臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第611號上 訴 人 張家綺
蕭萬境蕭燕琴蕭名言蕭佑剛蕭振福蕭秀蘭上六人共同訴訟代理人 洪三財律師複代理人 賴彥夫律師被上訴人 蕭溪源上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年6月1日臺灣新北地方法院104年度重訴字第230號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為上訴人之被繼承人蕭溪山之弟，蕭溪山生前經營三剛工業有限公司，從事化工機械之製造與承辦工程事務，於民國（下同）78年間，因承包工程周轉需要，由伊與蕭溪山之父親蕭登科，以伊與蕭溪山及其餘兄弟蕭溪章、蕭溪圳、蕭溪川等5人共有之南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號土地（下分稱系爭47之3、134地號土地）作為抵押，向南投縣魚池鄉農會（下稱魚池鄉農會）借款新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭抵押借款），由蕭溪山取去其中250萬元，餘款50萬元則回存魚池鄉農會，作為系爭抵押借款利息扣款，並言明2年還款。嗣於81年5月間，因魚池鄉農會向蕭登科催款甚急，經蕭登科與蕭溪山及伊協議後，由伊以配偶陳淑芬名義向第一商業銀行申請簽發，指名受款人為蕭登科之票面額300萬元台支支票1紙（下稱系爭台支支票），並由蕭溪山於支票背面蓋章確認後，交予蕭登科存入魚池鄉農會清償系爭抵押借款債務。伊代蕭溪山清償系爭抵押借款債務，蕭溪山自積欠伊300萬元債務。另蕭溪山於83年1月間，持其女婿鄭哲人（即上訴人蕭秀蘭配偶）簽發之票面額各20萬元之支票3紙（下稱系爭3紙支票）向伊調現（系爭60萬元債務）。是蕭溪山共積欠伊360萬元債務（下稱系爭360萬元債務）。蕭溪山為清償系爭360萬元債務，乃於83年4月8日與伊書立「承諾書及買賣契約、贈與契約書及授權書」（下稱系爭83年4月8日契約書），同意將系爭47之3地號土地之應有部分或新北市○○區○○街○○巷○號1、2樓房地（下稱系爭新興街1、2樓房地）辦理過戶或贈與予伊，並由蕭登科作為見證人，蕭溪山同時交付已蓋妥印章之土地增值稅申報書、贈與移轉契約書、土地登記申請書予伊。因伊並未辦理過戶手續，蕭溪山遂於103年8月19日，與伊再簽署「買賣或贈與契約書及授權書」（下稱系爭103年8月19日契約書），作為系爭83年4月8日契約書之延續修訂，並同時交付土地增值稅申報書、贈與移轉契約書、土地登記申請書及身分證影本予伊。惟因蕭溪山於103年9月30日死亡，系爭47之3地號土地之持分或系爭新興街1、2樓房地過戶之事遂告延擱。嗣伊於103年11月17日向地政機關查詢，始知蕭溪山已於89年12月18日將系爭47之3地號土地之應有部分3分之1，移轉所有權登記予蕭萬能，蕭萬能於97年11月11日死亡後，該筆土地持分由上訴人蕭名言、蕭佑剛2人辦理分割繼承，且蕭溪山僅有系爭新興街1樓房地（即如附表所示之房地）所有權。又蕭溪山於103年9月30日死亡，上訴人張家綺為蕭溪山配偶，上訴人蕭萬境、蕭振福、蕭秀蘭分別為蕭溪山之長
子、三子、長女，另蕭溪山之次子蕭萬能，於97年11月11日死亡，由蕭萬能之長子即上訴人蕭名言、次子即上訴人蕭佑剛、長女即上訴人蕭燕琴代位繼承（下分稱其姓名）。爰依系爭103年8月19日契約書及繼承之法律關係，求為命上訴人應就蕭溪山所有如附表所示之建物及土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予被上訴人（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、張家綺抗辯稱：依被上訴人主張，應係蕭登科於78年間，以系爭47-3、13地號土地向魚池鄉農會借款，因蕭溪山為前開土地共有人，故為共同擔保人。如係蕭溪山借款，直接由蕭溪山為債務人借款即可，何須以蕭登科名義借款。又倘蕭溪山係因所營事業需用款，則蕭溪山豈有餘款再捐款供建廟基金。是蕭溪山並未向魚池鄉農會借貸系爭抵押借款。再者，系爭83年4月8日契約書上記載蕭溪山感謝被上訴人配偶陳淑芬賣地、代蕭溪山清償向魚池鄉農會所借款項250萬元，與被上訴人主張78年間向魚池鄉農會借款300萬元，前後矛盾。況蕭溪山只有如附表所示房地之所有權，並無系爭新興街2樓房地之所有權，怎會在前開契約書上記載將系爭新興街2樓房地辦理過戶或贈與被上訴人，顯見系爭83年4月8日契約書為虛偽不實，伊亦否認該契約書之真正。另伊否認被上訴人提出之系爭103年8月19日契約書之真正，該契約書之筆跡及蕭溪山之簽名，均非蕭溪山之筆跡云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、蕭萬境、蕭振福、蕭秀蘭、蕭名言、蕭佑剛、蕭燕琴抗辯稱：伊等否認被上訴人所提原證3至原證9之3文書之真正，及上開文書上有關蕭溪山之印章及簽名之形式及實質上之真正。亦否認蕭溪山有以蕭登科名義，向魚池鄉農會借款300萬元，並由被上訴人以系爭台支支票代為清償之事實。且原證4之申請書及系爭台支支票正反面影本，僅足證明由陳淑芬名義向第一商業銀行申請簽發指名受款人蕭登科之系爭台支支票，但無法證明係用以清償系爭抵押借款。又系爭103年8月19日契約書上蕭溪山之簽名及蓋章縱經鑑定為真正，仍無法證明該契約書及系爭83年4月8日契約書之內容為真正，被上訴人仍應就前開契約書之內容為真正乙節，負舉證之責。再者，鄭哲人於原審證稱已清償系爭60萬元債務，且其所簽發系爭3紙支票背頁應為空白，並無蕭溪山之蓋章。另蕭溪山只有如附表所示房地之所有權，並無系爭新興街2樓房地之所有權，衡諸常情，蕭溪山豈會同意移轉系爭新興街2樓房地所有權予被上訴人，顯見系爭83年4月8日契約書為杜撰。退步言之，縱認系爭83年4月8日契約書及系爭103年8月19日契約書之形式及實質為真正，惟前開契約書為買賣契約，則在被上訴人依約給付買賣價金前，伊等主張同時履行抗辯權，待被上訴人依約給付買賣價金同時，再行移轉如附表所示房地所有權予被上訴人云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件被上訴人主張蕭溪山於78年間，以蕭登科名義向魚池鄉農會借款300萬元，並以系爭47之3、134地號土地作為抵押，蕭溪山取走其中250萬元，餘款50萬元則回存魚池鄉農會，作為系爭抵押借款利息扣款。嗣於81年5月間，因魚池鄉農會向蕭登科催款甚急，經蕭登科與蕭溪山及伊協議後，伊以系爭台支支票，並由蕭溪山於支票背面蓋章確認後，交予蕭登科存入魚池鄉農會，由伊代蕭溪山清償系爭抵押借款債務。另蕭溪山於83年1月間，持鄭哲人簽發之系爭3紙支票向伊調現。是蕭溪山共積欠伊360萬元債務。蕭溪山為清償系爭360萬元債務，乃分別簽署系爭83年4月8日契約書及系爭103年8月19日契約書，同意將系爭47之3地號土地之持分或系爭新興街1、2樓房地辦理過戶或贈與予伊。嗣蕭溪山於103年9月30日死亡，爰依系爭103年8月19日契約書及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語；惟此為被上訴人所否認，並分別以前開各詞置辯。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意旨參照）。再按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。倘不能舉證證明印章係被無權使用之人所盜用，依民事訴訟法第358條規定，即應推定該私文書為真正（最高法院74年度台上字第461號、第2143號民事判決意旨參照）。上訴人雖否認原證6即系爭83年4月8日契約書、原證8即系爭103年8月19日契約書及前開契約書原本上「蕭溪山」簽名及蓋章之真正，並抗辯稱：系爭103年8月19日契約書上「蕭溪山」之印文與系爭134地號土地過戶之印鑑章相符，可證被上訴人詐騙蕭溪山蓋章；且蕭溪山於該契約書蓋章時，被上訴人僅書寫「買賣或贈與契約書及授權書」等文字，其餘內容均為空白云云。然查：
㈠系爭103年8月19日契約書、原證9之1、10之土地、建築改良
物所有權贈與移轉契約書原本，及蕭溪山生前最近之印鑑登記申請書原本、印鑑登記證明申請書原本，經法務部調查局鑑定結果，認為系爭103年8月19日契約書及原證9之1、10文書上「蕭溪山」之印文，均與印鑑登記申請書原本、印鑑登記證明申請書原本上「蕭溪山」之印文相同；且系爭103年8月19日契約書及原證9之1、10文書上「蕭溪山」之簽名，亦與印鑑登記申請書原本、印鑑登記證明申請書原本上「蕭溪山」之簽名筆跡筆劃特徵相同等情，有法務部調查局105年3月11日調科貳字第10503135200號函附之鑑定書在卷可稽〔見原審卷㈡第31頁至第37頁〕。且張家綺於本院陳稱：系爭103年8月19日契約書上「蕭溪山」之簽名係蕭溪山本人之簽名等語（見本院卷第77頁背頁至第78頁）。再者，衡諸常情，當事人一方欲將其名下不動產過戶（買賣或贈與）予他方，應會在契約中載明過戶之不動產標的，及其他雙方應遵守之事項，斷無在空白契約上簽名、蓋章後，交由他方自行書寫契約內容之理。是系爭103年8月19日契約書上「蕭溪山」之印文及簽名，既與印鑑登記申請書原本、印鑑登記證明申請書原本上「蕭溪山」之印文相同，及簽名筆跡筆劃特徵相同，且張家綺陳稱系爭103年8月19日契約書上「蕭溪山」之簽名係蕭溪山本人之簽名，則依民事訴訟法第358條規定，即應推定系爭103年8月19日契約書為真正；且被上訴人於本院稱：系爭103年8月19日契約書係伊在蕭溪山住處，與蕭溪山邊談邊寫，全部寫完後，蕭溪山在該契約書上簽名及蓋章等語（見本院卷第75頁正、背頁），並非無稽，堪予採信。
從而，系爭103年8月19日契約書內容既係經被上訴人與蕭溪山協談後，依協談結果所載，則該契約書之內容亦為真正。是上訴人抗辯稱被上訴人拿系爭103年8月19日契約書給蕭溪山簽名時，該契約書之內容為空白，係被上訴人自行偽造填寫云云，惟此為被上訴人所否認（見本院卷第75頁正、背頁），依舉證責任分配之原則，上訴人應就蕭溪山於系爭103年8月19日契約書上簽名、蓋章時，該契約書之內容為空白之例外事實，負舉證之責。而上訴人並未能舉證以實其說，是上訴人此部分抗辯，並無可採。
㈡系爭103年8月19日契約書記載：「……㈡本契約書為83年4
月8日所訂之承諾書、買賣贈與契約書授權書（按即系爭83年4月8日契約書）之延續。兩契約書同具效力。㈢因甲方（按即蕭溪山）考量因素，至今未辦理過戶手續。故今甲方願全力配合辦理過戶續……㈥83年4月8日甲方交付之申報書（買賣及贈與）已過時，自動失效。㈦90年7月6日所領一張印鑑證明，乃留乙方（按即被上訴人），作為憑證。」等語〔見原審卷㈠第22頁〕。則系爭103年8月19日契約書既已約定該契約書為系爭83年4月8日契約書之延續，自亦可認定系爭83年4月8日契約書亦為真正，並有拘束被上訴人與蕭溪山雙方之效力。而上訴人並未舉證83年4月8日蕭溪山另簽立有其他書類，被上訴人主張此即83年4月8日之契約書，與其所述經過相符，亦堪採信。是上訴人空言否認系爭83年4月8日契約書之真正，亦無可採。
㈢蕭登科於78年間，以系爭47之3、134地號土地作為抵押，向
魚池鄉農會借款300萬元之借款相關資料，雖因該借款已全部清償，並因年代久遠，及魚池鄉農會原辦公廳舍於九二一地震受損倒塌，致前開借款相關資料損毀逸失（見本院卷第70頁之魚池鄉農會105年10月13日魚農信字第1050003409號函）。然系爭83年4月8日契約書已明確記載：「本人蕭溪山承諾負擔由鄭哲人向蕭溪源調現之參張支票（即系爭3紙支票）總計金額新台幣陸拾萬元整。及感謝蕭溪源以第一銀行松江分行銀行本票乙張新台幣參佰萬元整（即系爭台支支票）交由蕭登科存入農會乙存，兌現後，已代為清償本人向魚池鄉農會以蕭登科名義，司馬按段四七之三、一三四兩筆土地當抵押之借款新台幣貳佰伍拾萬元整。並結清積欠利息。餘額新台幣參拾萬元由蕭登科轉捐司馬鞍福順宮作重建基金。本人蕭溪山今同意將司馬按段四七之三地號所標示二之三分之一持分土地或台北縣○○鎮○○街○○○巷○號一、二樓房地房屋。辦理過戶或贈與蕭溪源。並授權蕭溪源全權辦理過戶事誼。本人已提供土增稅或贈與稅申報書表前蓋妥印章，俟稅單出來後，本人會立即提供過戶申請書表、權狀正本、印鑑證明，以利過戶。土增稅在八十三年四月八日前由本人繳清，以後由買主繳。贈與稅由本人繳。恐口無憑，特立此據。此致蕭溪源。立書人蕭溪山」、「本人已將蕭溪山託付蕭溪源所開立第一銀行松江分行銀行本票金額新台幣參佰萬元整存入魚池鄉農會交換。並提出償還蕭溪山所貸之本金貳佰伍拾萬元整，及結清積欠利息。餘額參拾萬元整轉捐司馬鞍福順宮作重建基金。謹此證明，並應要求提供印鑑證明及戶籍謄本各一張，以茲佐證。立據人、見證人：蕭科登」等語。是被上訴人主張蕭溪山於78年間，以蕭登科名義向魚池鄉農會借款300萬元，並以系爭47之3、134地號土地作為抵押，蕭溪山取走其中250萬元。嗣於81年5月間，伊以系爭台支支票，並由蕭溪山於支票背面蓋章確認後，交予蕭登科存入魚池鄉農會，由伊代蕭溪山清償系爭抵押借款債務。另蕭溪山於83年1月間，持鄭哲人簽發之系爭3紙支票共60萬元向伊調現。蕭溪山同意將系爭47之3地號所標示二之3分之1持分土地或系爭新興街45巷6號1、2樓房地，辦理過戶或贈與被上訴人等情，堪信為真實可採。至證人鄭哲人於原審雖證稱：伊後來分3次還款，有打電話跟被上訴人要回系爭3紙支票，但被上訴人說支票已撕掉云云〔見原審卷㈡第42頁〕，惟為被上訴人所否認（見本院卷第75頁），並與原證8之系爭103年8月19日契約書之記載不符，且系爭3紙支票若已撕掉，鄭哲人亦可要求被上訴人另立書據證明，然鄭哲人均無此舉措，不合常理。鄭哲人復未提出已清償系爭60萬元債務之證據，其前揭證述，尚難採信。是上訴人辯稱蕭溪山並未向魚池鄉農會借貸系爭抵押借款，原證4之申請書及系爭台支支票正反面影本，僅足證明由陳淑芬名義向第一商業銀行申請簽發指名受款人蕭登科之系爭台支支票，但無法證明係用以清償系爭抵押借款，且鄭哲人已清償系爭60萬元債務云云，尚難憑採。
㈣綜上，系爭83年4月8日契約書及系爭103年8月19日契約書既
為真正，蕭溪山並於前開契約書中同意將系爭新興街45巷6號房地，辦理過戶或贈與被上訴人。則蕭溪山即負有將系爭新興街45巷6號房地，辦理所有權移轉登記予被上訴人之義務。
六、末按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；民法第759條著有明文。又繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務；民法第1148條前段定有明文。查，如附表所示之建物、土地，所有權人仍登記為蕭溪山之情，有建物及土地登記第二類謄本在卷可參〔見原審卷㈠第33頁、第34頁〕。蕭溪山於103年9月30日死亡，張家綺、蕭萬境、蕭振福、蕭秀蘭均為蕭溪山之繼承人；另蕭溪山之次子蕭萬能，於97年11月11日死亡，由蕭萬能之子女即蕭名言、蕭佑剛、蕭燕琴代位繼承等情，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可佐〔見原審卷㈠第7頁、第37頁至第44頁〕，上訴人復均未拋棄繼承。從而，被上訴人依系爭83年4月8日、系爭103年8月19日契約書及繼承之法律關係，請求上訴人應就蕭溪山所有如附表所示之建物及土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。又依系爭83年4月8日契約書及系爭103年8月19日契約書所載，蕭溪山同意將其所有如附表所示之建物及土地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人並已將款項代償蕭溪山之系爭抵押借款債務，已如前述。是上訴人主張同時履行抗辯權，待被上訴人依前開契約書給付買賣價金同時，再行移轉如附表所示房地所有權予被上訴人云云，尚乏依據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭103年8月19日契約書及繼承之法律關係，請求上訴人應就蕭溪山所有如附表所示之建物及土地辦理繼承登記，並將所有權移轉登記予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
⒈建物：
建號：新北市○○區○○段○○○○號門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○號主要用途：住家用主要建材：加強磚造層樓：4層層次：第1層總面積：78.43平方公尺（含1層面積：62.93平方公尺、平台面積：15.50平方公尺）房屋一棟所所有權權利範圍：全部。
⒉土地：
地號：新北市○○區○○段○○○○號地目：建面積：131.99平方公尺所有權權利範圍：4分之1