臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第640號上 訴 人 老街溪建設股份有限公司法定代理人 唐翼訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師胡原龍律師上 一 人複 代理 人 洪殷琪律師被 上訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 蕭萬龍律師
黃曼瑤律師上 一 人複 代理 人 洪崇遠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月30日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第374號第一審判決提起一部上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為焦經國，嗣變更為唐翼，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第54頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠中壢市公所（現改制為中壢區公所）於民國69年間為整治老
街溪，向臺灣省政府水利局（現改制為經濟部水利署）申請使用老街溪河川公地辦理加蓋工程，經函准同意辦理，中壢市公所復於77年9月7日向桃園縣政府（現改制為桃園市政府）申請於老街溪溝面層做臨時性攤位使用及高架道路做停車場使用，經同意加蓋後溝面層作停車場或臨時攤位使用。中壢市公所即公告「老街溪加蓋附設高架道路停車場工程投標須知」（下稱投標須知），以公家提供土地供民間興建並營運之BOT方式辦理招標，由訴外人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）於78年9月30日得標，雙方並簽立「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」（下稱系爭契約），約定由中壢市公所負責取得老街溪自中正橋上游128公尺起至中央橋下游200公尺止之土地予忠和公司使用，忠和公司則投資興建建物加蓋層地板約21,682平方公尺、高架道路停車場樓板約22,400平方公尺，合計約44,082平方公尺之系爭工程，其土地使用期間為30年，自地上物完工驗收合格，並交付忠和公司使用之日起算；以中壢市公所指定藍之光建築師事務所設計之圖面申請執照並施工；忠和公司繳交履約保證金新臺幣（下同）8,000萬元及使用土地權利金4,000萬元，由訴外人欽國營造有限公司（下稱欽國公司）、忠德塑膠股份有限公司擔任連帶保證人等情。嗣忠和公司財務困難，無法繼續履約，欽國公司雖於84年7月18日履行保證人之責任，與中壢市公所簽立「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」，由上訴人、訴外人麗華大飯店企業股份有限公司擔任連帶保證人，卻於84年8月8日表示無力興建，故上訴人於85年3月1日履行保證人之責任，承接前開2份契約而繼續興建。
㈡上訴人承接系爭工程後，中壢市公所於86年1月9日召開第2
次工程變更設計會議，決議內容辦理變更設計，上訴人即依藍之光建築師事務所在河川整治線內外增加規劃增設各設計項目施工，並完成全部工程，則如附上土地所有權狀或土地使用同意書，應可取得完整之使用執照。惟桃園縣政府雖於
86 年10月21日發函向國有財產局（現制為國有財產署）申請撥用坐落桃園市○○市○○段中壢老小段212-13、212-12、15 1-11、12-33地號及同段興南小段180-63、180-61地號等6筆國有土地（下合稱212-13地號等6筆國有土地，單指其中一筆逕稱其地號），然中壢市公所仍未能取得撥用，對於桃園縣政府工務局以87年3月2日桃縣二建戊字第1860號簡便行文表通知其補提坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段000000000000000地號土地（下稱261-1地號等3筆土地）之「土地使用同意書」，亦未積極辦理補正，致無法核發全部使用執照，其後多次協商，中壢市公所仍無法完成取得土地之義務，系爭工程延宕至今而被拆除，顯可歸責於中壢市公所。而系爭○○○區○○○道束縮部分，即因中壢市公所未能排除居民抗爭，順利取得相關用地，致無法順利施工，藍之光建築師事務所乃考量現場河道、工程本身狀況、附近環境及居民意見而重新設計，且為避免颱風來襲造成損失，指示忠和公司依其設計將河道寬度束縮至32公尺，若中壢市公所能順利完成土地撥用程序，上訴人亦無須為避免工程延誤及影響河床沿岸居民安全而限縮河寬，則限縮河寬一事，亦應歸責於中壢市公所。
㈢又臺灣省政府於系爭契約簽訂前，已行文中壢市公所明示：
應配合水道治理計畫，河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物；不得加蓋建造攤販集中場；河川區域內土地於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地；老街溪係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地，以免妨害洪水宣洩等規定；桃園縣政府同意系爭工程申請時，亦曾明示「但不得建造有構造物之攤販集中場」等語，然中壢市公所明知上情，竟仍指示藍之光建築師事務所為違反上開規定之設計並據以招標，不曾揭示上開相關水利法規之限制，亦未於系爭工程完工後，依桃園縣政府100年1月25日府水河字第10000338 20號函通知其就系爭工程超出原許可部分及違反水利法而應廢止許可一事陳述意見，為其政策提出辯護，致遭桃園縣政府於100年2月11日公告廢止系爭工程河川公地使用許可，並於100年2月14日公告限期於100年3月15日前自行拆除已完成之工作物，因上訴人僅悉按中壢市公及其指定之藍之光建築師事務所變更設計之圖面及指示施工，且事涉全體投資人之財產，遂申請緩拆，但仍於100年3月16日被全數拆除，使上訴人及投資人損失重大，當屬可歸責於中壢市公所。
㈣復依據系爭契約，上訴人及其前手僅應按定作人即中壢市公
所及其履行輔助人即藍之光建築師之指示，按圖施工，並有遵守建築法規之義務，顯已排除承造人遵守相關水利法規之義務。而上訴人繼受前手，信賴中壢市公所之政策，投入數十億元，已依約完成系爭工程，原盼中壢市公所能交付土地，讓上訴人順利取得使用執照，能營運停車場及攤位，但中壢市公所長達20餘年不為應有之協力，甚且不為上訴人維護應有之權益，任令桃園縣政府拆除系爭工程，上訴人已無可能取得系爭契約約定之30年使用權，致上訴人受有重大損害，此等結果既係可歸責於中壢市公所之給付不能所致，上訴人自得解除契約，並請求賠償所受損害：捐獻金4,000萬元、保證金200萬元、工程費用1, 147,217,588元、拆遷戶搬遷費288萬元及302萬元、房屋稅4933,121元，合計1,200,050,709元；及所失利益：攤位租金損失1,417,281,480元（計算式：使用執照登載總面積6672.7坪×89年10月間每建坪租金590元×12月×30年）、停車費損失3,153,600,000元（計算式：規劃停車位1,000位×每小時30元×12時×365天×30年×停車率0.8），合計4,570,881,480元。上訴人所受損害總計為5,770,932,189元，而被上訴人為中壢市公所之繼受人，即應負此損害賠償責任，然因裁判費甚鉅，乃依系爭契約債務不履行之法律關係，僅先請求被上訴人給付10億元之賠償，其餘部份保留等情，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人10億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約後附圖說，即向桃園縣政府申請系爭工程雜項執
照並經核准之圖說所載，系爭工程全線河寬為35公尺，河川溝面層為開放設計而無圍牆，附設高架道路停車場上並無避難平台及採光井，在35公尺河川治理線外亦未設置避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等設施，上訴人為專業之承商，且為系爭契約當事人，自應按圖施工，未經中壢市公所同意變更契約並經桃園縣政府核准變更設計，不得自行或依建築師指示，擅於經核准之河川治理線內、未經核准使用之河川治理線外為增（違）建，甚至束縮河道使其未達35公尺。然上訴人及其前手逕為增建而未依圖施工，違建超出水道治理計劃，違規限縮老街溪部份河寬致未達原許可之寬度35公尺，系爭工程因與建照圖說不符，桃園縣政府僅能核發部份使用執照，且全線河寬未能符合35公尺而違反水利法，始遭桃園縣政府廢止工程河川公地使用許可並命拆除，至土地使用同意書係聲請雜項建照時即須檢附，則中壢市公所是否補正土地使用同意書實與使用執照之核發無涉。中壢市公所多次函請上訴人須於臺灣省水利局及桃園縣政府核准後，再依變更設計後之圖說施工，上訴人卻執意擅自束縮河道施工，中壢市公所亦曾數次發函催告上訴人應依臺灣省政府水利處指示，速將未依圖施工之違規增建部份拆除，並於期限內完工以為驗收，上訴人仍拒不辦理，中壢市公所已於100年3月10日取消上訴人使用權並解除契約，上訴人方於100年3月18日稱將進行改善工程，惟斯時系爭工程河川公地使用許可已遭桃園縣政府廢止，並經限期於100年3月15日前拆除，故系爭工程遭到拆除，係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人請求賠償，並無理由。
㈡上訴人就系爭工程C區部分未按圖施工而逕為束縮，係因按
圖施工將使中山路386巷既成巷道限縮，居民因將進出不便而為抗爭，上訴人竟便宜行事逕為河道束縮，未依系爭契約第14條之約定，自行負責協調拆除工程用地內之建築物，況束縮部份為未登錄公地，且未遭占用，則系爭工程C區限縮河寬，非中壢市公所未取得河川公地撥用所致。中壢市公所事後幾經協調，為多方利益考量，欲協助上訴人將前述未按圖施工然已完成之違建部分申請變更設計，始有取得土地同意書之需要，然當時因上訴人已違建在先，故中壢市公所雖申請辦理撥用工程用地卻遲未得同意，致無法辦理變更設計。另中壢市公所於100年2月10日即就桃園縣政府發函通知陳述意見乙節，告知上訴人，上訴人於系爭工程拆除前，本即得以利害關係人之身分陳述意見，及為訴願及行政訴訟等後續救濟，其捨此不為，事後逕指中壢市公所未為救濟乃可歸責，要屬無據。
㈢承上，系爭工程遭主管機關廢止用地許可並遭強制拆除，係
因可歸責上訴人自身之事由所致，上訴人不得請求損害賠償。又上訴人主張之所受損害，其中捐獻金4,000萬元部分，依系爭契約第10條規定，在任何情況下均不得請求返還，中途解約亦然；保證金200萬元部分，僅係供作擔保，此項費用之支出亦無損害可言。另依系爭契約第4條約定，上訴人須待系爭工程完工並驗收合格後，由中壢市公所點交地上物予上訴人時，始取得土地使用權並起算30年期間，惟系爭工程遲未完工、驗收，中壢市公所多次發函催告改正，未獲置理，已於100年3月10日委請律師發函取消上訴人之使用權，並為解除契約之意思表示，上訴人自始尚未取得使用權，無從起算使用期間，自無其所失利益可言，至其所謂之攤位租金及停車費，亦皆以假設方式計算，尚屬無憑等語，以資抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠關於系爭工程之興建過程：
1.中壢市公所於73年12月22日，委託藍之光建築師對系爭工程進行評估，並簽立「中壢市老街溪加蓋可行性報告委託契約書」（原審卷一第210至211頁）。
2.中壢市公所於77年9月7日以「老溪街加蓋附設高架道路停車場工程投標須知」公告，徵求民間廠商投資合作方式辦理，其內容略以：廠商應自備資金興建系爭工程，中壢市公所則以地上建築使用權之權利金及租金，作為廠商投資興建之報酬；該投標須知「參：地上權使用條件」略以：廠商投資金額連同捐獻之建設金抵繳30年停車場及臨時攤位使用費，期滿後地上物使用權無條件交還本所；土地所建之建築物之設計、監造建築師為藍之光。
3.系爭工程招標結果，由忠和公司於78年9月30日得標，並於78年10月28日與中壢市公所簽立系爭契約。嗣忠和公司於83年間，因財務困難無法繼續履約，更進而解散，欽國公司遂於84年7月18日負擔保證人之責任，與中壢市公所簽立「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」，約定由欽國公司概括承受忠和公司於系爭契約之全部權利與義務，繼續施工。
4.惟欽國公司於84年8月8日函知中壢市公所，表示無力興建系爭工程，中壢市公所即以84年8月23日84中市工土字第49577號函，向桃園縣政府詢問得否由上訴人以連帶保證人之地位承接系爭工程，嗣上訴人基於連帶保證人之地位，於85年3月1日概括承受系爭契約及「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」上關於系爭工程之全部權利與義務，繼續興建，並進而因施作系爭工程，支出工程費用1,147,217,588元、拆遷戶搬遷費共590萬元、房屋稅金4,933,121元。
㈡關於老街溪河川地使用之限制：
1.桃園縣政府並以74年2月21日府建水字第22366號函，向臺灣省政府水利局申請使用老街溪河川地加蓋工程，該局以同年3月21日74水政字第13729號回覆：「本案業經省府73.2.27府建水字第144302號函原則同意加蓋在案，本局同意」等語，並要求桃園縣政府須：「依河川管理規則第49條規定齊備有關資料申請許可使用，如有涉及使用私有土地，需自行協調解決，對實施後之維護管理亦應包括在計畫書內妥為計畫，以利河防安全」等語（見原審卷一第212至213頁）。
2.桃園縣政府即以75年5月7日75府建都字第51524號函，向臺灣省政府申請准予將老街溪自中正橋上游128公尺起，至中央橋下游200公尺止（約700公尺）之河川用地建築加蓋，作為市場、商場及停車場等多目標使用（見原審卷一第214至215頁），然臺灣省政府以75年6月25日75府建水字第37449號函回覆略以：「二、老街溪加蓋，本府已以73.2.27府建水字第144302函原則同意加蓋在案，惟其加蓋範圍仍應配合水道治理計畫，河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物…三、另依內政部73.9.15七三台內營字第二四六二九八號函核示：『都市計畫排水溝用地係為排放雨水及污水之目的而創設，為免妨礙雨水、污水之排放，當不得加蓋攤販集中場…』…四、河川區域內土地（水道用地）應予免編號登記，且於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地」等語（見原審卷一第216至217頁），嗣再以75年8月6日75府建水字第152236號函，向臺灣省議會說明：「老街溪加蓋後其上面之使用仍為河川公地使用行為，該水道範圍仍為水利用地，故不得設立房屋等固定構造物。又查老街溪在都市計畫範圍內係規劃為排水溝用地，依照內政部第73.9.15台內營字第二四六二九八號函核示：『都市計畫排水溝用地係為排放雨水及污水之目的而創設，為免妨礙雨水及污水之排放，當不得加蓋建造攤販集中場…』，至有關露天使用為停車場及臨時攤販集中地…宜由該縣政府本於職權審慎研究，妥善處理」等語（見原審卷一第218至219頁）。
3.桃園縣政府接獲臺灣省政府75年8月6日75府建水字第152236號函副本後，亦以75年11月4日75府建都字第122750號函復中壢市公所謂：「本案申請專案變更都市計畫案，省府已以『老街溪係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地，以免妨害洪水宣洩』為由，不准所請」、「河溝用地非『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』適用範圍，故省府及內政部亦不同意辦理多目標使用」等語（見原審卷一第220至221頁）。
4.嗣臺灣省水利局以76年3月27日76水政字第20048號函核准同意辦理系爭工程，中壢市公所即以77年9月7日77中市公土字第42013號函，向桃園縣政府申請以老街溪溝面層作為臨時性攤位使用及高架道路上做停車場使用，經桃園縣政府以77年9月13日以77府建都字第140495號函，表示同意加蓋後溝面做停車場或臨時攤位使用。
㈢關於系爭工程之施工與變更：
1.藍之光建築師於78年12月22日申請建造執照，其中橋樑中間有墩柱構造之設計，經桃園縣政府核發中壢市公所為起造人之78年12月26日78雜其字第007號雜項執照，該執照並規定系爭工程竣工期限為79年11月26日，然系爭工程逾該期限仍未竣工，依舊建築法第53條之規定，該執照遂告作廢。嗣中壢市公所於82年間重新申請，另經桃園縣政府核發（82）雜其字003號雜項執照，規定竣工期限為87年2月12日。
2.中壢市公所以80年8月2日80年中工土字第42717號函，通知忠和公司：「貴公司投資興建本市老街溪加蓋工程，每一間所需附設化糞池、廁所之排泄物不得直接排入老街溪，需先將排泄物導入化糞池作適當處理後，再排入老街溪……」、「請藍之光建築師事務所妥為設計、監造」等語。
3.中壢市公所於86年1月9日召開第二次工程變更設計會議，就系爭工程之變更設計作成決議，其內容為：「一、在河川整治線外增建水流觀測站等八項設施，認定有需要。二、先申請省水利局同意增加整治線外之使用範圍，以求合法化。三、先取得土地所有權人同意使用。四、水利課同意增加使用範圍後，併整治線內之河川用地一起辦理撥用」、「一、河川整治線範圍內有需要增加避難平台及採光井等設施。二、報請縣府同意核准變更設施，以達合法化」、「變更設計後增加之面積，係公共安全設施所有權屬市公所，三十年後之使用權亦歸屬市公所所有，不影響市公所之權益，不加收捐獻金」等語。
4.桃園縣政府工務局於86年10月14日核發（86）桃縣工建使字第其276號「部分」使用執照，記載：基地面積為24493 平方公尺，各層面積14527.790平方公尺，各層用途為停車場、臨時攤位；桃園縣政府並於同日以桃縣工建字第14203 號函簡便行文函知中壢市公所：「本案申請雜照時，並未要求施作消防設備，為維公共安全，應於請領全部使用執照前，完成消防設施」等語。
5.中壢市公所依前開簡便行文，而以86年11月5日八六中市工字第61241號函要求上訴人：「為維護公共安全，應於請領全部使用執照前，完成消防設施」，藍之光建築師即行規劃相關設施。
6.中壢市公所以87年3月31日87中市工字第11572號函，向上訴人說明：「臺灣省水利處函示：『老街溪加蓋工程擅自增建一樓鋼骨混凝土商店賣場、避難平台、緊急進出口平台、瓦斯減壓站、停車場出入管理站等，不符合水利法規定，亦未依臺灣省河川管理規則相關規定申請許可，且不符合內政部73年函，省府及原水利局歷年函核事項，仍請依水利法及臺灣省河川管理規則有關規定辦理。』貴公司未按桃園縣政府核准圖說施工，經本所多次糾正但屢勸不聽請依省水利處指示速將違規增建之牆壁和突出建築物拆除」等語；並以87年7月3日存證信函要求上訴人：「停止於本市老街溪加蓋工程地上物營運之行為，並於三個月內將超過原工程圖說範圍增建之部分拆除，逾期不為，即依約取消貴公司之使用權」等語。
㈣關於土地之撥用：
1.中壢市公所於83年11月15日向桃園縣政府工務局提出切結書，載明：「一、基地內現有建物由本所依規定妥為處理。二、土地使用權部份，除已由本所切結外，如有爭議或其他侵權情事，應由本所處理解決並負全責」等語。
2.中壢市公所以86年2月5日86中工土字第6767號函，向臺灣省政府地政處申請同意撥用桃園縣中壢市○○○段○○○段00000地號國有土地，經臺灣省政府以86年3月5日86地三字第11746號函，說明：依據桃園縣政府86年2月25日86府地權字第33792號函辦理，而同意撥用坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段00000地號之國有土地等語。
3.桃園縣政府繼而以86年10月21日八六府地用字第193241號函，申請臺灣省政府地政處同意撥用212-13地號等6筆國有土地，經臺灣省政府於86年10月28日以八六府地三字第97938號函轉報行政院核示，惟迄未經准予撥用。
4.桃園縣政府以87年3月2日桃縣二建戊字第1860號簡便行文表，通知中壢市公所應補正提出土地使用同意書。
5.財政部國有財產局94年1月18日台財產北桃二字第094001001號函，回覆訴外人老街溪承購戶自救會會長塗雪花，稱前開6筆國有土地「桃園縣政府在未辦理撥用，亦未徵得本局同意，即逕據原台灣省水利局函同意桃園縣中壢市公所使用河川公地辦理老街溪加蓋工程，且於地上建築地上物，前述土地使用分區為河川區，依規定應由水利主管機關或需地機關依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用」等語；復以94年10月18日台財產北桃二字第094001001號函，向桃園縣政府及中壢市公所，稱有關系爭工程坐落於前開6筆國有土地，「請依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用」等語；復以100年10月21日函向訴外人即系爭工程之承購人張秀榕，稱：前開6筆國有土地「86年11月間桃園縣政府為中壢市公所使用需要，檢具桃園縣中壢市老街溪河川整治工程申請撥用不動產計畫書，向本局申請辦理撥用，惟因未能澄明完成補正事項迄今未完成撥用程序」等語。㈤關於系爭工程建築之拆除：
1.上訴人興建完成之系爭工程，桃園縣政府以其超出原許可部分及違反水利法，為未經許可搭設之建造物為由，以100年1月25日府河字第100033820號函，通知中壢市○○○○○街溪加蓋工程許可陳述意見，並於100年2月11日府水河字第1000052750號函通知廢止系爭工程河川公地使用許可，並即日起停止使用，復以100年2月14日府水河字第1000052735號公告系爭地上物為未經許可搭設之建造物，限期上訴人於100年3月15日前，自行拆除老街溪自中正橋上游128公尺起至中央橋下由200公尺止全長約725公尺未經許可搭設之建造物。
中壢市公所收受該文後，未為任何意見陳述，亦未尋求行政救濟，該文遂告確定，系爭建物並於100年3月16日，遭全數拆除。
2.系爭工程攤商即承購戶張秀榕等23人對中壢市公所及桃園縣政府向本院提起100年度國字第34號之國家賠償訴訟，遭判決敗訴，經提起上訴，經本院於102年12月31日駁回在案。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程限縮老街溪河寬，是否可歸責於中壢市公所？㈡系爭工程因違反水利法第91條之2第9款之規定致遭桃園縣政府廢止水利法第78條之1之許可，進而拆除，是否可歸責於中壢市公所？上訴人請求損害賠償有無理由？茲分述如下。
五、系爭工程限縮老街溪河寬，是否可歸責於中壢市公所？㈠查系爭契約第2條約定：「本工程施工中及施工完成後之建
物（即地上物）其工程本身或附屬於工程之物，均歸甲方（按指中壢市公所）所有」、第4條約定：「權利存續期限：甲方提供工程之土地給乙方（按指忠和公司）使用（下稱地上使用權），期間為卅年，自地上物完工驗收合格並由甲方將地上物交乙方使用日起算」、第11條約定：「乙方對於地上使用權之代價：乙方取得地上使用權之權利，應於簽訂本契約前依照投標須知規定，給付甲方使用地上權利金（捐獻金）新台幣肆仟萬元，該項捐獻金乙方繳出即歸甲方所有，乙方在任何情形下均不得要求返還，中途解約亦然」等語（見原審卷㈠第23頁、第24頁背面），可知上訴人依約應自備資金興建系爭工程，中壢市公所則以地上建築使用權之權利金及租金作為投資興建之報酬，系爭契約之性質，在施工階段應為承攬契約，於營運階段為委任之混合契約關係，則上訴人及其前手在施工階段之義務，乃依約完系爭工程。本件系爭契約之原始設計，系爭工程河寬應達35公尺，且無避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等設施，然系爭工程實際施作之情形，確有增建該等設施，及系爭工程部分河寬束縮至最狹處僅達32公尺等節，上訴人及其前手即有未依系爭契約之設計施作情事，則於系爭契約成立後，上訴人及其前手與中壢市公所間，倘未有變更系爭契約圖說，即應認上訴人及其前手未依約按圖施工，有債務不履行之情形。
㈡上訴人雖主張：系爭工程經中壢市公所同意而變更設計云云，然查：
⒈中壢市公所並未同意束縮河寬：
⑴上訴人以87年1月20日桃園縣中壢市老街溪加蓋工程超出許
可部份或違反水利法規部份拆除事宜會議紀錄之內容、證人藍之光建築師於85年6月12日發予被上訴人之函及其到庭之證述，主張中壢市公所已同意束縮河寬至32公尺云云。
⑵查依87年1月20日召開之「桃園縣中壢市老街溪加蓋工程超
出許可部份或違反水利法規部份拆除事宜會議」，其會議紀錄提案三「C區河道部份加蓋段不足三十五公尺寬，應如何處理？是否應拆除？請討論決議」之說明第10點固記載：「本所（按指中壢市公所）八十三年十一月十五日行文縣府：為忠和營造工程有限公司承建本市老街溪加蓋工程因C區（即中興橋之中央橋間之河道）無法按照原設計河道寬度施工，經原設計監造單位藍之光建築師事務所重新設計，將該區部分縮小，最狹處以三十二公尺寬度設計，並以切結保証書先行按上述之變更設計施工，待縣府擬整治老街溪取得用地後照原設計三十五公尺寬改建完成，請鑒核。查本案C區由於規劃三十五公尺寬範圍內之現有既成道路旁之居民需出入通行，且一再抗爭阻擾，無法按規劃三十五公尺施工，雖經數次協調，迄未獲得妥善解決辦法，及至八十三年二月，A、B、D三區主體結構先後完成，而C區中約八十八公尺無法施工，且河床受歷次颱風帶洪水沖刷，兩岸護坡受損甚大，髒亂淤積污染嚴重，如再拖延，倘遇較大洪水，勢將氾濫，對附近居民生命財產嚴重造成威脅，本（83）年九月十二日協調會議中，承建商承諾在土地取得後，自願拆除現有C段八十八公尺束縮部份，按原設計改建完成，並出具切結書保証以示負責」等語（該會議紀錄置於卷宗後附之透明證物袋內），僅能證明中壢市公所於83年11月15日有將上述情形行文桃園縣政府鑒核，尚不能證明中壢市公所有同意束縮河寬之意。
⑶而藍之光建築師於85年6月12日發函予中壢市公所稱：「老
街溪加蓋工程在中興橋與中央橋間之加蓋部分未能按計畫寬度施作……寬度35公尺逐漸束縮至32公尺，原因是該部分河岸旁之居民不同意將其房屋面前巷道縮小來完成河道之計畫寬度而起抗爭，廠商無法進行施工，而當時該部份之河床已因上下端均已挖底加深而必須接續施工……施工單位開挖致使河岸破壞不整……如有颱風來襲帶來洪水必將影響到岸旁居民之生命財產的安全……三、市公所提供土地予建商施工本是合約內之規定亦係一般營建工程施作的慣例……對河道拓寬加蓋本無問題祇是後來土地徵收困難致使工程無法按原計畫進行，今因土地問題建商未能申報完工並非故意不按圖施工違反合約第22條之規定，本所懇請市公所為考慮中壢市的發展與繁榮早日促成老街溪加蓋工程的完成方為當務之急」等情（見原審卷㈠第223頁），並到庭證稱：「工程進行到開挖到中間那一段，因為很靠近岸邊的民宅，因為要維持35公尺的寬度，開挖到距離住宅前面一、二公尺，他們住宅就抗議不要建商進行工程，因為工程進行下去，他們關在屋內不能進出，所以這部分就停下來，可是停下來不能停太久，我就跟市公所報告也建議廠商沒有辦法繼續進行，但是工程也不能延宕，也要同時考慮安全，一定要把河岸建起來，不能把裸露的河岸留在那裡，將來洪水來，一定會產生土石流，後果不堪設想，所以要求建商先做起來，當時在我記憶中，建商有切結，最窄的部分是32公尺，據我的記憶，建商有承諾民宅部分，市公所把岸邊民宅土地徵收之後，他們無償的拆掉重新按圖35公尺的寬度施工，因為如果不徵收土地工程就沒有辦法進行，當時市公所有答應要徵收，要不答應，這只能施作32公尺變成跟設計的不一樣，這是施工階段最麻煩的部分」等語（見原審卷㈠第288頁），均僅指明有向中壢市公所建議或報告河道由計畫寬度35公尺逐漸束縮至32公尺之原因，但未明確指出中壢市公所已有同意束縮河寬至32公尺之情事，實難遽為有利上訴人之認定。
⑷又依中壢市公所於86年1月9日召開之「第二次檢討老街溪加
蓋工程變更設計事宜會議」，其會議記錄記載「討論提案」為「討論老街溪加蓋工程承包商未經向水利及建管單位申請核准，不聽禁止，擅自在核准加蓋河段三十五公尺河川整治線範圍外興築水流觀測站、避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、收費站、汙水處理站、瓦斯台，並在高架道路上增建避難平台、採光井……藍之光建築師事務所擬就現況申請辦理變更設計……函請本所（起造人）在變更設計申請書上用印，是否可行？」等語（見原審卷㈡第97頁），證人賴陸財（前任職於中壢市公所，為此次變更設計事宜會議之會議記錄製作者）證稱：「會議紀錄內不聽制止，擅自加蓋是指河川C區原有寬度不足，所以當初要蓋時，市公所有行文給他，希望廠商先行變更設計，因為當時兩邊的百姓抗爭很厲害，所以請他們將兩側已經開挖的邊邊做好防護措施，所以發文給他們不要施工，等上級同意變更設計後再施工，而且我們有請監造單位要確實監督」等語（見原審卷㈡第85頁），足認中壢市公所係以依法申請變更設計，經核准後再施工為前提，始同意變更設計，並非單純指示上訴人及其前手束縮河道至32公尺甚明。
⑸再參諸前揭87年1月20日拆除事宜會議，上訴人、中壢市公
所、桃園縣政府、臺灣省政府水利處、藍之光建築師事務所均有派員出席，其會議紀錄記載提案三部分之決議為：「就已完成之工程現況提備更詳細更精確之水理資料及變更計畫理由，在不影響排洪之原則下報請中央主管機關核示」等語，且經中壢市公所將該會議紀錄函轉台灣省政府水利處後，台灣省政府水利處於87年3月5日以87水政字第Z000000000號函示：本案C區加蓋工程未依原設計之核准治理計畫河寬辦理，擅自縮小河寬，迄未改善，依臺灣省河川管理規則第34條規定，應予拆除等情（見原審卷㈡第194頁）後，中壢市公所則以87年3月31日87中市工字第11572號函，請上訴人會同藍之光建築師速提出老街溪治理計畫變更之詳細資料（見原審卷㈠第52頁）；又於87年4月27日台灣省議會「焦經國（即上訴人之負責人）、郭滿害先生等陳情案」專案小組調處會議紀錄中，載明：「玖、調處結論：……老街溪加蓋工程……因尚存部分阻礙因素遲滯延宕未能克服……特擬定三點處理芻見如左：……二、有關陳情同意縮小河道寬度（堤線變更）為三十二公尺部分：應由建築師儘速提供具公信力之專家檢討分析書面資料送請中壢市公所層報省水利處核處」等語（該會議紀錄置於卷宗後附之透明證物袋內），亦足資佐證，上訴人及其前手在核准變更設計前，即擅自束縮河道，此等變更，事前並未獲得中壢市公所同意，洵堪確定。
⒉中壢市公所並未同意增建避難平台等項設施：
⑴上訴人以87年1月20日桃園縣中壢市老街溪加蓋工程超出許
可部份或違反水利法規部份拆除事宜會議紀錄之內容、藍之光設計師於87年4月27日發予台灣省議會之函，及證人藍之光建築師之證述，主張其確係按圖施工云云。
⑵查前揭87年1月20日拆除事宜會議紀錄所引用中壢市公所83
年1月15日行文桃園縣政府之內容，並不能證明中壢市公所有同意增建避難平台等項設施。至藍之光建築師於87年4月27日發函予台灣省議會「中壢市老街溪加蓋」專案調處小組，強調：「近年消防法、環保法、公共安全法皆經重新制定、實施，本事務所檢討原設計顯有加強各項公共設施，以符合法令及實際需要，經中壢市公所多次邀請有關單位協商、討論，均認為有其必要性，本事務所亦確實監造包商執行建造無誤」等情（見原審卷㈠第55、56頁），僅在表示中壢市公所認同消防、公安設施有加強之必要，但不能據此即謂中壢市公所已同意該變更。
⑶依上開86年1月9日變更設計事宜會議之會議紀錄記載，其決
議：「1.在河川整治線外增設水流觀測站等八項設施，認定有需要。2.先申請省水利局同意增加整治線外之使用範圍，以求合法化。3.先取得土地所有權人同意使用。4.水利課同意增加使用範圍後，並整治線內之河川用地一起辦理撥用」；另決議：「1.河川整治線範圍內有需要增加避難平台及採光井等設施。2.報請縣府同意核准變更設計，以達合法化」、「變更設計後增加之面積，係公共安全設施所有權屬市公所，三十年後之使用權亦歸屬市公所所有，不影響市公所之權益，不加收捐獻金」（見原審卷第㈡第101、103、105頁）。
⑷證人賴陸財證稱：「（上開所述的這些增建市公所要求的增
建？還是廠商蓋好後向公所討論，認為有需要變更？）市公所如果希望他們蓋這個一定會先函請縣政府核准變更設計再來施工，如果按討論第一個提案的第四點之記載，要增設這些部分，本所曾於81年有通知忠和在未申請獲准前，不准進行使用」、「（問：據你所知，這些增建在施工前，有沒有經過縣政府先核准變更設計？）應該沒有，如果有在86年度就不需要開這個變更設計討論會議，詳細情形，這份會議記錄很清楚」等語（見原審卷㈡第85頁）。
⑸則依前揭86年1月9日變更設計事宜會議之會議記錄「討論提
案」並「決議」內容，以及證人賴陸財前引證述，足見關於避難平台等設施，上訴人及其前手有未經變更設計即擅自施作之情事，該次會議之目的，實係就該等擅自增建設施，收拾善後，堪認中壢市公所事前並未同意上訴人增建此等設施；另觀諸前揭變更設計事宜會議之「決議」內容，參照證人賴陸財之證述，亦可證明中壢市公所並非無條件同意上訴人增建設施，而係以「經核准增加河川公地使用範圍及變更設計」為停止條件，始同意變更設計。上訴人主張該會議紀錄記載：「為顧及承商之權益，變更設計申請書由市所用印後交藍建築師向縣府掛號，並請縣府受理」（見原審卷㈡第105頁），足見中壢市公所已同意增設避難平台等設施云云，為不足採，而上訴人未能舉證證明該停止條件業已成就，即難對其有利之認定，而應認兩造間不生合意變更契約之效力。
⑹又上訴人興建系爭工程未依桃園縣政府核准圖說施工，亦未
依臺灣省河川管理規則相關規定申請許可，且不符原水利局核可事項之違建部份，經台灣省政府水利處於87年3月5日以87水政字第Z000000000號函（見原審卷㈡第193至196頁）示中壢市公所後，中壢市公所曾以87年7月3日中壢十三支郵局571號存證信函、93年11月1日中市工字第0930057273號函、94年5月2日中市工字第0940017810號函，數次催告上訴人應依台灣省政府水利處指示速將未依圖施工之違規增建部份拆除，並於期限內完工以為驗收（見原審卷㈠第57至67頁、第190至191頁），益證上訴人及其前手在核准變更設計前，未按圖施工，擅自施做不符核可事項之違建部份。
⒊藍之光建築師所為增建及束縮河寬之指示，不生變更契約之效力：
⑴按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第103條、第169條定有明文。本件投標須知「參、四」規定：「土地之使用：本須知土地所建之建築物之設計、監造建築師為藍之光建築師事務所，投資人應按圖施工並遵循政府頒訂之建築法規執行之」（見原審卷㈠第14頁）。系爭契約第8條約定：「本工程由藍之光建築師事務所向桃園縣政府申請雜項執照，乙方（按指上訴人）應依行政院六十八年頒佈公有建築物設計、監造酬金計算標準償付藍之光建築師事務所全部費用，並需自費完成必需之鑽探、測量等工作，將資料提供藍之光建築師事務所以便完成基礎及地上物之細部設計方得進行施工」（見原審卷㈠第24頁）。系爭契約所附施工說明書第1條約定：「本施工說明書為本工程合約之一部分，所列之各種材料規格及其作法為施工之規範及標準，承包人必須達到此規範及標準」、第5條第1項、第2項約定：「圖樣包括本合約內所附之施工圖及一切經建築師核准之各項補充圖樣。工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各項補充圖必要時，建築師有改良及變更原圖之權。如該項詳細圖發出後，承包人認為與原來總圖不符合，將發生額外工作或材料時，需於五日內提出異議，聲明應加之工料，否則該項詳圖即認為與原圖相符，將來承包人不得要求加帳」（見原審卷㈡第223頁）。
⑵查前開系爭投標須知及系爭契約之條款，約定由藍之光建築
師擔任系爭工程之設計、監造，並使上訴人負有按其設計圖說施作之義務，然依前揭施工說明書第1條、第5條第1項之約定，所謂圖說，乃指簽約時系爭契約所附「施工圖」及嗣後「經建築師核准之各項補充圖樣」，而該施工說明書第5條第2項之約定，既稱建築師於「應有詳細圖補充之處」有「改良及變更原圖之權」，並就「與原來總圖不符合」之情事，賦予上訴人及其前手提出異議之權利，足見依系爭契約之約定，在工程進行時，中壢市公所僅授予藍之光建築師「詳細圖補充」之權限，並未就設計圖之變更概括授予代理權，而避難平台等設施之增建及河寬之束縮，顯已逾越「詳細圖補充」之範圍，且按其情形，逾越權限之程度極為顯然，應為上訴人及其前手所明知，則藍之光建築師此部分之指示，未經中壢市公所授予代理權，亦不生代理或表見代理之效果，從而不生變更契約之效力。
⑶上訴人雖主張藍之光建築師為中壢市公所之履行輔助人云云
，然所謂履行輔助人，係指債務人所使用，作為其手足之延伸而為其履行債務之人，而民法第224條雖以「債務人之代理人或使用人」稱之，然履行輔助人與債務人間之內部關係為何，不一而足，應視個案而定，該條將「代理人」與「使用人」並舉，此等法條文字之選擇，雖有「無論其內部關係為何，履行輔助人之故意過失，即債務人自己之故意過失」之意旨，仍不能遽認履行輔助人皆獲債務人授予代理權、皆為債務人之代理人。於系爭契約之履行，藍之光建築師或有扮演中壢市公所履行輔助人之角色，然就變更契約而束縮河寬乙節，藍之光建築師所為指示，未經中壢市公所授予代理權，亦不生表見代理之效果，已述如前，則兩造雖就藍之光建築師是否為中壢市公所履行輔助人等情，多所爭執，實無關宏旨。上訴人此部分主張為無理由。
㈢上訴人雖主張：系爭工程河寬未達35公尺，係中壢市公所未依約提供合法適建之土地云云，然查：
⑴工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，
承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。
⑵查上訴人主張中壢市公所依約應提供合法適建之土地等語，
縱令屬實，上訴人及其前手亦應依民法第507條規定，催告中壢市公所依約提供土地，中壢市公所逾期不為提供者，上訴人及其前手得解除系爭契約，請求損害賠償。詎上訴人及其前手捨此不為，卻擅自變更設計，未按圖施工，縮減河寬至32公尺，則此等工作未完成之情事仍可歸責於上訴人，系爭工程終因違反水利法而招致拆除之結果，亦係上訴人及其前手違反系爭契約所致，上訴人認應歸責於中壢市公所未能依約提供合法適建之土地云云，為無理由。
六、系爭工程因違反水利法第91條之2第9款之規定致遭桃園縣政府廢止水利法第78條之1之許可，進而拆除，是否可歸責於中壢市公所？上訴人請求損害賠償有無理由？㈠上訴人雖主張：縱認系爭工程C區河寬未達35公尺，然其餘A
、B、D區之河寬，均以建物自外圍起算設計35公尺，本件既經桃園縣政府核發（78）雜其字007號及（82）雜其字第003號雜項執照，顯見已經審照通過，准予興建，該部分上訴人已按圖興建云云，惟桃園縣政府水務局河川管理科科長邱鵬豪於另案本院101年度重上字第13號國家賠償事件陳稱：老街溪加蓋工程河道全部未達35公尺等語（見原審卷㈡第56頁），及於原審證稱：「（問：縣府有無實際去測量當時河寬有無達到35公尺？）我們是委託專業測量公司去進行測量」、「（提示被證9本院卷二第59頁以下）你指的是否這份文件？）是」、「（問：所以河寬有無達到35公尺，有無考量到建築物牆外緣的部分，也就是如果包括牆建築物的部分有達到35公尺，是否有符合省府核准的範圍？）沒有，我們講的河寬是牆到牆，臨水的那一面，即使包含中間柱就要達到35公尺，這才是河寬」等語（見原審卷㈡第207頁），並有經濟部水利署水利規劃試驗所97年4月之「老街溪水系縱橫斷面成果圖」在卷可參（見原審卷㈡第59至61頁），可知建物加蓋之起訖點河寬不符合原許可河寬維持35公尺。至上訴人所謂測量應以建物外圍起算云云，不僅與一般認知之河寬範圍不同，復未舉證證明之，自無可採。
㈡上訴人又主張：中壢市公所未將桃園縣政府通知就廢止老街
溪加蓋工程許可一事陳述意見之100年1月25日府河字第100033820號函告知上訴人，且屆期未提出意見而視為放棄，該函遂告確定，且拆除公告未送達上訴人云云。然如前述，中壢市公所已多次函告上訴人應按圖施工，不符圖說部分應予改善及拆除，其上層機關對於上訴人違反水利法相關規定部分，亦表示應予拆除，已如前述，而上訴人於100年2月18日已簽收桃園縣政府通知廢止系爭工程河川公地使用許可，並即日起停止使用之100年2月11日府水河字第1000052750號函（見本院卷第135、136頁），前開過程長達10餘年，難認上訴人對於系爭工程遭拆除一事未曾表達過意見，則上訴人既有未按圖施作、束縮河寬之違規行為，且該廢止公函業經上訴人收受，足見系爭工程已無原許可之老街溪河川公地使用權，其上建造物即均係違法使用該河川公地而屬違建，自應予以拆除。另不論中壢市公所是否將桃園縣政府100年2月14日府水河字第1000052735號公告交付予上訴人，均無礙該公告自公告日起，已生昭示周知之效力。
㈢綜上，上訴人施作系爭工程，既有擅自增建違建且束縮河寬
致未達35公尺之違約情事，並因束縮河寬致違反水利法，遭主管機關廢止許可，並行拆除，係因上訴人及其前手可歸責於己之事由所致，中壢市公所並無可歸責之事由，上訴人請求損害賠償，為無理由。
七、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付5億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。