臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第53號上 訴 人 林錦松訴訟代理人 郭瓔滿律師
賴雪梅律師被 上訴人 卓錦隆訴訟代理人 鄧翊鴻律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年12月1日臺灣士林地方法院104年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：兩造均為訴外人林妲之子，上訴人常年旅居美
國，每年回國大約3個月，林妲居住之新北市○○區○○街○○○巷○弄○號1樓與子女住處位於同一棟大樓內。民國103年間，因林妲病重且有意分配財產，乃命伊等通知上訴人回國。豈料，上訴人於103年5月23日回國後，竟利用林妲病重且其他兄弟姊妹均外出上班之際，在林妲住處，擅自使用林妲印鑑章加蓋於移轉登記所需之登記申請書及所有權贈與契約書、所有權買賣契約書，將如附表所示25筆不動產(下稱系爭不動產)所有權移轉登記於上訴人名下（移轉登記收文字號詳附表所示，下稱系爭所有權移轉登記）。然林妲並無以贈與或買賣而移轉系爭不動產所有權予上訴人之意思，且林妲死亡後已無權利能力，而系爭所有權移轉登記於林妲死亡後以林妲之名義申請，因所有權人無所有權移轉之意思且由非具有權利能力人申請移轉登記，其所有權移轉登記應為無效，系爭不動產之所有權仍屬於林妲全體繼承人所有等語。準此，爰依民法第1148條、第828條準用第821條、767條第1項前段規定，請求上訴人塗銷如附表所示系爭所有權移轉登記，以回復登記為林妲之名義。
上訴人則以：伊於20年前即受委託處理家族財產事務，103年2
月間，伊接獲林妲來電稱被上訴人要求林妲處理名下所有之房地，要伊儘快返台處理。103年5月伊返台後，林妲表示除伊以外，其餘子女均無責任心，為避免家產被花費殆盡，因此願將其名下僅存之系爭不動產贈與伊（附表編號第24、25之不動產為減少稅捐支出而以買賣原因移轉所有權登記，實際仍為贈與），並交付存摺、印鑑章及所有權狀等物，委由上訴人辦理抵押貸款以支付移轉登記所需之稅金、費用並申請印鑑證明，委託代書辦理相關之所有權移轉登記事宜。伊嗣經以系爭不動產為抵押向永豐銀行貸得新臺幣（下同）1,300餘萬元，委託代書楊季青之登記助理員繆春英於完納稅賦後，辦理所有權移轉登記程序，由伊取得系爭不動產所有權，系爭不動產係林妲於生前贈與伊，並辦妥所有權移轉登記，並非林妲之遺產，被上訴人以其為林妲之繼承人，請求塗銷系爭所有權移轉登記，回復登記為林妲名義，為無理由等語，資為抗辯。
原審為命上訴人應將附表所示系爭不動產所有權移轉登記塗銷
，以回復林妲名義之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
下列為兩造不爭執事項，應可信真實：
㈠林妲於103年7月16日因肝癌末期死亡，其繼承人除兩造外，尚
有長女林美芳、三男林錦宏、次女林美月、四男林錦桐、三女林美秀，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本可參（見原法院104年度湖調字第36號卷＜下稱原審調解卷＞第13、14頁、原審卷第22頁至28頁）。
㈡如附表所示之系爭25筆不動產，原係登記於林妲名下，其後由
謬春英以103年7月1日發生贈與（編號1至23）及買賣（編號24至25）原因，編號1至7之不動產於103年7月25日、編號8至23不動產則於103年8月4日、編號24及25號不動產則於103年8月5日以林妲為登記義務人，依序辦理所有權移轉登記程序，將所有權移轉至上訴人名下（所有權移轉登記收文字號詳見附表所載），有土地登記申請書、所有權贈與移轉契約書、土地登記謄本、贈與稅繳清證明書、所有權買賣移轉契約書、（見原審調解卷第15頁至第80頁、原審卷第29至54頁）。
㈢國立台灣大學醫學院附設醫院校附醫密字第1040902773號函送
林妲病歷資料所示，林妲於103年5月9日至5月18日及7月15日就診時意識清楚，皆能自行囑述身體狀態及病史（原審卷第133頁及外放卷病歷影本）。
兩造之爭點如下：
㈠被上訴人主張林妲生前無贈與系爭不動產及移轉系爭不動產所
有權予上訴人之意思，系爭所有權移轉登記無效，系爭不動產仍屬林妲遺產而為全體繼承人公同共有，其得請求上訴人將系爭不動產之所有權登記塗銷，回復登記為林妲名下，是否有理由？㈡上訴人抗辯伊與林妲間關於系爭不動產之贈與契約係在林妲生
前即成立，並委託繆春英代理申辦，於林妲死亡後始辦畢所有權移轉登記，仍可取得系爭不動產所有權，是否有理由？茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠被上訴人主張林妲生前無贈與系爭不動產及移轉系爭不動產所
有權予上訴人之意思，系爭所有權移轉登記無效，系爭不動產仍屬林妲遺產而為全體繼承人公同共有，其得請求上訴人將系爭不動產之所有權登記塗銷，回復登記為林妲名下，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。上開規定依同法第828條第2項規定，於公同共有準用之。
⒉經查：
⑴上訴人抗辯其於103年5月返國，林妲於103年5月中旬在家中，
以口頭表示之方式，將系爭不動產贈與上訴人等情，此情為被上訴人所否認，上訴人就此一事實並未提出其他事證以實其說，且與系爭不動產申辦所有權移轉登記所陳明贈與契約成立之時間103年7月1日不符，已難信為真實。至於系爭不動產之登記申請書雖載原因發生日期為103年7月1日，即上訴人與林妲間就系爭不動產成立贈與之時間為103年7月1日；然上訴人於本院自承伊於103年7月與林妲並未訂立贈與契約等語（本院卷第134頁背面），且系爭不動產之登記申請書及所附所有權贈與移轉契約、所有權買賣移轉契約書均無林妲書寫任何文字於上等情，亦有該等書面可稽（見原審調解卷第15-76頁)，均難認上訴人與林妲確曾於103年7月1日成立贈與契約。證人即代辦系爭不動產所有權移轉登記之代書助理員繆春英證稱：伊當時到上訴人家1樓，在場之人有林妲、上訴人、永豐銀行永吉路分行人員陳文良及伊4人。當時林妲就坐在那裡，陳文良跟伊說已經對保好了、上訴人及林妲已經簽名蓋章好了，這件有點急，叫伊趕快去送件，所以當時伊拿完文件就先離開去送件，並未與在場的人談話，亦未注意林妲之精神狀況及簽名過程。當時辦理2次貸款，於第1次辦理貸款後，上訴人請伊製作表格估算稅費總額，得知其總額為1,300多萬元，第1次貸款金額不足繳納稅費，又辦理第2次貸款；貸款是以上訴人名下房子與林妲名下土地一起拿去設定最高限額抵押權，但上揭擔保品有部分屬系爭不動產之範圍。上訴人曾對伊提及林妲要將系爭不動產贈與給他，但伊沒有跟林妲直接接洽，所以伊不清楚林妲是否真的將系爭不動產贈與上訴人。當時是先辦理貸款，貸款下來後有錢才能辦理過戶，因為2親等內的贈與1年內的贈與免稅額只有220萬元，但增值稅、契稅都沒有減免，辦理贈與要繳很多錢，故林妲與上訴人才去辦理貸款，但為何辦理贈與，伊不清楚；伊於地政機關辦理登記時不知道林妲已經過世，因系爭不動產分屬農地、建地，有的需要辦理證明，所以伊只知道要以贈與及買賣為原因辦理過戶等語（見原審卷第100頁背面至第102頁），足見林妲於前開證人在場時並未提及要將系爭不動產贈與上訴人，且繆春英僅係聽聞上訴人陳稱林妲有贈與之意，未親自見聞林妲曾有明示將上揭不動產贈與上訴人，即非基於林妲之親自指示，則其辦理系爭25筆不動產之移轉登記，縱載明原因為「贈與」、「買賣」，仍無從推認林妲本人確有贈與系爭不動產予上訴人之意。另參以林妲親自簽名之不動產借款約定書、資金用途切結書記載日期分別為103年6月24日、103年7月9日（見原審卷第139-143頁）；而依國立臺灣大學醫學院附設醫院檢送林妲之病歷記載，林妲於103年5月18日離院時意識狀況警醒、溝通能力正常、認知功能正常；103年7月16日急診病歷之意識欄位記載為「意識清」等情，足徵林妲於證人繆春英前開辦理對保、製作上揭不動產借款約定書及資金用途切結書時，其意識應屬清楚。林妲辦理借款，尚知委請證人繆春英此一專業人士辦理，倘其確有贈與系爭不動產予上訴人之意，理應委請證人繆春英製作贈與契約書或證明書等相關文書以為憑據；或主動向證人繆春英表明將系爭不動產贈與上訴人，繆春英豈會從未聽聞林妲為此表示之理？上訴人所辯與常情有悖，委無可採。
⑵證人即林妲之繼承人林錦宏證稱：伊兄弟姊妹聚在一起時，上
訴人未曾向伊兄弟姊妹說明母親林妲已將系爭不動產贈與給他；103年4、5月時，林妲、被上訴人及伊在被上訴人家中，由伊打電話去美國找上訴人，說母親表示其名下不動產由4兄弟共同持有，請上訴人返台辦理過戶事宜等語（見原審卷第102頁背面）。證人即林妲之繼承人林美月證稱：林妲一向很相信上訴人，什麼事都交給上訴人處理，但伊沒有聽林妲講過要將系爭不動產贈與上訴人，林妲自台大醫院出院後，精神狀況都很清醒，可以下床走動自理生活，而在林妲清醒時，伊都沒有聽林妲說要如何處理系爭不動產等語（見原審卷第102頁背面至第103頁），兩造陳明對證人林美月之證詞無意見，被上訴人陳稱對證林錦宏之證詞無意見，上訴人則僅抗辯林妲過世前3個月係林錦宏照顧之證詞不實等語，足見林妲確未曾向其他繼承人表示過要將系爭不動產贈與上訴人。衡情，被繼承人就其遺產有何異於平均分配以外之方式預為分配，多於身故前預行告知各繼承人，或另立書面為據，以杜爭議；是若林妲真有意將系爭不動產全數贈與上訴人，在林妲與其他繼承人間未有明顯交惡情事下，不僅未見任何遺囑或立有書面為據，更從未將此分配方式明示予其他繼承人，實與常情有違，難以採信。⑶上訴人復抗辯祖父過世前就已經由伊持家，林妲擔心其子女（
除上訴人外）將家產敗光，且其為長孫、長子要照顧兄弟姊妹，林妲因而將系爭不動產贈與伊，以便將來兄弟姊妹有困難時可加以幫助並繼續持家等語（見原審卷第99頁正面及反面）。
惟上訴人亦自承林妲並未說明上訴人應如何幫助有困難之兄弟姊妹，亦未討論如果兄弟姊妹有異議時如何處理等語（見本院卷第134頁），苟林妲確實有贈與系爭不動產予上訴人之意思，俾便上訴人於兄弟姊妹有困難時伸出援手，理應囑咐上訴人如何分配利用財產幫助其兄弟姊妹，且亦會使其他子女知悉此情，以便有困難時得以求助，但上訴人陳稱林妲並未就如何利用財產幫助其他兄弟姊妹為任何指示，亦未使其子女知悉此決定，顯無法達到林妲贈與上訴人系爭不動產之目的，亦不合常情。益證上訴人所稱林妲為保全家產及其身後子女之經濟生活而將系爭不動產贈與伊乙節，並非事實。
⑷上訴人又抗辯林妲同意且知悉以其名下土地及上訴人所有之房
屋向訴外人永豐銀行貸款繳納所有權移轉所需稅金，已由永豐銀行貸款承辦人陳文良到庭證述屬實，足證林妲確實有將系爭25筆不動產移轉予上訴人之真意云云。然查：
①上訴人於103年6月24日向永豐銀行借款1,131萬元、366萬元，
並由林妲提供擔保物擔保，固有林妲簽名之其他約定事項、不動產借款約定書在卷可參（見本院卷第82頁、第86頁至89頁）。而不動產借款約定書關於借款之用途則勾選投資理財及家庭周轉金、償還原彰化銀行房貸現欠、餘為用以母親名下多筆不動產稅金使用（見本院卷第87、89頁），上訴人之資金切結書之資金用途則勾選為投資理財、母親名下多筆不動產稅金之用（見原審卷第139頁）。縱因林妲簽名於上開借款契約、約定書等而同意向永豐銀行借款，但其借款之用途則載明為上訴人之投資理財、家庭周轉金、償還貸款及林妲名下不動產之稅金，其中關於不動產稅金部分所指亦可能為房屋稅、地價稅等等，或不動產出租、出賣他人之所得稅等等，非必然可認定為係贈與上訴人系爭不動產所產生之贈與稅，故林妲簽名於上開不動產借款約定書等至多僅能證明其同意提供不動產擔保上訴人向永豐銀行借款，並有一部份借款用於系爭不動產應繳稅金，尚難認定林妲係向永豐銀行借款以支應贈與上訴人系爭不動產之贈與稅，進而推認林妲有贈與上訴人系爭不動產及移轉系爭不動產所有權之意思。
②證人即永豐銀行承辦員陳文良證稱：伊至上訴人家中辦理房屋
貸款，但其詢問林妲之內容及林妲所答覆之內容或詢問的地點、經過則均無法想起。但當初承辦是一定有確認林妲要辦貸款才會辦理，其不記得是否知悉林妲要將不動產過戶給上訴人，伊不太會去問太細的細節，上訴人有委託伊幫忙找代書，伊有看到林妲簽名，當場有告知上訴人要用林妲的土地去貸款，是否同意等語，並詳細說明，且核對身分證及初步談話確認是否為本人等語（見本院卷第135至137頁），前開證詞僅能證明林妲知悉其名下土地提供為上訴人向永豐銀行借款之擔保，尚無法推認林妲提供土地擔保上訴人之借款係林妲為贈與系爭不動產予上訴人而借款籌措贈與稅。上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
③上訴人又辯稱：辦理系爭不動產移轉登記予上訴人之土地登記
申請書、所有權贈與移轉契約書、所有權買賣契約書上，林妲之印鑑章印文及所附印鑑證明皆屬真正（見調解卷第15-18頁、第20頁），足證林妲就系爭不動產與上訴人確有贈與合意等語。然被上訴人陳稱：（問：林妲如何保管權狀、印鑑章、印鑑證明等物）包括伊兄弟姊妹所有的地契、權狀等都是放在上訴人名下的銀行保險箱等語（見本院卷第138頁），上訴人亦自承：伊家族大小事都是伊在處理等語（見本院卷第131頁），且亦不爭執其在永豐銀行東湖分行有開保險箱給林妲使用，鑰匙為林妲保管，103年5月回來林妲有將保險箱鑰匙給伊去領錢及領權狀過戶，林妲於五年前身體好的時候有開過保險箱等情（見本院卷第138頁正面及背面），證人林美月證稱：林妲一向很相信上訴人，什麼事情都交給上訴人處理等語（見原審第103頁言詞辯論筆錄）。而林妲曾親自簽名於領取印鑑證明之委託書（見本院卷第47、50頁），交付上訴人印鑑章及授權上訴人領取印鑑證明，亦有印鑑證明領取委託書可參（見本院卷第47、50頁），堪信林妲確曾交付印鑑章及委託書委由上訴人領取印鑑證明。準此，林妲之重要物品均保存於上訴人名下之保險箱內，上訴人為林妲所信賴，處理家族之大小事，103年5月間林妲曾交付保險箱鑰匙予上訴人開啟保險箱，且林妲曾提供系爭不動產擔保上訴人向永豐銀行借款等情，業如前述，則林妲自有提供印鑑章及印鑑證明供為抵押權設定登記使用之必要，且上訴人自承林妲交付印鑑章後即未取回（本院卷第131頁背面）。是縱林妲確實交付印鑑章及委託上訴人領取印鑑證明，亦不足證明林妲確有贈與系爭不動產予上訴人及並同意辦理系爭所有權移轉登記之事實。上訴人此部分抗辯，亦難有理。
⒊從而，本件尚難認上訴人與林妲間就系爭不動產確存有贈與契
約之債權關係，則上訴人提供林妲之印鑑章、印鑑證明及所有權狀等予繆春英辦理系爭不動產所有權移轉登記之物權行為，即因無贈與契約存在而欠缺移轉系爭不動產所有權予上訴人之意甚明，是該移轉登記行為屬無效，系爭不動產於林妲死亡後，應由其全體繼承人繼承，前開移轉登記自應屬對林妲全體繼承人所有權之侵害，依前開規定，被上訴人請求上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，回復登記為林妲名下，於法自屬有據。
㈡上訴人抗辯伊與林妲間關於系爭不動產之贈與契約係在林妲生
前即成立，並委託繆春英代理申辦，於林妲死亡後始辦畢所有權移轉登記，仍可取得系爭不動產所有權，是否有理由？⒈按人之權利能力，始於出生、終於死亡，民法第6條定有明文
。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條亦定有明文。再按人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅（最高法院51年台上字第2813號著有判例參照）。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條第1項，亦定有明文。
⒉經查：
⑴林妲於103年7月16日死亡，林妲之繼承人除兩造外，另有訴外
人林美芳、林錦宏、林美月、林錦桐、林美秀等人，系爭不動產原為林妲所有，附表編號1至7所示之不動產，係由繆春英於103年7月25日以「林妲」代理人身分，代理申辦所有權移轉登記予上訴人，附表編號8至23號所示不動產，於103年8月4日亦由繆春英以「林妲」代理人以贈與為登記原因，代理申辦所有權移轉登記予上訴人，附表編號24至25號所示不動產，則於103年8月4日亦由繆春英以「林妲」代理人身分，代理申辦以買賣為登記原因，將所有權移轉登記予上訴人等情，均為兩造所不爭執。足見繆春英於向新北市汐止地政事務所申辦系爭不動產所有權之移轉登記之時間，均在林妲103年7月16日死亡之後，該等財產於林妲死亡時，即為林妲之遺產，為其全體繼承人所繼承而公同共有，揆諸前開規定及判例，縱繆春英原確受林妲委任，亦因林妲之死亡而終止，已無權再代理申辦所有權權移轉登記，故繆春英代理所為系爭不動產所有權移轉登記，於法自有未合，事後既經繼承人否認，則其物權移轉行為自不生移轉所有權之效力。
⑵次按土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申
報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由並提出第34條規定之文件，單獨申請登記。
登記權利人死亡時，得由其繼承人為權利人，敘明理由提出契約書及其他有關證件會同義務人申請登記。前二項規定於土地權利移轉、設定或權利內容變更，依法無須申報土地移轉現值，經訂立書面契約，依法公證或申報契稅、贈與稅者，準用之，土地登記規則第102條定有明文。惟查：繆春英於原審證稱：伊於申辦系爭不動產所有權移轉登記時並不知道林妲已死亡之事等語（見原審卷第101頁背面），另參以卷附系爭不動產所有權移轉登記申請書（見原審調解卷第15至18頁、第29至35頁、第41至49頁），繆春英均係以林妲代理人身分提出所有權移轉之申請等情，足見繆春英辦理系爭不動產所有權之移轉登記，並非依前開第102條規定以上訴人敘明理由提出相關文件所為單獨辦理登記，應甚明確，上訴人主張其係依該規定辦理云云，即無可取。又附表編號1至11土地，係屬不需課徵增值稅而無須依平均地權條例第47條第1項申報土地移轉現值之土地，亦有上訴人提出之土地增值稅免稅證明書可參（見本院卷第213至223頁），另附表編號25之房屋因非土地無須課徵增值稅，亦無須申報移轉現值。故依土地登記規則第102條第3項規定，上開無須申報移轉現值之房地，需經訂立書面，依法公證或申報契稅、贈與稅者始得準用同條第1項規定而於登記義務人死亡後由登記權利人單獨申請登記。上訴人自承其與林妲間並未訂立書面贈與契約，且系爭所有權移轉登記所附之所有權贈與契約書、所有權買賣契約書均非其與林妲所訂立，已如前述。因此，上訴人顯無從於林妲去世後，依上開規定，單獨申請辦理所有權移轉登記。至於附表其餘之不動產，雖於103年7月2日已申報移轉現值，有土地增值稅繳款書可證（見本院卷第224-237頁），但物權之得喪變更除須依法完成登記外，並應有合法物權得喪變更之意思表示，始構成合法有效之物權行為，且土地登記規則第102條第1項規定，得由登記權利人單獨申辦移轉登記，其前提為登記義務人確有所有權移轉意思，而本件林妲於生前與上訴人間並無贈與契約，且無移轉系爭不動產所有權予上訴人之意，業如前述，上訴人顯無從經由辦理所有權移轉登記而取得系爭不動產之所有權，自不得以上訴人於林妲生前即將林妲之印鑑章交付予繆春英蓋用於系爭不動產所有權移轉登記之相關文件，即認其於林妲死亡後始申辦系爭不動產所有權移轉登記，符合前開規定。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗
銷系爭所有權移轉登記，以回復登記為林妲名義，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認
與判決之結果不生若何影響，爰不另予逐一論列，合併敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。