臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第626號上 訴 人 李佳芸訴訟代理人 林裕智律師被上訴人 洪喜玉兼訴訟代理人 洪富美被上訴人 洪富珠
洪富金林素真張景清張瓊華張介民林國鈞林蕙妮林莊秀瓊林黃淑媛上11人訴訟代理人 張世興律師
張宇馨律師被上訴人 洪傳仁
洪張柳洪芬香洪芬芬洪瑞瑛洪百炎洪黃德上5人訴訟代理人 吳妙白律師被上訴人 洪婉美
財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃偉政複代理人 林志宏律師
楊翕翱律師被上訴人 萬松營造有限公司法定代理人 鄭有文被上訴人 魏人仰
王永勝林憶聰陳李素卿李素雲陳怡華陳怡君黃炳勳兼上5人訴訟代理人 陳怡年被上訴人 高木博兼上1人訴訟代理人 陳常棻被上訴人 洪淑如
洪玉娟林文章李長儒李佩貞兼上 1 人訴訟代理人 李長恩被上訴人 林雅雲
葉環溶上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人財政部國有財產署之法定代理人原為莊翠雲，嗣變更為曾國基，有行政院105年5月30日院授人組字第0000000000號令附卷可憑，並據其聲明承受訴訟（見本院卷三第68至
70 頁），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無不合，應予准許。
二、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照）。本件上訴人主張其對被上訴人所共有之臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）有地上權登記請求權存在，為被上訴人所否認，則上訴人就系爭土地是否有地上權登記請求權之存在，即陷於不明確之狀態，此不明確之狀態可以確認判決除去，是上訴人於原審對此提起反訴，程序上即有確認利益存在，合先敘明。
三、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。民事訴訟法第182條第1項、第2項分別定有明文。本件上訴人主張伊前就系爭土地向臺北市古亭地政事務所為時效取得地上權登記之申請，遭臺北市古亭地政事務所以104年5月6日古登駁字第000086號通知書駁回，現伊就前開登記事件已尋訴願程序救濟，應俟該行政爭訟程序確定前停止本件訴訟等語。惟上訴人得否請求登記為地上權人，本院非不得於本件訴訟中為判斷，自無停止訴訟程序之必要，上訴人聲請停止本件訴訟程序，與法未合，不應准許，先予敘明。
四、被上訴人洪傳仁、洪張柳、洪婉美、萬松營造有限公司、魏人仰、王永勝、林憶聰、陳怡年、陳怡華、陳怡君、洪淑如、洪玉娟、林文章、李佩貞、李長恩、林雅雲、葉環溶、黃炳勳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、本訴部分：
一、被上訴人洪富美、洪富珠、洪富金、林素真、張景清、張瓊華、張介民、林國鈞、林蕙妮、林莊秀瓊、林黃淑媛（下稱洪富美等11人）起訴主張：伊為系爭土地之共有人，上訴人為系爭土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○○號建物（下稱系爭建物）之事實上處分權人，系爭建物所坐落之基地有無權占用系爭土地之情事，伊爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A（面積29.08平方公尺）部分之系爭建物拆除，將所占用之土地返還予伊等及其他共有人全體，並依民法第179條規定，請求上訴人給付伊等新臺幣（下同）233,145元本息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還占用土地之日止，按月給付伊等3,886元之相當於租金之不當得利。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人洪富美等11人請求超逾上開部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於81年11月起即與其夫陳潤民（原名陳介民，已死亡）共同占有系爭建物，嗣於87年3月5日，伊即以時效取得系爭土地之地上權為由，向該管地政機關為地上權登記之請求，伊占有系爭土地之初為善意且無過失，迄至被上訴人洪富美等11人提起訴訟時止，已滿10年之善意時效取得期間，依民法第770條、第772條規定，自已具備因時效取得地上權之要件。縱認伊非善意，伊既於81年11月起即占有系爭建物迄今，即以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，依民法第769條、第772條規定，亦已具備時效取得地上權之要件，故不論其占有之始是否為善意，伊均已因時效取得地上權，占有系爭土地自屬有正當權源，並非無權占用等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人洪富美等11人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭建物坐落於被上訴人共有臺北市○○區○○段○○段
00000地號土地（下稱系爭土地），使用面積如附圖所示編號A部分為29.08平方公尺。
㈡上訴人為系爭建物之事實上處分權人。
四、被上訴人洪富美等11人主張上訴人就其有事實上處分權之系爭建物，無權占有伊等所有系爭土地如附圖所示編號A部分，應拆除系爭建物，並返還不當得利等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：伊就系爭建物占有使用系爭土地部分，已因時效取得地上權，自屬有正當權源，並非無權占有等語，資為抗辯。經查：
㈠按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請
求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人於103年12月22日向臺北巿古亭地政事務所就系爭土地因時效取得地上權而提出申請，經該地政事務所於103年12月30日到場複丈，製有他項權利位置圖等情，有臺北巿古亭地政事務所土地登記案件補正通知書、他項權利位置圖、土地複丈申請書附卷可稽（見本院卷一第123、135頁；本院卷二第37頁）；而被上訴人洪富美等11人則於104年2月3日提起本件拆屋還地等事件訴訟（見原審卷一第3頁）。是上訴人就系爭建物占有系爭土地部分，援引時效取得地上權為正當使用權源之抗辯，而於系爭土地所有權人即被上訴人洪富美等11人提起本件拆屋還地等訴訟迄言詞辯論終結前，固未以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關為地上權登記之申請，惟上訴人於原審已提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其為地上權登記，依首揭說明，本院即應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。承前所述，上訴人對於被上訴人有系爭土地所有權存在之事實並無爭執，僅抗辯其等係基於時效取得地上權，其均非無權占有等語，既為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人自應就此利己事實負舉證責任。
㈢次按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利
。占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者。修正前民法第943條、第944條第1項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護，此與該物之所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事。又依修正前民法第944條第1項規定，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至於以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在該法條所定推定之列。另修正前民法第943條規定，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。而主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有。本件上訴人雖辯稱伊於81年11月起即與其夫陳潤民（原名陳介民，已死亡）共同占有系爭建物而使用土地，即足推定其適法有地上權云云，惟為被上訴人所否認，上訴人及其夫陳潤民究係以取得何項財產權之意思及行使何項權利而占有系爭土地，依上說明，並不在修正前民法第943條、第944條第1項所定推定之列，故上訴人所稱其因時效完成而取得地上權等語，自須就其係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以其及夫陳潤民在被上訴人所有之系爭土地上有系爭建物之客觀事實，即遽認其及陳潤民係基於行使地上權之意思而占有。是上訴人上開所辯，尚無足採。
㈣再按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2月3日修正前民法第832條所明定。雖修正後民法第832條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1條後段規定，是本件上訴人是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832條之規定。又以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1月23日修正前民法第769條所明定。至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。
⒈本件系爭建物係於83年10年27日由王家明簽立讓渡書，將系
爭建物出售予上訴人之夫陳潤民，並約明由陳潤民自行整修房屋毀損部分。陳潤民再於83年10月28日將系爭建物贈與上訴人等情，有讓渡書、贈與書附卷可稽（見原審卷一第49、50頁）。系爭建物既經上訴人之夫陳潤民贈與上訴人，上訴人即繼受取得系爭建物之事實上處分權，其得以自己之名義向地政事務所提出因時效取得地上權登記之申請，惟上訴人於87年3月5日係代理陳潤民申請土地時效取得地上權勘測複丈，經臺北巿古亭地政事務所以系爭土地屬於都巿計畫公共設施用地者不得辦理勘測及登記為由，駁回其申請等情，有臺北巿古亭地政事務所87年3月16日中正（一）字第35號通知、土地複丈申請書等影本在卷足憑（見本院卷一第137、138頁），自上訴人以陳潤民之名義申請時效取得地上權之登記，自難遽認上訴人於取得系爭建物之事實上處分權後，在主觀上有行使地上權之意思而以系爭建物占有使用系爭土地。且依證人王美麗於本院證稱：原審卷一第49頁讓渡書係我弟弟王家明簽名的，但我沒看過。王家明出賣系爭建物時，我沒有在場。系爭建物原是我父親王順清的，但不知道係我父親所蓋或買來的，應不是用租的，因為我沒看過付租金的文件。嗣因水源快速道路需拆遷，我父親王順清就將系爭建物損壞部分修復，並將之出租予上訴人的先生陳潤民。系爭建物坐落之系爭土地並非我父親所有，在當時那區有很多軍人在蓋房子。我沒有看過房屋稅繳稅證明，應該沒有繳房屋稅等語（見本院卷二第253頁反面至第254頁反面）；及證人高維揚證稱：我與上訴人是鄰居，住水源路7之7號，從38年居住那裡，當時是土及竹蓋的房子，後來改為磚造。上訴人搬來時系爭建物就有了，是王順清蓋的，上訴人的先生陳潤民向王順清租房屋，王順清有向地主買土地，是私人買賣，因那區域不能買賣，所以土地沒有移轉登記，後來王順清死亡後，王順清的兒子繼續將把系爭建物租予上訴人等語（見本院卷第220頁反面至第221頁），足見上訴人自其所稱其於81年11月起占有系爭建物時至83年10月27日陳潤民取得系爭建物之事實上處分權之期間，係承租系爭建物，故其與陳潤民係承租系爭建物而占有使用系爭建物，並非行使地上權之意思而以系爭建物占有使用系爭土地，究以承租人於租賃關係解消時須負返還義務，自與因時效完成而取得地上權有間。又如依證人高維揚之上開證詞，則王順清係買受系爭土地並在其上興建系爭建物，王順清於主觀上自無以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，且係有權占有系爭土地。上訴人另辯稱其自81年11月起有以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，惟依證人崔經五於本院證稱：系爭建物只有土地使用權，上訴人是於83、84年間購買系爭建物，我問上訴人買系爭建物之事時，上訴人說買系爭建物20年後可以申請土地的使用權等語（見本院卷二第255頁正反面），核與上訴人陳稱其行使地上權之意而占有使用系爭土地之時間不同，故證人崔經五之上開證詞，尚不足證明上訴人於主觀上有行使地上權之意思。況上訴人係自從何時起以行使地上權之意思而占有，其或稱81年11月（見本院卷二第286頁）起，或於87年3月，又稱早於83年11月行使地上權之意思占有系爭土地，先後陳述己見不一，顯見上訴人初始非以行使地上權之意思而在被上訴人之系爭土地上有建築物為目的，而係本於買受系爭建物後，因系爭建物坐落系爭土地而占有該地。準此，上訴人之夫陳潤民買受系爭建物，再將之贈與上訴人，其等並不知悉系爭建物占有使用系爭土地之權源為何，自難遽認其主觀上即係行使地上權之意思，以系爭建物占有使用系爭土地。上訴人既非以行使地上權之意思而占有系爭土地如附圖所示編號A部分，則其占有之初是否為善意並無過失乙節，自毋庸審究。
⒉系爭建物為未辦保存登記之違章建築，經臺北市稅捐稽徵處
於85年1月24日逕行設立稅籍，嗣於88年3月23日申請變更納稅義務人為陳春花。上訴人於88年3月23日向臺北市稅捐稽徵處中正分處提出之申請書，載稱其及其夫陳潤民僅為系爭建物使用人，房屋所有人為陳春花；另於104年1月7日變更使用人為上訴人等情，有臺北市稅捐稽徵處104年7月28日北巿稽中正甲字第10437827600號函暨檢附申請書、台北巿未辦妥保存登記（所有權登記）之房屋申請設立房屋稅籍承諾書附卷可稽（見原審卷一第213至217頁)。系爭建物之房屋稅納稅義務人於104年1月6日之前係訴外人陳春花，上訴人自104年1月7日起始為該房屋稅之納稅義務人，上訴人在此之前殊無本於行使地上權之意思而以系爭建物占有系爭土地之可言。揆諸前揭說明，上訴人在無法證明其占有系爭土地有何法律上權源之情況下，因占有使用之原因多端，尚難僅以其在被上訴人所有系爭土地上有系爭建物之客觀事實，或系爭建物曾申裝用水、用電及電信設備（見本院卷第41頁至第51頁反面），即遽認上訴人及其等前手係基於行使地上權之意思而占有使用系爭建物。
⒊由上可知，上訴人及其夫陳潤民係基於買賣關係而取得系爭
建物，因居住系爭建物始占有系爭土地，依其所由發生之買賣性質，並無行使地上權之意思，其等又迄未證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦非嗣後有變為以地上權之意思而占有等事實。依前揭說明，上訴人取得時效，自不能開始進行，則上訴人占有系爭土地，難認係基於行使地上權之意思，顯然上訴人占有系爭土地，與時效取得地上權或地上登記請求權之要件不符。
㈤按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建
築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用（大法官會議釋字第408號解釋文參照）。又占有人占有土地有使用違反土地使用管制法令之情形者，不得申請時效取得地上權登記，此觀「時效取得地上權登記審查要點」第3點第2款規定自明。本件系爭土地係於臺北巿政府45年5月4日北巿工字第14417號公告「台北巿都巿計劃圖（土地使用分區）」內劃設為「公園綠地」，後於60年3月3日府工二字第5379號公告「為指定國軍醫學研究中心用地案」變更為「國軍醫學院研究中心用地」，復於臺北巿政府93年7月16日府都規字第00000000000公告「變更臺北巿中正區三軍總醫院附近地區主要計畫案」變更為「公園用地」。現為道路用地（公共設施用地），系爭246-2地號土地為堤防用地（公共設施用地），此有臺北巿政府都巿發展局都巿計畫公共設施用地及土地使用分區證明書、臺北巿政府都巿發展局104年1月14日北巿都規字第10430145900號函附卷可稽（見本院卷一第139、157、282頁），可見系爭土地屬於都市計畫公共設施用地。揆諸前開說明，系爭土地早於45年經劃定編列為都市計畫公共設施之公園綠地，現為道路用地，不得供其他用途使用，上訴人以系爭建物占有系爭土地如附圖所示編號A部分，違反土地使用管制法令，自不得申請時效取得地上權登記。
㈥綜上所述，被上訴人洪富美11等人為系爭土地之所有權人，
上訴人雖辯稱渠係以地上權之意思而善意占有云云，惟並未就其占有系爭土地確係基於行使地上權之意思，而於占有系爭土地之始善意且無過失，及已達20年而取得地上權時效等點舉證以實其說，自難為其有利之認定。上訴人既未具備時效取得地上權之要件，遑論有地上權登記請求權存在，被上訴人亦無容忍其等為地上權登記之義務。又上訴人復未舉證證明其有占有系爭土地之正當權源，則依前揭說明，上訴人有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖所示編號A部分，屬無權占有，上訴人辯稱其已因取得地上權，非無權占有云云，要無可採。則被上訴人洪富美等11人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用系爭土地部分騰空返還其等及其他共有人，核屬有據。
五、被上訴人洪富美等11人主張上訴人所有系爭建物占有系爭土地如附圖所示編號A部分，應給付其相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。承前所述，上訴人有事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖所示A部分，為無正當權源，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人洪富美等11人受有不能使用該土地之損害，依前揭說明，其等自得請求上訴人就系爭建物占用系爭土地如附圖所示編號A部分，自起訴狀繕本送達之日即104年3月2日（見原審卷一第43頁）起至返還前開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額；而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價；倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本件系爭土地之系爭建物課稅現值為20,200元，建物成本單價為155,183元（見原審卷二第48頁、第45頁反面）。系爭建物臨水源快速道路，可直達永福橋與中正橋，離南下入口約300公尺，左側為永春街212巷，同排房屋均為磚造，未有商業活動。系爭建物為二層磚造房屋，後臨巷弄，旁邊設有公車站牌，通行約10分鐘可至捷運公館站或捷運台電大樓站，交通尚屬便利，且附近有多所學校如古亭國小、螢橋國中、國立臺灣大學及國立臺灣科技大學等文教機構。又鄰近古亭河濱公園、台北巿客家主題公園、自來水博物館等休閒設施。另有公館商圈與師大商圈等，汀洲路上商店林立，商業活動熱絡，三軍總醫院汀洲院區亦在附近等情，業經本院履勘現場屬實，製有勘驗程序筆錄在卷（見本院卷一第275正反面），復有照片、周遭環境簡易圖附卷可稽（見本院卷二第130、131頁）。另系爭土地於93年7月16日公告之道路用地（見原審卷二第46至47頁），土地公告現值為每平方公尺21萬元（見原審卷二第49頁），綜上各情，是原審認上訴人所獲相當於租金之利益，被上訴人洪富美等11人因此所受相當於租金之損害，以申報地價年息8%計算，應屬適當。系爭土地申報總價額為1,661,050元（57,120元×29.08㎡＝1,661,049.6元，元以下四捨五入），依年息8%計算，上訴人於每年不當得利為132,884元（1,661,050元×8﹪＝132,884元）。被上訴人洪富美等11人之權利範圍共計10000分之3509，則被上訴人洪富美等11人於每年所得主張之不當得利為46,629元（132,884元×3509/10000＝46,628.9元，元以下四捨五入）。因此，起訴前5年之不當得利為233,145元（46,629元×5年＝233,145元），起訴後每月得請求之不當得利為3,886元（即46,629元÷12月＝3,885.7元，元以下四捨五入）。上訴人雖抗辯被上訴人洪富美等11人已將系爭土地出租予訴外人國防部陸軍後勤指揮部，洪富美等11人並未受有損害，不得向其請求不當得利云云，惟系爭建物占用系爭土地，已如前述，系爭土地被系爭建物占用部分，被上訴人洪富美等11人自無將之出租之可能，上訴人上開所辯，應無可採。
㈢又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。從而，被上訴人洪富美等11人就起訴前已發生之5年不當得利233,145元，一併訴請上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即104年3月3日（見原審卷一第43頁）起至清償日止，按法定利率5%計算之利息，亦屬有據。
參、反訴部分：
一、上訴人反訴主張：伊前於87年3月5日即以時效取得系爭土地之地上權為由，向該管地政機關為地上權登記之請求，則伊占有系爭土地之初為善意且無過失，迄至被上訴人提起訴訟時止，已滿10年之善意時效取得期間，依民法第770條、第772條規定，自已具備因時效取得地上權之要件。又縱認伊非善意，伊於81年11月起占有系爭建物迄今，係以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，依民法第769條、第772條規定，亦已具備時效取得地上權之要件，故不論其占有之始是否為善意，伊均已因時效取得地上權。又伊於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，已向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，受訴法院自應就伊是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，伊爰併此提起反訴，請求確認伊就被上訴人所有之系爭土地如原判決附圖所示編號A之範圍內有地上權登記請求權存在，被上訴人並應容忍伊就其所有上開土地辦理地上權登記。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：㈠原判決關於駁
回後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地，如原判決附圖所示編號A之範圍內有地上權登記請求權存在。被上訴人應容忍上訴人就其所有上開土地辦理地上權登記。
二、被上訴人洪富美等11人以：上訴人所提起的行政爭訟均遭駁回，因此上訴人無從因本件判決而得申請時效取得地上權，故本件反訴應無即受法院確認判決之法律上利益存在。又本件上訴人之占有不符時效取得地上權之要件，且法院應否就占有人具備時效取得地上權要件為實體上裁判，限於占有人「起訴前向該管地政機關請求為地上權登記」，並「經地政機關受理」之情形，上訴人雖曾向地政機關申請時效取得地上權登記，惟該申請案件業經地政機關予以駁回，因此本件不應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判等語，資為抗辯。並於本院聲明：反訴之上訴駁回。
被上訴人陳常棻、李長恩、李長儒、李佩貞、高木博（下稱陳常棻等5人）以：系爭土地並非住宅用地，其自民國45年起即陸續經劃編為公園、機關、學校等公共設施保留用地，為屬土地法第14條第1項所定不得私有之土地，自不得申請時效取得地上權。又上訴人無法證明系爭建物於45年都市計畫發布實施前即已存在，且依當時之空照圖所示，系爭土地至遲於47年間還是一個大水潭，不可能有人居住，故本件上訴人亦無從依都市計畫法第51條主張其可繼續為原來之使用等語，資為抗辯。並於本院聲明：反訴之上訴駁回。
被上訴人財政部國有財產署則以：上訴人雖於104年3月3日向臺北市古亭地政事務所申請就系爭土地時效取得地上權之登記，然業經臺北市古亭地政事務所以系爭土地為都市計畫公共設施保留地為由，駁回其申請確定，因此上訴人無法辦理時效取得地上權登記之障礙，顯非因土地所有權人對其申請時效取得地上權登記於公告期間內提出異議所致，故上訴人無從透過本件確認訴訟之提起，使上訴人無法辦理時效取得地上權登記請求權之障礙事由獲得排除，是以上訴人所提本件反訴應無確認利益存在，不合於民事訴訟法第247條第1項提起確認訴訟之要件。又系爭土地既為公共設施用地，應不得為時效取得地上權之權利客體，且上訴人於占有之始，即非善意，縱認上訴人曾於87年3月5日有為地上權登記之申請，至多僅能證明其自該時起有以行使地上權之意思為占有，迄今仍未達20年，應不得依民法第770條主張時效取得地上權。又縱認上訴人所述有理，本件訴訟亦僅能使上訴人取得地上權之登記請求權，無從認定上訴人為地上權人。並於本院聲明：反訴之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭建物坐落於被上訴人共有系爭土地及同段246-2地號土
地，其中系爭土地部分使用面積如原判決附圖A所示部分為2
9.08平方公尺。㈡訴外人陳潤民（即上訴人之夫）於87年3月5日申請土地時效
取得地上權勘測複丈(台北市古亭地政事務所87年中正一字第35號)乙案，經臺北市古亭地政事務所以系爭土地屬於都市計畫公共設施用地，予以駁回(見原審卷一第186至187頁)。
㈢系爭建物坐落基地其中246-2地號為堤防用地（公共設施用
地）；系爭土地為道路用地，為都市計畫公共設施用地（見原審卷一第277頁、本院卷一第282頁）。
㈣上訴人於103年12月22日提出地上權登記之土地複丈申請（
臺北市古亭地政事務所中正一土字第027000號收件），臺北古亭地政另函通知上訴人測量土地事宜。嗣上訴人於104年3月3日（臺北市古亭地政事務所104年中正一字第012400號）之土地登記申請案經臺北市古亭地政事務所以程式不合，予以駁回（見原審卷一第143至144頁）。
㈤被上訴人洪富美等12人於104年2月3日對上訴人提起拆屋還地等訴訟（見原審卷一第3頁）。
㈥系爭建物為未辦保存登記之違章建築，經臺北市稅捐稽徵處
於85年1月24日逕行設立稅籍，嗣於88年3月23日申請變更納稅義務人為陳春花(見原審卷一第213頁)。
㈦上訴人於88年3月23日向臺北市稅捐稽徵處中正分處提出之
申請書，載稱其及其夫陳潤民僅為系爭建物使用人，房屋所有人為陳春花（見原審卷一第214至217頁）。
㈧上訴人對臺北市古亭地政事務所104年3月3日收件中正一字
第012400號土地登記申請書，申辦系爭土地及246-2地號土地時效取得地上權登記乙案駁回之行政處分，前向台北市政府提起訴願，經訴願機關以其訴願逾期為不受理決定後，反訴上訴人提起行政訴訟業經臺北高等行政法院裁定駁回其起訴在案。
四、如本訴部分之前揭所述，上訴人對主張其以行使地上權之意思而占有系爭土地如附圖所示編號A部分之有利於已之事實，未能提出積極證據以實其說，則其主張因時效屆滿而取得系爭土地如附圖所示A部分土地之地上權，自無可取。從而，上訴人反訴請求確認其就被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A部分土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其辦理系爭土地如附圖所示A部分為地上權登記，即非正當，不應准許。至於上訴人是否為系爭建物之事實上處分權人，則無再予審究之必要，附此敘明。
肆、綜上所述，被上訴人洪富美等11人於本訴依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示編號A部分之系爭建物拆除，返還所占土地；並應給付233,145元，及自104年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年3月3日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人洪富美等11人3,886元，均為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並就上訴人應給付233,145元本息部分為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人於反訴請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A之範圍內有地上權登記請求權存在。被上訴人應容忍上訴人就其所有上開土地辦理地上權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不同，仍應維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。