93年6月18日以周仲超為權利人，上訴人為債務人， 於系爭1樓建物及坐落基地；系爭2樓建物及坐落基地，各設定本金最高限額120萬元抵押權，有系爭不動產異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本（原審卷第10、11頁及第39至44頁）在卷可憑。
㈢系爭手稿（即原證2，原審卷第12頁）確為周仲超所親書 ，其內容包括1、2、3、4點。
五、被上訴人主張系爭不動產係周仲超借名登記於上訴人名下，上訴人於周仲超死亡後自應返還予全體繼承人。上訴人則否認有借名關係存在，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年3月1日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第53頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人主張系爭不動產為借名登記，有無理由？⒈按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登
記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。
⒉查，系爭不動產原登記為周仲超所有， 於93年4月21日以買
賣為由，移轉登記予上訴人名下； 並於93年6月18日以周仲超為權利人，上訴人為債務人， 於系爭1樓建物及坐落基地，系爭2樓建物及坐落基地，各設定本金最高限額120萬元抵押權等情，為兩造所不爭執（如前述貳㈡），並有系爭不動產異動索引、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可憑，堪以採信。而系爭不動產係周仲超與建商合建取得，兩造並無出資（本院卷第54頁背面、第102頁）， 周仲超生前住居系爭不動產（本院卷第185頁）， 並設定抵押權等節，亦為兩造不爭之事實，復有系爭不動產之登記謄本可考（原審卷第39至43頁），亦足認定。又系爭不動產由周仲超管理、使用、收益乙情，雖上訴人稱係委託周仲超管理云云，惟系爭不動產原為周仲超所有，且住居其內， 系爭1樓建物則出租並由周仲超收租一情，為上訴人是認，與廖彩雲所言：因為我先生跟我的年紀差很多，他怕我將來沒有人照顧，所以才把房子登記給上訴人。那個時候我先生就有講過，我跟他住在二樓，一樓可以收租金使用當作生活費用等語相符（原審卷第185頁）， 復有租賃契約足佐（原審卷第190至191頁），審酌前開抵押權設定，及系爭不動產使用情形，足認系爭不動產於周仲超生前係周仲超在管理、使用、收益，並擁有處分權，而被上訴人周天琳、周天瑋對上訴人所提之刑事背信等告訴案件之檢察官不起訴處分書亦同此認定（本院卷第178頁背面），益證系爭不動產之使用收益者為周仲超， 管理及處分權亦在周仲超。再者，周仲超之系爭手稿載明：…我在台產業，由家人共管，永和路1段49巷6號1、2樓（即系爭1樓、2樓建物）暫時登記為天璜名下。因本年土地增值稅有優待之故，但事實上為家族慈善之用…等語（原審卷第12頁），該手稿之真正兩造並無疑義，則該內容所言，自係周仲超之意思表示，系爭不動產供家族慈善之用，非上訴人獨有，而上訴人為62年次（原審卷第38頁），92、93年度並無所得申報資料（本院卷第142頁）， 堪認上訴人於取得系爭不動產所有權之際，並無財力自購，至於周仲超生前如何以贈與、買賣或其他名目為資金運用、節稅或調撥，與上訴人之經濟能力無涉。既周仲超為系爭不動產之管理、使用、收益者，又設定抵押權其上， 實無抵押債權發生（本院卷第185頁），意在無使上訴人任意處分之空間，彰然明甚，而上訴人又無資力承買，揆前揭最高法院見解，系爭不動產係周仲超借名登記予上訴人，堪以認定。既周仲超亡故，原借名關係消滅，則被上訴人基於繼承關係及借名關係消滅後之返還請求權，請求上訴人將系爭不動產返還予全體繼承人，即屬有據。
⒊上訴人辯稱周仲超與上訴人於93年1月19日 成立買賣契約，
約定以343萬6,638元為土地之對價， 以78萬9,600元為建物之對價，將系爭不動產移轉登記於上訴人名下，上訴人亦確有自設於交通銀行之帳戶中以轉帳方式給付周仲超云云。惟系爭不動產固以買賣為由登記予上訴人，有所有權移轉契約書（本院卷第130至135頁）及系爭不動產之登記謄本卷內可據，然系爭土地原為周仲超所有，後因周仲超與建商合建六層樓雙併公寓而取得合建完成後2分之1之房屋及土地（含系爭不動產在內）所有權。 嗣周仲超將其中6樓分配予上訴人、5樓分配予被上訴人周天瑞、4樓分配予被上訴人周天瑋、3樓因周天琪已歿，分配予孫輩即被上訴人周家豪等情， 為上訴人是承在卷（本院卷第162頁）， 亦即周仲超之四位兒子，均已分得房產一戶，而上訴人卻多得二戶即系爭不動產，即啟疑雲，且上訴人於系爭不動產移轉登記時年僅三十一歲，而系爭不動產於起訴時市價高達千餘萬元以上（原審卷第59、70頁），而上訴人於92、93年度並無所得稅申報資料，足見上訴人於該當年度，並無財力價購系爭不動產，且上訴人自承：…過戶前我父親每年都有贈與現金給我，之後在過戶這間不動產時，我再將錢還給他，至於之前我父親是透過定存單的方式將錢贈與給我，這部分都是我父親委託代書辦的，所以我不清楚是存在我那個帳戶，…中間資金如何流動， 我不清楚等語（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1896號偵查卷第59頁），並有系爭手稿亦足勾稽，堪認周仲超生前以上訴人定存之形式為資金運轉，委託代書辦理所有權移轉，並以該現金為系爭不動產價金，而上訴人對於資金如何流動，並不知情，佐證系爭不動產並非周仲超與上訴人間之買賣關係，實際上係周仲超以自有資金以上訴人名義為定存方式之調度，並以買賣為由將系爭不動產移轉登記予上訴人，上訴人對於細節並非知情，亦未過問，益明系爭不動產係由周仲超借名登記予上訴人，並非買賣，買賣價金亦係周仲超自行調撥，上訴人並無出資，而周仲超旋即在系爭不動產上設定抵押權，業如前述，果為父子間買賣，又何須為抵押權設定之擔保，該抵押權設定前及後，又無債權之發生，則該抵押權應係為防免系爭不動產之處分而設，既已移轉登記予上訴人又何須如此設防，堪信周仲超僅借名而非買賣，並無欲上訴人取得系爭不動產之所有權後，即得任意處分。上訴人所稱買賣關係，委無可取。
⒋上訴人另稱周仲超因老年得子及年事已高，確有意對幼子即
上訴人與配偶廖彩雲特加照顧，故每年均會利用贈與免稅額贈與上訴人一定額度之金錢，數年累積後，上訴人即有充足之資金購買系爭不動產。該資金來源雖為周仲超所贈與，受贈後已屬上訴人之自有資金，殊無因上訴人執上開資金向周仲超購買系爭不動產，即認上訴人用以購買系爭不動產之資金，為周仲超之理財規畫而仍為周仲超所有云云，惟周仲超生前已贈與上訴人一戶不動產，為上訴人是認於卷，卻比其他男丁多出二戶即系爭不動產，已不尋常，且上訴人對於系爭不動產之資金動向實非知情，自與買賣有償取得有間，詳如前述。上訴人買賣之說，並不可採。
⒌上訴人又謂縱認上訴人受贈自周仲超之資金，非上訴人自有
之資金而不成立買賣關係，則上訴人與周仲超間之買賣關係為虛偽意思表示，應適用該虛偽意思表示所隱藏之他項法律行為，以定系爭不動產之所有權爭議。而依上開周仲超贈與上訴人資金之情形，及周仲超於辦理系爭不動產移轉時就系爭不動產一部所為之贈與行為整體綜合觀察，系爭不動產移轉原因應可解為周仲超與上訴人間成立贈與關係云云。惟系爭不動產之管理、使用、收益者為周仲超，系爭手稿亦明載係家族之用，業如前述，贈與之辯，為不足採。
⒍上訴人復謂系爭手稿僅為間接證據，並未提及系爭不動產是
否為遺產，且為系爭不動產移轉後書立，至多僅能認於93年9月1日後存於上訴人名下之存款為慈善會所有，無從及於手稿書立前上訴人用以支付系爭不動產價金之存款。另系爭手稿就系爭不動產部分表示為「家族慈善之用」，非如存款部分書明「應當歸於慈善會所有」，亦足認系爭不動產確因買賣移轉為上訴人所有，「家族慈善之用」則為周仲超對上訴人如何使用系爭不動產之期待，而非主張借名關係存在。況周仲超親自書寫之手稿眾多，對於其財產之用途，究應全部用於慈善或同時用於家族慈善及供家族子孫聯誼之用，亦為搖擺不定，僅憑其中單一系爭手稿，自不足判定上訴人與周仲超有就借名關係達成合意云云。惟系爭手稿之真正，兩造並不爭執（如前貳㈢），系爭手稿內容略以：…我在台產業，由家人共管，永和路1段49巷6號1、2樓（即系爭1樓、2樓建物）暫時登記為天璜名下。因本年土地增值稅有優待之故，但事實上為家族慈善之用。銀行存款除以我名存者外，凡用天璜、天瑩之名存款，亦當歸於慈善會所有，存單均在華僑保箱中，由家族5人共同開啟， 以免事後發生問題。…周仲超執筆93年9月1日等語，堪信系爭不動產確屬周仲超所有，應歸其全體繼承人供家族慈善之用，並非上訴人一人所有，上訴人所言，殊無足採。
⒎上訴人雖舉上證1（本院卷第108至109頁） 以證實系爭不動
產係照顧上訴人及廖彩雲之用云云， 惟查上證1之書證於周仲超書立時，上訴人年僅8歲， 為上訴人自承於卷（本院卷第170頁），當時系爭不動產顯未存在， 自無論及系爭不動產之產權歸屬及如何目的之使用，嗣系爭不動產移轉登記上訴人名下時，上訴人已31歲，而系爭手稿已明示系爭不動產供家族慈善之用，即應以該手稿為據，均同前述，上訴人所提上證1尚非可為其有利之認定。
⒏又上訴人聲稱上訴人與周仲超及廖彩雲等人共居，且因平時
工作繁忙，故將系爭不動產交由周仲超代為管理較有效率。另系爭不動產於96年1月31日訂立租約時， 雖由上訴人委託周仲超書立租約並代為簽名， 但其中第7條「其他特約事項」第5點，因上訴人以轎車代步， 返家時有停放於系爭不動產一樓門口之需要，周仲超即依上訴人指示，載明「出租人小轎車同意停於店門前」，此「出租人」所指即為上訴人。由此亦可確知，系爭不動產如何出租由上訴人指示周仲超依上訴人利益為之云云。惟系爭不動產生前為周仲超住居及管理，並以租金收益為生活費，已述如前，則該租賃契約上之具名出租人雖為上訴人，然實質上管理、使用、收益者為周仲超，何況上訴人並未居住於系爭不動產內，益明系爭不動產之管理、使用、收益者為周仲超本人，上訴人此辯，洵非可採。
⒐上訴人另辯系爭不動產設定最高限額抵押權，係因周仲超恐
當時仍與父母同住之上訴人將來不盡孝道，將系爭不動產如其他子女一般出售求利，故由上訴人概括授權後設定最高限額抵押權，此由權利存續期間並無任何債務發生可證，自無從認定系爭不動產占有使用收益之權限仍未移轉於上訴人；且周仲超晚年均為廖彩雲所照顧，廖彩雲並未聽到系爭不動產屬借名登記，移轉系爭不動產係周仲超為照顧廖彩雲所為，本件非借名登記云云（本院卷第53頁背面）。惟系爭不動產設定抵押權其上，上訴人早已知悉，但未過問周仲超，而該等抵押權設定前或後，並無抵押權擔保之債權發生，業如前述，足知周仲超設定抵押權之目的，並非現在或將來債權之擔保，僅為防免系爭不動產之處分或移轉所有權，而上訴人明知有抵押權之設定，卻未追究，亦知上訴人明瞭周仲超之用意，而未過問，該等抵押權之設定，彰顯周仲超借名登記之關係存在。上訴人所辯，非可為其有利之認定。
㈡被上訴人請求系爭不動產返還予全體繼承人，有無理由？
本件借名關係於周仲超死亡時消滅，請求上訴人返還系爭不動產之債權，由周仲超全體繼承人繼承而公同共有，則被上訴人以借名關係消滅後之借名登記標的物返還為請求權基礎，請求上訴人返還系爭不動產予繼承人全體，即非無由。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第831條準用第828條第3項、類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。