臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第612號上 訴 人 黃佳香訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師被 上訴人 王美秀訴訟代理人 高鳳英律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年5月19日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第429號第一審判決提起上訴，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將原判決附圖A部分（面積78平方公尺）所示之頂樓增建拆除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命行為部分，於上訴人以新臺幣貳佰柒拾參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰壹拾玖萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號至35-7號等建物係一雙拼公寓（下稱系爭公寓），其中上訴人為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號房屋（即左側3樓，下稱35-2號房屋）所有權人，就系爭土地之持分為8分之1；而被上訴人為同側公寓四樓即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號房屋（即左側4樓，下稱35-3號房屋）所有權人。系爭公寓頂樓平台未定有分管協議，而屬於全體住戶共有，其上置有水塔、儲藏室，其餘空間供遊憩及災害發生時各層樓住戶緊急避難之用。被上訴人未事先取得全體共有人之同意，擅自占用原判決附圖A部分搭蓋頂樓增建物（下稱系爭頂樓增建），供作私人住家使用，阻礙上訴人及其他共有人通行、利用頂樓公共空間之權利，侵害他共有人之權益，雖經多次促請拆屋還地仍未獲置理。上訴人得基於共有人之地位請求被上訴人拆除無權占用之頂樓平台。又被上訴人無視公寓結構安全於頂樓加蓋RC水泥建物，增加公寓載重致系爭公寓產生崩塌毀損之風險，上訴人自得為全體共有人之利益請求被上訴人拆除系爭頂樓增建。爰依民法第767條第1項中段、第821條本文及第179條請求被上訴人拆除系爭頂樓增建將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人，並給付相當於5年租金之不當得利等語。並聲明：
⑴被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖A部分（面積78平方公尺）之頂樓增建拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑵被上訴人應給付上訴人34萬7,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如原判決附圖A部分土地之日止，按日給付上訴人190元。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭公寓之建商業於銷售房屋時與各買方達成「頂樓平台及儲藏室供四樓住戶使用」之分管契約，被上訴人於66年間買入35之3號房屋，出賣人於交屋時，前手曾引領被上訴人勘查點交，除將頂樓平台大門與儲藏室大門鑰匙交付外，並明確說明系爭公寓四樓住戶擁有頂樓平台（含頂樓儲藏室）之管理和使用權，被上訴人自有權管理、使用系爭公寓左側頂樓平台。又被上訴人於77年間於系爭公寓左側頂樓平台搭蓋頂樓增建物，斯時亦由被上訴人與配偶逐一與系爭公寓全體共有人照會，取得全體共有人一致同意，再次確認分管契約之存在。且系爭公寓樓梯清潔等費用即一分為八，由二樓二位住戶、三樓二位住戶各負擔八分之一，四樓二位住戶各負擔八分之二，持續至今均未改變，更可推知系爭公寓全體共有人對頂樓平台使用權之管理、使用之分管契約均知悉並同意。上訴人於分管契約存在後之82年間始遷入系爭公寓，自應受分管契約之拘束。縱無明示分管契約存在，惟系爭公寓全體共有人既已明知被上訴人占有使用該頂樓平台將近30年，期間從未有人表示反對意見，應堪認彼此間已有默示分管契約存在，而不得請求被上訴人拆除建物並給付相當於租金之不當得利。系爭頂樓增建於搭建前即已委請建築師鑑定確認對系爭公寓之結構安全無顧慮、亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，復經臺北市政府工務局建築管理處數次認可。系爭公寓自60年代完工迄今已逾40年，建物本身因年代久遠所致老舊、磁磚剝落、牆壁龜裂等狀態，應均屬正常；遑論系爭公寓周遭近年大興土木、新建工程規模均甚為龐大，所造成鄰地震動、鄰房損害屬眾所周知之事實，上訴人更曾因此收受建商發放之鄰損補償金，絕非因系爭公寓頂樓增建所致等語置辯。
三、本件經原審裁判：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將系爭頂樓增建拆除，並將占用土地返還予上訴人及其他全體共有人。⑶被上訴人應給付上訴人34萬7,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還如原判決附圖A部分土地之日止，按日給付上訴人190元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，被上訴人願供擔保，請求免予假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第54頁）：
1、坐落系爭土地上之系爭公寓，門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號至35之7號房屋為一雙拼公寓。
2、系爭土地為系爭公寓各區分所有權人所共有，權利範圍均為8分之1。
3、上訴人於82年8月5日登記取得系爭土地（權利範圍8分之1）暨其上35-2號房屋（權利範圍1分之1）所有權。
4、被上訴人於66年9月20日登記取得系爭土地（權利範圍8分之1）暨其上35-3號房屋（權利範圍1分之1）所有權。
5、系爭土地上如原判決附圖A部分之系爭頂樓增建（面積78平方公尺）現由被上訴人占有使用中。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人起訴主張其為系爭公寓之區分所有權人，被上訴人興建系爭頂樓增建無權占用原判決附圖A部分，且系爭頂樓增建影響系爭公寓之結構安全，上訴人得請求拆除並返還占用部分及不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)系爭公寓就頂樓平台有約定由4樓住戶專用之分管契約，上訴人不得以無權占用為由訴請拆屋還地：
按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前之民法第799條前段定有明文。共有人對共有物之特定部分占用收益，於98年1月23日修正之民法第820條規定施行前，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許。共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
1、被上訴人所有之系爭頂樓增建占用原判決附圖所示A部分（面積78平方公尺），為兩造所不爭執（見不爭執事項5），應堪認定。又系爭公寓為60年12月6日建造完成之4層樓建築，建物1樓至4樓之各層為區分所有之登記，屬各區分所有人之專有，系爭公寓之頂樓平台，則為全體區分所有權人共有，有建物登記謄本、建物平面圖在卷可按（見原審司北調卷第14-16頁；第39、39之1頁），系爭公寓於公寓大廈管理條例公布施行前之60年間興建完成，依公寓大廈管理條例第43條規定得不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，系爭公寓之區分所有權人就頂樓平台得約定為專用。被上訴人主張系爭公寓頂樓平台約定為4樓區分所有權人專用等情，為上訴人否認，自應由被上訴人就上開主張，負舉證之責。
2、經查，證人即35、35-4號房屋（系爭公寓左右兩側1樓）住戶王芳美證稱：伊從68年11開始居住系爭公寓迄今，知道系爭公寓四樓兩邊住戶在頂樓平台搭蓋建物使用，當時是由伊公公作主的，35-3號及35-7號的住戶有來問伊公公，問樓上頂樓要加蓋是否同意，伊公公有同意，頂樓建物搭建過程中或搭建完成後，其他住戶並沒有人反對，當時大家都相處的很好，大家應該都知道頂樓有加蓋的事情，因為在加蓋的過程中，會將東西從樓下搬到樓上去，而且再加蓋的過程中會有聲音，沒有人反對加蓋或提出異議等情（見原審卷一第241頁反面、第242頁），其夫即35號房屋所有權人卓鴻祥（王芳美之夫，35之4號房屋登記在其子卓昌毅名下），亦出具聲明書表示曾同意被上訴人管理使用系爭公寓頂樓平台左側及增建，有聲明書在卷可佐（見原審卷一第178-179頁）；證人即35-5號房屋（系爭公寓右側2樓）住戶賴麗鳳證稱伊知道系爭公寓的35-3號4樓有在頂樓加蓋增建，詳細時間已經不記得，35-3號是在77年6月份於頂樓搭蓋增建物，當時伊住在系爭公寓，並無聽過系爭公寓有其他住戶對35-3號頂樓增建表示異議或反對，35-3號住戶在公寓頂樓搭蓋建物有徵求伊等同意，他們是跟伊先生說的，是在加蓋之前就已經跟伊先生提了，系爭公寓樓梯間清潔費原則上是每一層樓是一份，但是四樓因為有加蓋，所以四樓分擔兩份，一樓的部分則沒有分擔，應該是全體住戶都同意才會這樣子約定等語（見原審卷一第259頁反面至第260頁）；證人即35-6號房屋（系爭公寓右側3樓）所有權人陳穎君亦出具聲明書認同系爭公寓頂樓平台由4樓住戶管理使用等語（見原審卷第180頁）。上揭證詞核與證人即35-3號房屋（系爭公寓4樓左側）所有權人趙嘉昌證述：67年居住在系爭公寓，在77年時已經經過十幾年頂樓嚴重漏水，才要重新整修，是為了防曬跟防漏而在77年增建，發生漏水後，伊就到35-2號劉先生跟劉太太家說，劉先生家不但同意搭建，還跟說因為35-7號之前已經在頂樓有搭建，所以搭建的費用或整修的費用都要四樓自己負責，伊在設計好之後在施工前，除了告知35之2號外還有去問35之1號陳太太、35號樓下一樓的卓老先生、35之5號二樓的李醫師跟35之6號的陳太太，他們也都有同意，系爭公寓樓梯間清潔費原先是2、3、4樓自己平分，在82年時上訴人住進來之後，他有跟其他住戶說兩邊的4樓有用到頂樓，所以需要多付一份清潔費，變成4樓要負擔2份的清潔費，所以從82年以後清潔費就按照這種方式收取等情大致相符（見原審卷一第243、244頁），並有系爭公寓各住戶簽認之清潔費用分攤表可為佐證（見原審卷一第62頁），足認被上訴人辯稱伊於77年間搭建系爭頂樓增建前，已逐一照會取得全體區分所有權人之同意而成立分管協議，其後系爭公寓住戶並以4樓住戶有增建而收取2戶之清潔費等情為真實，是被上訴人使用系爭公寓頂樓平台增建，並非無權占用。
3、上訴人雖以證人即35之1號房屋（系爭公寓左側2樓）所有權人陳伯穎證稱被上訴人於增建時未取得伊等同意，伊等並表示反對等情（見原審卷一第244-246頁），主張系爭公寓就頂樓平台並無分管契約云云。惟證人陳伯穎係00年0月00日出生，於入住系爭公寓時年僅6歲，於被上訴人77年增建時年僅16歲，有卷附戶籍謄本可稽（見本院卷一第175頁），於被上訴人增建當時，應係由35之1號房屋所有權人即陳伯穎之母陳林嗣蘭方有決定同意與否之權限，且陳伯穎亦自承約5至10年前（即94-99年間）才開始處理清潔費之事（見原審卷一第246頁），是於被上訴人增建之77年間，陳伯穎應無同意分管契約與否之權限，陳伯穎之證詞，已有可疑。又陳伯穎證稱：被上訴人於頂樓增建過程並不知悉，於被上訴人增建完成頂樓無法上去才知悉云云，與一般頂樓增建必須由工人搬運建材工具至頂樓，且須耗費數月始能興建完成，在此施工期間，同住於系爭公寓之住戶絕無可能未曾見聞，是陳伯穎之證詞與經驗法則有違，尚無可採。另核陳伯穎先證稱：不知系爭公寓住戶繳清潔費數額云云，於確認清潔費用分攤表為其簽名時證稱：只有簽過這一次云云，其後又證稱：清潔費一開始由母親處理，大約5至10年前（即94-99年間）開始由伊處理云云（見原審卷一第243頁背面、第246頁），其證詞前後矛盾，自難採認。
4、系爭公寓就頂樓平台有約定由4樓住戶專用之分管契約，已如上述。而系爭公寓僅四層樓，頂樓平台有增建之情形，從巷弄中隨意抬頭仰望即可得知，經證人即35之5號房屋現所有權人羅吉琛證述明確（見原審卷一第248頁）。
又系爭公寓數十年來之清潔費分攤，均因4樓住戶有增建而收取2戶之清潔費等情，參以在公寓大廈管理條例施行前，社會上普遍存有樓頂平台歸頂樓專用之習慣。上訴人於82年8月5日登記取得35之2號房屋，對於系爭公寓頂樓平台存有系爭頂樓增建以及上開分管契約自應知悉，而受此分管契約之拘束。
5、被上訴人於原判決附圖A部份興建系爭頂樓增建，非無權占有，上訴人自不得訴請被上訴人拆屋還地或請求返還相當於租金之不當得利。
(二)系爭頂樓增建影響系爭公寓之結構安全，上訴人請求拆除，洵屬有據，至於上訴人請求返還占用土地及不當得利部分，則不應准許：
上訴人主張系爭增建會降低系爭公寓之耐震度，危害住戶安全，上訴人得依民法第767條第1項中段及第821條請求拆屋還地云云，為被上訴人否認，茲就兩造此部分爭點再分述如下：
1、按區分所有人就共有部分有專用權者，應依分管契約之約定，本於共有物之用法依其性質、構造使用之。建商與各承購戶約定公寓大廈共用部分由特定共有人使用，而由各承購戶間成立分管協議者，倘未明白約定其使用方法，應參酌當時法令規定及該共用部分於分管契約成立時之使用情形，加以認定。如專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，或有礙於公共安全者（如違法供公眾使用、妨害消防避難或影響建築物結構安全），對於他共有人所有權之行使即屬有礙，自得請求除去之（最高法院106年度台上字第1151號判決、104年度台上字第1011號判決、臺北市違章建築處理規則參照）。
2、系爭公寓頂樓原建築設計為平台，依當時有效之法規，即台北市政府72年10月1日公告訂定「拆除違章建築認定基準」第2條第4款規定，於屋頂平台上搭建之構造物，必須合於一定高度及面積限制，並經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平台之防火逃生避難者，始不在應拆除之列。被上訴人於77年間興建系爭頂樓增建時，雖經弘達建築師事務所鑑定確認系爭增建與當時規定相符，對系爭公寓結構安全無顧慮，且不妨礙屋頂平台之防火逃生避難，並經台北市政府工務局建築管理處發函准予備查（見原審卷一第53-57頁），惟依上開鑑定書及備查函所示，當時准備查興建之面積僅有29.1平方公尺，與原審囑託臺北市大安地政事務所測得系爭增建現存面積78平方公尺有相當的差距，是上開鑑定書及備查函文，不能做為認定系爭頂樓增建是否影響系爭公寓結構安全之依據。
3、本院依上訴人之聲請，將系爭頂樓增建是否影響系爭公寓之結構安全，委請台北市土木技師公會派員鑑定，經該公會派由莊忠鵬、林希銘二位技師鑑定結果：系爭頂樓增建會增加系爭公寓約1/4的重量，增加主要結構桿件的受力，以台灣地區考量地震需求的設計，平時或中小型地震時，尚不會影到建築物本身結構安全，但若發生原設計考量的震度大小的地震時，可能會因為重量增加使側向力增大超過原設計，而使樑柱結構受損，甚至坍塌等語（見外放鑑定報告書第6頁）。據此可知，系爭頂樓增建確實會影響系爭公寓之結構安全，而危及系爭公寓全體區分所有權人或住戶之生命及財產。被上訴人雖辯稱：系爭公寓既能經過921地震而未崩塌，表示仍有足夠之耐震能力，殊難想像短期內會再發生比921地震規模更大破壞力更劇烈的地震云云。惟現行台北市建築物之耐震設計規範新建建築物必須要能抵抗約240Gal的地表加速度，已較系爭公寓建築時之180Gal調高（參見外放鑑定報告第5、6頁），足見主管機關已考慮各種因素後認為系爭公寓興建時60年間之規範，已不足以應對將來可能發生之災害，而有提高建築物耐震能力之必要，是上訴人主張未來地震強度可能達於系爭公寓原設計強度之要求，並非毫無依據。系爭頂樓增建於地震達於系爭公寓原設計要求強度之情形下，可能會影響全體區分所有權人或住戶之生命及財產安全，對於他共有人所有權之行使自屬有礙，上訴人本於共有人之地位，依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求拆除系爭頂樓增建，洵屬有據，應予准許。至於上訴人請求返還占用土地及不當得利部分，則因被上訴人依系爭公寓分管契約約定，有權占有使用頂樓平台，並非無權占用，上訴人此部分請求自不應准許。
六、綜上所述，上訴人以系爭頂樓增建影響系爭公寓之結構安全，依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求被上訴人將原判決附圖所示A部分（面積78平方公尺）之頂樓增建拆除，洵屬有據，應予准許，其餘請求則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。