臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第52號上 訴 人即被上訴人 詹順斌訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師被上訴人即視同上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 林淑惠律師被 上訴人即 上訴人 劉新山訴訟代理人 涂惠民律師複 代理人 邢越律師上列當事人間給付違約金事件，對於中華民國104年11月2日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第571號、第756號第一審判決， 詹順斌、劉新山提起上訴，並各自為訴之追加， 本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回詹順斌後開第二項之訴；㈡主文第七項所為確認，於不足新臺幣柒佰捌拾肆萬元，及以新臺幣柒佰捌拾肆萬元加計自民國一百年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢主文第八項關於禁止永慶房屋仲介股份有限公司同意或指示交付、詹順斌不得請求同意領取，於不足新臺幣柒佰捌拾肆萬元，及以新臺幣柒佰捌拾肆萬元加計自民國一百年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及該等部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，永慶房屋仲介股份有限公司應再同意詹順斌向兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司領取履約保證專戶帳號二三五0九四O三三九O內新臺幣貳佰玖拾貳萬元。
前項同意領取與原判決第一項之領取，合計新臺幣柒佰捌拾肆萬元均加計自民國一百年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開㈡、㈢廢棄部分，劉新山在第一審之主參加訴訟駁回。
詹順斌之其餘上訴駁回。
劉新山之上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（均含追加之訴部分），關於詹順斌上訴之部分，由詹順斌負擔十分之四，餘由永慶房屋仲介股份有限公司負擔；關於劉新山上訴之部分，由劉新山負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為；但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。民事訴訟法第61條定有明文。又參加人依民事訴訟法第61條規定雖得為所輔助之當事人提起上訴，惟仍應以該當事人名義行之，其上訴程序始為合法（最高法院85年台上字第1628號判決意旨可參），本件上訴人即被上訴人兼原審參加人劉新山（下稱劉新山）於原審對於上訴人即被上訴人詹順斌（下稱詹順斌）與被上訴人即視同上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）間請求給付違約金事件，為輔助永慶公司而具狀聲請為參加訴訟（原審571號卷[下稱571卷]㈠第78頁），嗣原審為永慶公司部分敗訴之判決，參加人就該敗訴部分提起上訴，惟參加訴訟及該上訴部分，業經撤回在案（本院卷第208頁背面），依最高法院104年度台簡上字第36號判決意旨：「按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第五十四條規定，須準用同法第五十六條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第二百零五條第三項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即原審審判範圍自及於本訴部分。」觀之，詹順斌所提本訴部分雖永慶公司就敗訴部分未上訴，然劉新山對主參加訴訟部分為上訴，永慶公司就本訴未上訴部分，尚未確定，本院自應併予審酌，合先敘明。
二、本件劉新山於詹順斌請求永慶公司應同意詹順斌向兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司（下稱兆豐思源分行）領取履約保證專戶（帳號00000000000，下稱系爭專戶） 內金錢之本訴繫屬中，於第一審主張其為該專戶內金錢之真正權利人，上開本訴之結果將侵害其權利，乃以該事件之兩造即詹順斌、永慶公司為共同被告， 依民事訴訟法第54條第1項規定，提起主參加訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之人必須合一確定，故詹順斌對主參加訴訟提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人永慶公司，爰將之列為視同上訴人，併予說明。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。詹順斌原起訴請求永慶公司應同意其向兆豐思源分行領取系爭專戶款項新臺幣（下同）2,460萬元，經原審就其中492萬元為詹順斌勝訴之判決。詹順斌就敗訴部分提起一部上訴，原上訴聲明請求永慶公司應再同意其向兆豐思源分行領取系爭專戶內之492萬元，嗣於本院就請求之本金合計984萬元， 追加請求永慶公司應同意其領取自民國100年8月28日起算之法定遲延利息（本院卷第203頁背面）， 經核均係本於劉新山有遲延給付違約情事之同一基礎事實為主張，依上開規定，應予准許。
四、又劉新山於原審提起主參加訴訟，依民法第179條、第181條、第767條第1項、第765條、第539條但書、信託法第26條第2項規定及價金履約保證申請書（下稱系爭申請書）、 價金履約保證書（下稱系爭履約保證書）之約定，請求確認詹順斌對永慶公司同意領取系爭專戶內款項之債權不存在，並於本件判決確定前，禁止永慶公司指示或同意兆豐思源分行將系爭專戶內款項交付詹順斌或永慶公司，禁止詹順斌請求永慶公司同意其領取上開款項，及主張詹順斌明知不得再請求領取系爭專戶款項，其提起本件訴訟已構成訴訟詐欺之侵權行為，依民法第184條第1、2項及第198條規定，請求廢止詹順斌因侵權行為取得之不法債權。 嗣於本院追加民法第227條之2為請求權（本院卷第320頁），經核均係本於詹順斌對系爭專戶內款項有無權利之同一基礎事實為主張，依上開規定，亦予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠詹順斌主張：伊前與永慶公司簽訂委託銷售契約書（下稱系
爭委託銷售契約），委任其銷售伊所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號房屋暨坐落基地之應有部分（下稱系爭房地），嗣於99年11月21日經永慶公司居間仲介與劉新山簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由劉新山以總價金8,200萬元承購系爭房地，雙方並於同日簽訂系爭申請書， 向兆豐思源分行申請價金履約保證，經兆豐思源分行於同年月22日核發系爭履約保證書。 劉新山已依約給付共計2,980萬元至系爭專戶，伊則於100年3月31日繳納契稅及增值稅，依系爭買賣契約第2條第1項約定，劉新山應於100年4月15日給付尾款，並辦理交屋手續。詎劉新山拒絕給付，經催告仍未予履行，伊乃以原法院100年度重訴字第1079號 （下稱前案第一審）事件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並得依約沒收劉新山已付價款充作違約金，惟永慶公司迄今未依系爭申請書及履約保證書之約定，對系爭專戶內之款項為撥付之指示，已構成債務不履行。 爰依民法第535條規定，請求永慶公司依系爭申請書第1條第2項、第3條第1項及系爭履約保證書第5條第1、2項， 同意伊向兆豐思源分行領取系爭專戶內之984萬元及自100年8月28日 （即前案第一審起訴狀繕本送達之翌日）起算之法定遲延利息（原判決駁回超過上開金額部分，未據詹順斌聲明不服，業已確定，不在本件審理範圍）。
㈡永慶公司則以：伊非系爭履約保證書之當事人，自不受其內
容拘束；且劉新山已請求伊指示兆豐思源分行將系爭專戶內之款項返還予劉新山，現由本院以104年重上字第995號事件審理中（下稱另案訴訟），則關於系爭專戶款項應如何撥付，依系爭履約保證書第5條第2項後段之約定，應以判決確定之結果為依據，詹順斌為本件請求，顯屬無據云云置辯。
二、主參加訴訟部分：㈠劉新山以詹順斌及永慶公司為共同被告提起主參加訴訟主張
：伊已依約給付價款至系爭專戶，然因中央銀行於99年12月間修訂購屋貸款規定，限制貸款額度最高不得超過住宅（含基地）鑑價金額之六成， 致伊僅覓得銀行貸款4,400萬元及自籌款項520萬元，無力一次付清尾款5,740萬元，竟遭詹順斌解除系爭買賣契約， 並訴請伊給付違約金2,460萬元及賠償土地增值稅損失3萬0,989元，經前案第一審判決伊應給付492萬元違約金及土地增值稅損失；嗣雙方提起上訴， 詹順斌就請求違約金部分，變更請求伊應同意詹順斌領回系爭專戶內之2,460萬元及遲延利息， 經本院101年度重上字第577號（下稱本院前案事件，簡稱前案）判決駁回詹順斌變更之訴及伊就土地增值稅之上訴部分確定（下稱前案判決），則依民事訴訟法第263條第2項規定，詹順斌已不得再對伊請求給付違約金；縱認得請求違約金，亦應酌減為零。另伊於前案判決確定後之102年11月12日， 已向兆豐思源分行終止系爭履約保證契約，系爭專戶內之款項應歸伊所有，詹順斌自不得對系爭專戶主張任何權利。又永慶公司非系爭買賣契約之當事人，亦非系爭申請書及履約保證書之當事人，無從與詹順斌間發生債之關係，詹順斌不得依該等契約，請求永慶公司同意領取系爭專戶內984萬元， 且詹順斌明知不得再請求領取系爭專戶款項，其提起本件訴訟已構成訴訟詐欺之侵權行為，伊得依民法第184條第1、2項及第198條規定，請求廢止詹順斌因侵權行為取得之不法債權。 爰依民法第179條、第181條、第767條第1項前段規定及系爭履約保證書第5條第2項、系爭申請書第4條第1項約定， 請求確認詹順斌對永慶公司同意領取系爭專戶內款項之債權不存在；另依民法第765條、第767條第1項後段、第539條但書、信託法第26條第2項、民法第184條第1、2項及第198條、 民法第227條之2規定及系爭申請書第3條第1項、第4條第1項、系爭履約保證書第5條第1、2項約定，請求於本件判決確定前， 禁止永慶公司指示或同意兆豐思源分行將系爭專戶內款項交付詹順斌或永慶公司，及禁止詹順斌請求永慶公司同意其領取上開款項（原判決所為確認、禁止、不得請求於超過984萬元部分 ，詹順斌未上訴，以及駁回劉新山請求詹順斌及永慶公司不得為其他妨害劉新山取得或行使系爭專戶內2,788萬3,042元權利之行為部分，未據聲明不服，均不在本件審理範圍）。
㈡詹順斌則以：前案判決認定劉新山違反系爭買賣契約，伊解
除該契約， 並依該契約第11條第2項得沒收系爭專戶內款項。又依系爭委託銷售契約書第3、5、6、8條約定可知，該契約書具有償委任之性質，而永慶公司雖於系爭申請書中僅署名「見證人」， 惟系爭申請書第2條第1、2項、第3條第2項、第6條、第8條第4項等條款， 臚列出各項永慶公司處理事務權限及義務，應屬買賣雙方（即伊與劉新山間）約定，委託永慶公司處理事務，永慶公司允為處理之契約，自具有委任契約之性質，永慶公司實際上亦居於當事人之地位，伊自得請求永慶公司履行相關委任事務； 且依系爭申請書第3條第1項、系爭履約保證書第5條第1、2項，及永慶公司與兆豐銀行間之價金履約保證合作協議書第3條第3款，永慶公司對兆豐思源分行，就系爭專戶內款項之撥付對象，亦有指示之權利與義務，伊既得沒收系爭專戶內相當於違約金之款項，自得依民法第535條委任人之事務處理請求權， 請求永慶公司指示兆豐思源分行將系爭專戶內之款項撥予伊。而兆豐思源分行既尚未對伊履行交付沒收款項之責任，自無發生系爭履約保證契約失其效力之情形，劉新山主張系爭買賣契約解除，已致系爭履約保證書失效云云，自屬無理等語置辯。
㈢永慶公司則以：伊迄今未同意詹順斌領取系爭專戶內款項，
且劉新山已於另案訴訟訴請伊指示兆豐思源分行返還系爭專戶內款項，則劉新山提起本件確認之訴，並無確認利益，亦無禁止上開行為之必要，即欠缺權利保護必要，其全部請求均不應准許。 又依系爭履約保證書第3條反面解釋及系爭申請書第3條第1項約定，系爭履約保證關係在兆豐思源分行交付買賣價金之責任前仍有效，且不得由劉新山或詹順斌撤銷，劉新山主張系爭履約保證契約已因其終止而失效，顯屬無據。況劉新山自承已將買賣系爭房地價款匯入系爭專戶內，則其已非該價金之所有人，自不得本於所有權禁止伊為上開行為等語資為抗辯。
三、原審判決：㈠永慶公司應同意詹順斌向兆豐思源分行領取系爭專戶內款項492萬元。
㈡詹順斌其餘之訴及假執行聲請均駁回。
㈢確認詹順斌對永慶公司請求同意領取系爭專戶內款項，於超過492萬元部分之債權不存在。
㈣在本件判決確定前，禁止永慶公司同意或指示兆豐思源分行
司將系爭專戶內款項， 於超過492萬元部分之金錢交付詹順斌或永慶公司；詹順斌不得請求永慶公司同意領取上開履約保證專戶中超過492萬元範圍內任何金錢。
㈤劉新山其餘主參加之訴駁回。
本訴部分：
㈠詹順斌就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，聲明：
⒈原判決關於駁回詹順斌後開第二項之訴暨訴訟費用負擔部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，永慶公司應再同意詹順斌向兆豐思源分行領
取系爭專戶內款項492萬元，及984萬元自100年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡永慶公司答辯聲明：
詹順斌本訴之上訴及追加之訴駁回。
主參加訴訟部分：
㈠劉新山就其敗訴部分提起上訴，聲明：
⒈原判決不利於劉新山部分廢棄。
⒉上開廢棄部分：
⑴確認詹順斌對永慶公司請求同意領取系爭專戶內款項492萬元部分之債權不存在。
⑵在本件判決確定前，禁止永慶公司同意或指示兆豐思源分
行司將系爭專戶內款項， 於492萬元部分之金錢交付詹順斌或永慶公司。
⑶詹順斌不得請求永慶公司同意領取上開履約保證專戶492萬元範圍內任何金錢。
㈡詹順斌、永慶公司答辯聲明：劉新山之上訴及追加之訴均駁
回。詹順斌並對其敗訴部分提起上訴， 聲明（本院卷第203頁背面：
⒈原判決不利於詹順斌部分，於492萬元及984萬元自100年8月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，劉新山在第一審之主參加訴訟駁回。
㈢劉新山答辯聲明：詹順斌之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第142頁， 並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠詹順斌與劉新山經由永慶公司居間仲介，於99年11月21日簽
立系爭買賣契約， 約定由劉新山以8,200萬元承購詹順斌之系爭房地，並由買賣雙方委任兆豐思源分行辦理價金履約保證作業事宜。
㈡劉新山依系爭買賣契約、系爭履約保證書之約定，於99年11
月25日存入簽約款200萬元、於100年2月16日存入簽約款620萬元、100年3月16日存入備證用印款820萬元、 100年4月14日存入完稅款820萬元，並於發生履約爭議後， 於100年7月13日存入尾款之一部520萬元，共計2,980萬元至系爭專戶內。
㈢詹順斌與劉新山發生履約爭議後， 詹順斌於100年8月4日依
系爭買賣契約，對劉新山提起損害賠償訴訟，並以起訴狀繕本送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，請求劉新山給付違約金2,460萬元， 及自100年4月15日起至起訴狀送達日止，依上開金額每日千分之一計算之違約金，暨起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息， 並賠償土地增值稅損失3萬0,989元， 及起訴狀送達翌日起至清償日之法定遲延利息。
前案第一審判決命劉新山給付詹順斌違約金492萬元、 土地增值稅3萬0,989元及法定遲延利息，並駁回其餘之訴；雙方不服提起上訴後，詹順斌就請求給付違約金部分，變更聲明為請求劉新山應同意詹順斌向兆豐商銀思源分行領取系爭履約保證專戶內款項2,460萬元及遲延利息， 經本院前案判決駁回劉新山之上訴及詹順斌變更之訴，該判決於102年8月12日確定。
五、詹順斌主張伊因劉新山違約而解除系爭買賣契約，並沒收劉新山已付價款為違約金， 依民法第535條規定、系爭申請書第1條第2項、 第3條第1項及系爭履約保證書第5條第1、2項約定，永慶公司應同意伊向兆豐思源分行領取系爭專戶內之984萬元本息，惟為永慶公司所否認，並以前詞置辯； 劉新山另提起主參加訴訟，請求確認詹順斌對永慶公司同意領取系爭專戶內款項之債權不存在，及禁止永慶公司指示或同意兆豐思源分行將系爭專戶內款項交付詹順斌或永慶房屋，並禁止詹順斌請求永慶公司同意其領取上開款項。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年3月11日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第142頁背面至143頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠本訴部分：
詹順斌得否依民法第535條規定， 請求永慶公司依系爭履約保證申請書第1條第2項、第3條第1項，及系爭履約保證書第5條第1項、第2項之約定，同意其領取系爭專戶內之984萬元及自100年8月28日起算之法定利息？⒈劉新山違約，詹順斌已解除契約，分述如下：
①按系爭買賣契約第6條第3項、第15條第2項約定 「…且甲
方（即劉新山）最遲應於支付完稅款，繳納契稅及乙方（即詹順斌）繳納土地增值稅後14日內（如以私人票據支付者，於兌現日起算）辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款…」、「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」等語。另系爭買賣契約第11條並約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」、「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」等語，有系爭買賣契約影本可稽（571卷㈠第9至11頁、756號卷[下稱756卷]第10至12頁），而詹順斌主張劉新山雖依約給付簽約款820萬元、備證用印款820萬元及完稅款820萬元； 卻未依系爭買賣契約上開約定於100年3月31日繳納土地增值稅及100年5月6日繳納契稅完訖後之14日內即100年5月20日辦妥貸款及撥款手續並將尾款5,740萬元匯入系爭履保專戶 ，經以存證信函催告於3日內給付尾款， 並於同年月13日合法送達後，劉新山迄仍未履行等情，有存證信函及掛號郵件收件回執、土地增值稅繳款書、契稅繳款書等件（均影本）為證（前案第一審卷第10至14、60頁），且為劉新山所不爭執（本院前案卷第176頁背面、第180頁），足信劉新山未依約如期給付尾款已遲延。又劉新山依系爭買賣契約、系爭履約保證書之約定，於99年11月25日存入簽約款200萬元、於100年2月16日存入簽約款620萬元、100年3月16日存入備證用印款820萬元、 100年4月14日存入完稅款820萬元，並於發生履約爭議後， 於100年7月13日存入尾款之一部520萬元，共計2,980萬元至系爭專戶內乙情，亦為兩造不爭之事實（如不爭執事項㈡），益證尾款劉新山迄未給付，彰彰明甚。則詹順斌主張劉新山給付尾款遲延，伊得以前案第一審起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，劉新山應給付違約金，即非無由。
②又系爭申請書第1條第2項約定 「有關第2條以下所述履保
專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋仲介股份有限公司依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定認定之結果為準」（756卷第17頁），系爭履約保證書第2條第2項第2款、第5條第1項、第2項前段亦分別約定： 「買賣標的物之產權移轉前，買方若未能履行支付價金之義務，賣方經合法程序催告、撤銷或解除契約確定，或取得確定判決或與確定判決有同一效力之文書後， 本行即依第5條將買方依買賣契約書約定給付方式已給付價金中依約應沒收之部分轉交賣方」、 「第2條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準」（756卷第16頁），及參酌兆豐思源分行101年12月7日（101）兆銀思源字第141號函文（下稱141函文）亦引據上開約定陳明「履保銀行對於買賣雙方契約履行與清償與否，亦不負認定之責，悉由永慶房屋為之」之內容 （571卷㈠第133頁背面）；可知有關系爭專戶款項之撥付， 悉由兆豐銀行思源分行依永慶公司之認定及指示辦理，而詹順斌、劉新山均委由永慶公司辦理系爭房地買賣事宜，且收取仲介費，自屬有償委任關係，詹順斌據前開約定依委任關係請求永慶公司同意伊向兆豐思源分行領取系爭專戶內之款項，洵非無據。 爰審酌系爭買賣契約價金為8,200萬元，及可歸責劉新山事由致契約解除，考量詹順斌、劉新山各所負擔之相關規費、稅賦、仲介費 （詹順斌4%[系爭委託銷售契約第8條，571卷㈠第130頁]、 劉新山1%[本院卷第321頁]）、勞力時間費用之訴訟及付出、系爭房地有效使用可能性、以及各自損失程度，並參酌內政部製頒之預售屋買賣契約書範本第25條（本院卷第154頁背面）、 成屋買賣契約書範本第11條（本院卷第168之1頁）之違約金最高以價金百分15為限，認詹順斌本件請求買賣價金12 %違約金984萬元（8,200萬元x12%），及自100年8月28日（即前案第一審起訴狀繕本送達之翌日，前案第一審卷第19頁）起算之法定遲延利息為允當，應予准許。劉新山主張依民法第252條規定應酌減至0元，為不可採。
③永慶公司雖辯稱伊非系爭履約保證書之當事人，自不受其
內容拘束；且劉新山已另案訴訟請求伊指示兆豐思源分行將系爭專戶內之款項返還予劉新山，則關於系爭專戶款項應如何撥付，依系爭履約保證書第5條第2項後段之約定，應以判決確定之結果為依據，詹順斌為本件請求，顯屬無據云云。惟永慶公司雖非系爭申請書、系爭履約保證書之當事人，但為詹順斌、劉新山處理系爭房地買賣之仲介，為有償委任關係，詹順斌依委任關係請求永慶公司履行系爭買賣契約、系爭申請書、系爭履約保證書，即無不合，如前所述，至於另案訴訟之訴訟標的及當事人與本件本訴、主參加訴訟部分不盡相同，各自訴求，並無不可。永慶公司所辯，洵無足取。
④劉新山辯稱前案第一審判決雖命劉新山給付492萬元違約
金本息，然詹順斌於上訴後變更請求劉新山應同意其領回系爭專戶內款項2,460萬元本息，經前案判決駁回， 可證詹順斌對系爭專戶無任何權利，依民事訴訟法第263條第2項規定，詹順斌不得再提起同一訴訟請求劉新山給付違約金云云。惟查，前案認定：詹順斌依約沒收劉新山已付價金，僅需由其單方以意思表示為之，本無須由劉新山另為同意之意思表示至明。又系爭申請書第1條第2項約定「有關第2條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋仲介股份有限公司依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定認定之結果為準」，系爭履約保證書第2條第2項第2款、第5條第1項、第2項前段亦分別約定：「買賣標的物之產權移轉前，買方若未能履行支付價金之義務，賣方經合法程序催告、撤銷或解除契約確定，或取得確定判決或與確定判決有同一效力之文書後， 本行即依第5條將買方依買賣契約書約定給付方式已給付價金中依約應沒收之部分轉交賣方」、 「第2條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準」， 再參酌141函文亦引據上開約定陳明「履保銀行對於買賣雙方契約履行與清償與否，亦不負認定之責，悉由永慶房屋為之」之內容；可知有關系爭專戶款項之撥付，悉由兆豐思源分行依永慶公司之認定及指示辦理，尚非劉新山個人得為任何意思決定，亦無須取得劉新山之同意，至為灼然。則劉新山抗辯：詹順斌縱得依約沒收伊已付價金，伊亦無同意由詹順斌自系爭專戶領款之法律或契約上義務等語，洵屬有據。 至於系爭申請書第4條履保戶款項爭議處理第1項以及系爭履約保證書第5條第2項後段雖分別約定「若甲乙雙方對於買賣契約之履行或對於永慶房屋所為款項撥付之指示（含不為指示）等有爭議且已進入司法程序，則履保銀行應暫停款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為履保銀行執行撥付依據」、「若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，做為撥款之依據」，然系爭買賣契約當事人或其他利害關係人如就系爭不動產買賣當事人是否違約、是否得主張沒收價金等之私法上權利義務有所爭議，自應由爭執其權利義務關係或法律事實存否之人提起訴訟，以資救濟，並無以給付之訴命劉新山為一定意思表示之權利。從而詹順斌主張以變更之訴請求劉新山應同意伊自系爭專戶領取價金2,460萬元及利息云云， 為無理由等節，參前案判決即明。可知詹順斌固於前案事件為訴之變更並經駁回確定，然僅限制詹順斌再行以前案第
一、二審聲明更為主張，非表示詹順斌不得請求系爭專戶內相當於違約金之實體法權利。且前案當事人與本件當事人有不同，亦難謂詹順斌已不得為本件請求，自無一事不再理、重複訴訟或訴訟詐欺等，而有民法第184條、第198條及第227條之2適用可言。劉新山所辯，為不足取。⑤劉新山主張系爭專戶內給付永慶公司之仲介費200萬元係
伊所給付，應抵銷等語（本院卷第277頁）。 查，永慶公司已自系爭專戶領取200萬元， 為永慶公司自認在卷（本院卷第321頁），並有兆豐思源分行之函及明細可考（571卷㈠第143至145頁），堪以採信。 而該200萬元係詹順斌應支付予永慶公司之仲介費，為詹順斌自陳在卷，核與永慶公司所述相符（本院卷第321頁）， 顯見詹順斌已自系爭專戶支領其應付予永慶公司之費用200萬元， 該款係劉新山存入系爭專戶內，有兆豐思源分行上開函及明細可據，則詹順斌主張劉新山應給付之違約金984萬元， 自應扣除該200萬元。詹順斌辯稱不應抵銷云云，洵無可取。⒉綜上，詹順斌主張劉新山應給付984萬元本息為有理由， 惟
應扣除200萬元，從而， 詹順斌請求永慶公司同意伊自兆豐思源分行之系爭專戶領取784萬元（984萬元-200萬元），及加計自100年8月28日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。
㈡主參加訴訟部分：
⒈關於確認詹順斌對永慶公司請求同意領取系爭專戶內984萬
元本息之債權不存在，有無理由（逾此不在劉新山、詹順斌上訴範圍）？①查，系爭買賣契約係可歸責於劉新山事由業經詹順斌解除
在案，永慶公司應同意詹順斌自兆豐思源分行之系爭專戶內領取784萬元本息，如前所述， 從而劉新山請求確認原審所認定存在之492萬元債權為不存在，自非有理。
②又原判決關於確認詹順斌就系爭專戶內之債權超過492萬
元債權不存在部分， 既本訴請求784萬元本息債權存在，詳前所述，則詹順斌再確認超過492萬元之另492萬元債權存在部分，應在超過492萬元，不足784萬元本息範圍內之債權存在，原判決此部分，即無以維持，應予廢棄。
③劉新山固稱伊原預定以買賣總價七成辦理銀行貸款以支付
尾款，未料因政府打房政策致銀行僅願核貸五成金額，其中差額非伊短期可得籌措，故伊遲延給付尾款乃不可歸責，應不負遲延給付責任；且伊未能於相關稅款付訖14天內以銀行貸款給付尾款，系爭買賣契約已因解除條件成就而失其效力，詹順斌解除契約不合法云云。惟查，系爭買賣契約第6條第3項約定「…且甲方最遲應於支付完稅款，繳納契稅及乙方繳納土地增值稅後14日內（如以私人票據支付者，於兌現日起算）辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款…」等語，核並無買方如無法在約定期限內以銀行貸款方式給付尾款，契約即失其效力之文意。再參酌兩造於系爭買賣契約第15條第2項尚約定： 「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」等語，顯無以買方無法取得銀行足額貸款以支付尾款作為契約之解除條件，故而要求買方需另以現金補足尾款。劉新山稱貸款成數變更、解除條件成就、伊無歸責事由、及追加民法第227條之2情事變更等之辯解，誠非可取。
④劉新山另稱詹順斌前案敗訴確定，已不得對系爭專戶主張
任何權利。又永慶公司非系爭買賣契約、系爭申請書及履約保證書之當事人，無從與詹順斌間發生債之關係，詹順斌不得依該等契約，請求永慶公司同意領取系爭專戶內款項，且詹順斌明知不得再請求領取系爭專戶之金錢，其提起本件訴訟已構成訴訟詐欺之侵權行為， 伊得依第184條第1、2項、第198條及追加民法第227條之2規定， 請求廢止詹順斌因侵權行為取得之不法債權云云。惟本件係因劉新山之可歸責事由而解除契約，且前案訴訟與本件請求，殊屬不同一事件，詹順斌非不得為本件請求，已述於前，劉新山所言，自非足採。至於民法第227條之2情事變更原則，無論在貸款政策更迭或前案訴訟確定後之本件請求，均不足為劉新山有利之認定，理由同前，劉新山所言，不足為採。
⑤綜上，劉新山關於確認詹順斌對永慶公司請求同意領取系
爭專戶內逾784萬元及自100年8月28日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息等債權不存在，即非無理。 是以，詹順斌上訴不服關於逾492萬元（原審所判）不足784萬元，及以784萬元計息等債權存在，核無不合。
⒉劉新山請求在本件判決確定前，禁止永慶公司同意或指示兆
豐思源分行將在系爭專戶內984萬元本息交付詹順斌或永慶公司， 及詹順斌不得請求永慶公司同意領取系爭專戶內984萬元本息（逾此不在劉新山、詹順斌上訴範圍）？①本件詹順斌請求永慶公司為一定意思表示之給付之訴，於
取得確定判決後，尚須持判決向兆豐思源分行為給付請求，始生系爭專戶金錢給付之效力。在判決確定前，自不生系爭專戶內金錢交付之情事，則劉新山禁止永慶公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內之金錢交付詹順斌或永慶公司，係要求永慶公司不得為意思表示，無論詹順斌請求永慶公司意思表示或劉新山禁止永慶公司為該意思表示，均於判決確定始生效力，在判決確定前，劉新山請求之禁止表示，無損詹順斌本訴就該意思表示之請求，於判決確定時一併解決，即使無劉新山此等請求，亦得相同之結果，劉新山所為，自無權利保護必要。何況詹順斌得請求永慶公司同意自系爭專戶領取784萬元本息， 如前所述， 劉新山自不得禁止永慶公司在該784萬元本息範圍內為同意或指示。且系爭履約保證書係不可撤銷且同意由永慶公司指示兆豐思源分行為如何履行， 參該保證書第3條自明（571卷㈠第16頁）， 在永慶公司未指示兆豐思源分行履行前，劉新山自不得任意終止該契約，逕主張為所有權人請求返還系爭專戶內款項。 從而劉新山依民法第765條、第767條第1項後段、第539條但書、信託法第26條第2項規定及系爭申請書第3條第1項、第4條第1項、系爭履約保證書第5條第1、2項約定，請求於本件判決確定前， 禁止永慶公司指示或同意兆豐思源分行將系爭專戶內784萬元本息交付詹順斌或永慶公司，即非有理由。
②劉新山另請求在判決確定前，詹順斌不得請求永慶公司同
意領取系爭專戶內之金錢云云，該不作為請求係詹順斌為本訴請求後，劉新山為主參加訴訟禁止詹順斌不得請求，容非允洽，既詹順斌得請求系爭專戶之784萬元本息， 已述於前，劉新山此上訴部分，洵非有理。
③綜上，劉新山所為禁止永慶公司同意或指示交付、詹順斌
不得請求同意領取，於超過784萬元本息部分為限， 同本訴所論，原判決主文第八項部分，關於逾492萬元不足784萬元及以784萬元計息部分，容有不當，應予廢棄。
六、綜上所述，詹順斌依民法第535條規定， 請求永慶公司依系爭申請書第1條第2項、 第3條第1項及系爭履約保證書第5條第1、2項， 同意伊向兆豐思源分行領取系爭專戶內之784萬元即原判決所准之492萬元外，再領取292萬元（784萬元-492萬元）及追加784萬元自100年8月28日至清償日止之法定遲延利息，為有理由；關於主參加訴訟，確認詹順斌對永慶公司請求同意領取系爭專戶內於超過784萬元本息之債權不存在，及在本件判決確定前，禁止永慶公司同意或指示兆豐思源分行將在系爭專戶內逾784萬元本息交付詹順斌或永慶公司，暨詹順斌不得請求永慶公司同意領取系爭專戶內超出784萬元本息，亦有理由，均應准許。逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。原審就上開應再准許詹順斌領取之部分即292萬元， 駁回詹順斌請求及於主參加訴訟為詹順斌敗訴判決，容有未洽，詹順斌上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如
主文第二項、第四頁。至上開不應准許之部分，原審分別為詹順斌、劉新山敗訴之判決，均核無不合，此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。至於詹順斌追加利息請求，核非無理，應予准許，諭知如主文第三項所示。劉新山追加之訴非有理由，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴及追加之訴，詹順斌為上訴一部有理由、一部無理由、追加之訴有理由，劉新山之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。