臺灣高等法院民事判決105年度重上字第635號上訴人即附帶被上訴人 勁強營造有限公司法定代理人 張陳金英訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師陳鄭權律師孫丁君律師謝建弘律師被上訴人即附帶上訴人 士傑水電工程有限公司法定代理人 林啟元訴訟代理人 黃明展律師
劉兆珮律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105年5月27日臺灣桃園地方法院103年度建字第75號第一審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）關於命勁強營造有限公司給付金錢超過新臺幣壹仟捌佰參拾肆萬肆仟貳佰陸拾玖元及自民國一百零四年十月廿三日起算法定遲延利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，士傑水電工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、勁強營造有限公司其餘上訴駁回。
四、士傑水電工程有限公司之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
五、廢棄改判部分之第一審訴訟費用由士傑水電工程有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由勁強營造有限公司負擔百分之七十六，餘由士傑水電工程有限公司負擔；關於附帶上訴部分，由士傑水電工程有限公司負擔。事實及理由
一、被上訴人士傑水電工程有限公司（下稱士傑公司）主張：兩造於民國101年9月24日簽訂共同投標協議書、標前協議確認書，共同向業主即新北市三峽區三峽國民小學(下稱三峽國小)投標「新北市三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程」(下稱整建工程)，並由上訴人勁強營造有限公司（下稱勁強公司）為代表廠商。嗣得標簽約後，勁強公司將整建工程其中「水電工程、空調設備及管路工程」（下稱系爭工程）交伊施作，並於102年1月15日簽訂機水電工程契約書(下稱系爭契約)，約定總工程款新臺幣（下同）4725萬元，伊並簽發面額共計472萬5000元之支票4紙(支票號碼：PT0000000、PT0000000、PT0000000、PT0000000，其中如附表所示2紙支票合稱系爭支票)作為履約保證，約定於配合業主完成整體工程進度比例達25％、50％、75％、100％時，勁強公司應無息分批退還。伊已依約完成系爭工程至第12期，勁強公司竟於103年10月2日寄發存證信函終止系爭承攬契約，復於同月6日阻礙伊進場施作工程。整建工程業經三峽國小於104年3月27日驗收完成並取得使用執照，勁強公司迄未給付第9至12期工程款2147萬1538元；第1至8期工程保留款112萬4089元；不明原因之扣款34萬4250元（下稱系爭扣款）；追加工程款229萬4087元，共計2523萬3964元，扣除伊向勁強公司借款200萬元後，勁強公司尚有2323萬3964元未付等情。
爰依民法第490條規定及系爭契約法律關係，求為命勁強公司如數給付並加計自104年10月23日起算法定遲延利息；及返還系爭支票之判決（士傑公司逾此部分之請求，非本院審理範圍）。
二、勁強公司則以：伊因士傑公司陸續借支代購相機、對講機，並代墊點工費用、購料、修繕費用等，始為系爭扣款，士傑公司均未異議，並請領扣款後當期工程款，應認默示同意扣款；士傑公司未完成第9至12期工作，由伊另覓訴外人永豐隆科技工程有限公司（下稱永豐隆公司）接續施作，自不得請領第9至12期工程款；又士傑公司已施作部分未經伊驗收合格，依系爭契約第5條第1項第1款規定，伊無庸給付第1至8期保留款；兩造間未依系爭契約第4條約定以書面辦理變更設計而無追加工程，士傑公司不得請求給付追加工程款；伊因士傑公司有違約情形，依系爭契約第20條第1項第5、7、8、9款規定終止系爭契約，並依同條第5項規定扣發士傑公司尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還履約保證金；如認士傑公司請求為有理由，其已施作部分有瑕疵，經伊以修補費用、支出代墊施工費用、遲延違約金、另行發包費用抵銷後，已無餘額等語，資為抗辯。
並反訴主張：士傑公司未依進度延宕施工，屢發生施工品質不良，無能力執行趕工及改善工程，且有擅自減省工料情形，經伊終止系爭契約。士傑公司如順利完工得請求4488萬7500元（需扣5％保留款），已領得2251萬9513元，尚有尾款2236萬7987元，經伊分別以借款200萬元、代墊施工費472萬3344元、懲罰性違約金722萬9250元、另行發包費用1269萬399元抵銷後，尚不足427萬5006元等情。爰依系爭契約第20條第5項約定，求為命士傑公司如數給付並加計自民事反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、士傑公司則以：伊並未遲誤工程進度，無系爭契約第20條第1項各款事由，勁強公司終止系爭契約為不合法，對伊無代墊施工費、懲罰性違約金、另行發包費用債權等語，資為抗辯。
四、原審命勁強公司給付士傑公司2059萬5627元本息，返還系爭支票，駁回士傑公司其餘請求及勁強公司反訴之請求。勁強公司提起上訴，士傑公司則提起一部附帶上訴。
㈠勁強公司上訴部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於：①命勁強公司給付金錢本息及返還支票部分；②駁回勁強公司後開第⑶項之訴部分，均廢棄。
⑵上開廢棄①部分，士傑公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶士傑公司應給付勁強公司427萬5006元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑷第⑶項聲明願供擔保請准宣告假執行。⒉士傑公司答辯聲明：
⑴勁強公司之上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡士傑公司附帶上訴部分：
⒈附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回士傑公司後開第⑵項之訴部分廢棄。
⑵勁強公司應再給付士傑公司263萬8337元，及自104年10月23日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保，請求宣告假執行。⒉勁強公司答辯聲明：
⑴士傑公司之附帶上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷㈠第85頁反面至86頁）：
㈠兩造於101年9月24日簽訂共同投標協議書、標前協議確認書
，共同向業主三峽國小投標整建工程，並由士傑公司以總價4725萬元投標系爭工程。
㈡兩造於102年1月15日就整建工程之系爭工程簽訂系爭契約，約定士傑公司以總價4725萬元承攬系爭工程。
㈢士傑公司簽發面額共計472萬5000元支票作為系爭工程履約保
證，兩造約定配合業主完成整體工程進度比例達25％、50％、75％、100％時，勁強公司應無息分批退還。勁強公司尚有系爭支票未返還。
㈣勁強公司除系爭扣款外已給付系爭工程第1至8期工程款予士傑公司。
㈤系爭工程第1至8期保留款共計112萬4089元。
㈥士傑公司於103年7月24日向勁強公司申請第9期工程款259萬8711元，勁強公司尚未給付。
㈦兩造於103年8月10日簽訂協議書，約定由勁強公司調派工班
協助士傑公司趕工，所衍生之費用，除顯然不合理外，概由士傑公司無條件給付（下稱系爭協議書）。
㈧勁強公司於103年10月2日終止系爭契約，並於同年月6日送達士傑公司。
㈨勁強公司於103年10月6日禁止士傑公司進場施作。
㈩系爭工程業已完工，整建工程已於104年1月26日竣工，並取得使用執照。
六、兩造之爭點如下：㈠士傑公司得否請求給付系爭扣款？㈡士傑公司得否請求給付第1至8期工程保留款？㈢士傑公司得否請求第9至12期工程款？若為肯定，金額若干？㈣勁強公司終止系爭契約是否合法？㈤勁強公司反訴請求士傑公司給付懲罰性違約金、另行發包費
用、代墊費用，是否有理由？㈥士傑公司得否請求返還系爭支票？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠士傑公司就不明扣款部分得請求勁強公司給付16萬7100元，逾此範圍，不應准許：
⒈士傑公司主張：勁強公司就系爭扣款原因不明，應予返還等語
；為勁強公司所否認，辯稱：系爭扣款原因係因士傑公司借支代購相機、對講機、代點工費用、未施作、未購料、未完成清運、破壞工地導致須另行請人修復費用，且士傑公司歷次請款均未依規定異議，並請領扣款後之當期工程款，應認默示同意扣款等語。
⒉經查：⑴系爭契約第5條第2項約定：「乙方（指士傑公司，下同）請領
本契約價金時應提出統一發票」（見原審卷一第170頁反面），士傑公司均係於請款時預開發票，勁強公司事後再付款，復為兩造所不爭執（見本院卷五第142頁）。士傑公司於102年3月12日開立發票請款3萬7733元（見原審卷九第9頁），勁強公司自行製作估驗請款單記載扣除士傑公司借支1萬5000元、相機5000元，合計2萬元，於102年4月20日給付1萬7733元（見原審卷二第60頁），上開扣款原因非兩造以系爭契約所約定得逕行扣款之事由，勁強公司復未證明士傑公司確有向其借款及購買相機，亦未舉證該相機為系爭工程所需工程材料、機具、設備、工作場地設備（系爭契約第8條第1項規定參照），勁強公司此部分扣款，難認有據。則士傑公司請求勁強公司給付此部分扣款，洵屬有理。
⑵士傑公司於101年12月11日開立面額500萬元發票1紙作為1至4
期工程款發票（見原審卷九第10頁），勁強公司於扣除第1、2、3、4期保留款及點工費用、混凝土費用後，共計付款479萬6750元給士傑公司（見原審卷二第61、62、63、64頁），尚有20萬3250元發票餘額未用；其中第4期估驗工程款應扣除點工費用1萬200元、5100元、混凝土費用4950元，合計2萬250元（見原審卷二第64頁）；參照士傑公司為請領第5期工程款706萬6385元，因前有發票餘額20萬3250元，及點工扣款發票2萬250元，遂開立面額684萬2885元之發票（見原審卷二第65頁、卷九第16頁），顯然士傑公司同意扣款2萬250元。是士傑公司請求勁強公司給付此部分扣款，即非有據。
⑶勁強公司雖於103年3月31日掣發第5期估驗請款單扣點工費68
00元（見原審卷二第65頁），但未舉證曾代士傑公司支付點工費用，復未依法開立點工費用發票向士傑公司請款，則勁強公司此部分扣款，即非有據。士傑公司請求勁強公司給付該6800元，為有理由。
⑷士傑公司第6期請款金額及103年4月21日開立之發票金額均為
243萬1517元（見原審卷二第66頁、卷九第18頁），勁強公司除扣保留款外，另扣清運費用5900元、水泥砂漿15萬元。
揆諸系爭契約第9條之貳第6項第2款規定：「本契約履約期限間，乙方應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料…其所需費用概由乙方負責」（見原審卷一第175頁反面），可見系爭工程之廢料概由士傑公司負責清運；又系爭契約第8條第1項約定：「本契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等…概由乙方自備」，顯然士傑公司應自備施作水電消防設備所需之水泥砂漿，則勁強公司依系爭契約第5條第3項約定，以士傑公司有未完全履約、不符合本契約規定時，自應付價金扣抵，尚非無憑；參以士傑公司未舉證於收受款項後曾為保留或異議，則士傑公司主張係遭勁強公司不明原因扣款，即無可採。
⑸士傑公司第7期請款金額及103年5月23日開立發票金額均為44
5萬8740元（見原審卷二第67頁、卷九第20頁），勁強公司雖於自行製作估驗請款單扣除保留款外，另扣款點工費2萬7200元、5100元、對講機8000元（見原審卷二第67頁），但未舉證曾代士傑公司點工支付費用或開立同額發票向其請款，另就對講機部分，亦未舉證代士傑公司支付之原因事實，或查無得逕為扣款之依據，士傑公司主張上開款項係遭勁強公司不明原因扣款，應可採信。
⑹士傑公司第8期請款及103年6月17日發票金額均為372萬8390
元（見原審卷二第68頁、卷九第22頁），勁強公司未記載原因逕予扣款10萬元，於本院審理時始稱係應酬款（見本院卷五第127頁），復未就代士傑公司支出該款項之利己事實舉證以實其說，該部分扣款，未符系爭契約得逕自應付工程款扣抵之規定，則士傑公司主張該部分扣款係不明原因扣款，亦屬有理。
⒊準此，士傑公司主張遭勁強公司不明扣款16萬7100元（計算
式：20,000＋6,800＋27,200＋5,100＋8,000＋100,000＝167,100），請求給付，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由。
㈡士傑公司得請求勁強公司給付第1至8期工程保留款112萬4089
元：⒈按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期
給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2453號判決意旨參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年渝上字第1740號判例參照）。
⒉勁強公司雖抗辯：系爭工程第1至8期保留款應於工程完成，
勁強公司驗收合格，士傑公司繳納保固保證金後，於士傑公司提出請款單據後30日始有無息給付義務云云。惟：依系爭契約第5條第1項第1款第3目約定：「估驗以已履約完成者為限…該項估驗款每期均應扣除5％作為保留款，並於工程完成，甲方（指勁強公司，下同）驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，甲方應於乙方提出請款單據後30日內1次無息結付尾款」（見原審卷一第168頁反面至169頁），士傑公司主張已完成第1至8期工程，勁強公司除系爭扣款、保留款外已給付系爭工程第1至8期工程款予士傑公司，該保留款共計112萬4089元等情，為勁強公司所不爭執，可見該保留款債權係已確定發生之工程款債權，兩造並約定以將來系爭工程完工、驗收合格，經士傑公司繳納保固保證金、提出請款單據後30日為既存債務之清償期。又勁強公司片面終止系爭契約，於103年10月6日禁止士傑公司進場施作，並委請訴外人永豐隆公司接續施作，該期限屆至於103年10月6日已不能發生，經士傑公司於103年11月3日起訴請求勁強公司給付未付工程款（見原審卷一第2頁），加計30日後，該保留款清償期已於103年12月3日屆至，故士傑公司請求勁強公司如數給付該保留款，洵屬有據。勁強公司徒以前詞拒絕給付該保留款，尚非可採。
㈢士傑公司就已施作部分，扣除勁強公司代施作支出人力費用
、材料費用、修補瑕疵費用，及士傑公司向勁強公司借款200萬元抵銷後，士傑公司尚得請求給付工程款（含追加工程）1705萬3080元：⒈士傑公司主張已完成第9至12期工程，勁強公司尚依序積欠工
程款259萬8711元、1350萬8835元、402萬3902元、134萬0090元，共計2147萬1538元等語。為勁強公司所否認。經查：
⑴依兩造於101年9月24日簽訂共同投標協議書第1條約定同意由
勁強公司為代表廠商，勁強公司主辦土建工程，士傑公司主辦機電工程（見原審卷一第8頁），同日簽訂標前協議確認書及附件總表標單，與得標後兩造於102年1月15日簽訂系爭契約第3條及附件關於價金之給付辦理方式均載明系爭工程契約總價為4725萬元，並約定士傑公司所屬工程估驗領款、追加、減款項、保固、保留款等依勁強公司與業主合約條款同步辦理等情（見原審卷一第9、10、168、第189-1頁），兩造復未提出系爭工程約定各品項單價款項與勁強公司及業主三峽國小間約定工程品項單價有何價差之證據，參諸整建工程包含「土建」及「機電」2分項工程，但僅有「土建」工項之監造日報表及施工日誌，並無系爭工程之監造日報表及施工日誌（見本院卷二第221頁），經本院囑託臺北市建築師公會鑑定所指派之陳德耀建築師、吳松男建築師亦證稱：兩造於鑑定期間從未提出他們約定的單價，僅得在有限資料盡可能貼近真實判斷，可從勁強公司與業主間第18次估驗計價表（估驗起迄日期為103年9月1日至30日）推算士傑公司完工比率，且系爭工程縱使少估算103年10月1日至5日施工內容，以本件系爭工程施工規模，金額差距亦不大等語（見本院卷三第118頁、本院卷四第206、209頁），顯然兩造間就系爭工程各項單價約定，與勁強公司與業主三峽國小間之約定應屬相同。則就士傑公司於103年10月6日前已完成之工程估驗款，自得以勁強公司向三峽國小估驗請款資料為據。
⑵依勁強公司第18次估驗計價表（估驗起迄日期103年9月1日至
30日）所載（見本院卷三第154至192頁），應分為直接工作費、間接工作費及稅金等3項，系爭工程估驗金額依序為3963萬3385元、270萬747元（間接工作費合計2103萬3852元，按水電空調直接工作費比例約佔12.84％計算）、211萬5297元（稅金總額1647萬4272元，按水電空調部分所佔比例12.84％計算），合計4444萬9429元（含保留款），但因監造單位陳志庸建築師事務所指出避雷針部分施作不符合規範，並重新安裝符合規範之避雷針（見本院卷二第35頁），另士傑公司事前提供配電盤資料在程序上雖然合乎規範要求，但事後監造單位於查驗時發現銅盤寬度不符合圖說規定，並要求更換（見本院卷二第126至130頁），故就避雷針部分（含簽證費用4萬元，共17萬元）、配電盤部分（金額40萬3536元）應辦理減帳等情，有臺北市建築師公會109年12月29日鑑定報告（下稱109年12月29日鑑定報告，見外放該鑑定報告第6至8頁）、該會110年6月17日函可稽（見本院卷四第83至85頁），並經鑑定人吳松男建築師證述在卷（見本院卷四第204至205、207、210至212頁），士傑公司謂業主無庸支付避雷針簽證費用，係該公司自行吸收，因認該4萬元不應減帳，另勁強公司未通知士傑公司修補配電盤瑕疵，而不應辦理減帳等語，均無可採。堪認士傑公司已完成金額（含部分追加工程）為4387萬5893元（計算式：44,449,429-170,000-403,536＝43,875,893）。
⑶勁強公司雖抗辯：系爭工程為總價承攬，除非超出約定數量5
％，並依系爭契約第4條第1項約定辦理變更，兩造間無追加工程合意云云。惟：
①關於承攬報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬契約及實
作實算契約兩類，依系爭契約第3條：「本契約價金之給付及有價料回收繳回金額，依本條之附件規定方式辦理」、第3條附件第1、2、7項分別規定：「本契約總價4725萬元」、「估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）之工程項目部分，依原訂契約價金給付；所列數化單位（如個、樘、盞、具、臺…）之工程項目部分依實際施作或供應數量結算。」、「因本契約圖說變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算」（見原審卷一第168、189-1頁），可見系爭工程約定契約總價僅屬概估性質，如有實際數量超過約定數量一定比例，或實際施作項目及數量結算有所增減，就變更部分予以加減價結算，並非有工程金額上限之總價承攬。至系爭契約第4條第1項約定：「本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方應配合辦理」（見原審卷一第168頁），無非係兩造就辦理追加工程所為保全證據約款，並非辦理追加工程之成立或生效要件。系爭工程先後於102年3月6日、103年8月6日、104年3月10日辦理變更設計，該3次變更設計之增減項目皆於勁強公司各期估驗計價時給付等情，有陳志庸建築師事務所106年3月7日函可稽（見本院卷一第133頁）；士傑公司主張增設台電配電室設備工程、電氣管路工程、消防設備系統工程、雨水貯留工程、陰井及人孔含化糞池排放設施均屬第1次變更設計項目之追加工程，參諸第18次估驗計價表，均為該公司於103年10月6日前已施作完成，並經估驗計價139萬7374元等情，亦有臺北市建築師公會107年3月15日鑑定報告為憑（下稱107年3月15日鑑定報告，見外放該報告第11至12頁、附件16追加工程明細表），對照兩造不爭執第18次估驗計價表內容，亦無不合，堪認士傑公司確有完成上開追加工程，並經勁強公司第18次估驗計價向業主請款，已含括於前述勁強公司於103年10月6日前已完成之4387萬5893元範圍內，不因勁強公司協助士傑公司點工或代墊材料費，即謂士傑公司未施作上開追加工程。
②士傑公司另主張之追加工程包括：「電熱水器設備」原契約
數量5套、實際施作數量為10套，勁強公司提出2套施作之單據，則其他3套應為士傑公司所施作；「節能風扇設備」原契約數量190盞，實際施作數量271盞，增加數量為81盞，勁強公司未提出所施作之單據，則所增加數量81盞應均為士傑公司所施作；「吸頂式日光燈附燈罩設備」原契約數量163盞，實際施作數量232盞，增加數量為69盞，勁強公司提出23盞所施作之單據，則其他46盞應為士傑公司所施作，合計士傑公司所施作金額約為27萬3290元等情，有臺北市建築師公會110年6月17日函佐憑（見本院卷四第85至87頁），對照兩造各自提出發票、應收帳款對帳單、銷貨單等亦無不合（見本院卷四第97至104頁），且經鑑定人吳松男建築師證稱：該3項屬於士傑公司已施作，但並未在第18次估驗計價範圍，應該另行加計等語（見本院卷四第213頁），故士傑公司於退場前已完成之工作金額應再加計該27萬3290元。勁強公司此部分辯解，殊無可採。至士傑公司主張其餘已完成之追加工程及提出之出貨單、照片等證據，或係其他廠商出貨士傑公司之憑證，非屬兩造約定之單價，或係自行拍攝（無法確認是否為追加工程），均無足證明士傑公司於103年10月5日前確有施作該追加工程，尚難為其有利認定之依憑，委不足取。
⑷因士傑公司工程施作進度持續落後，兩造於103年8月10日簽
訂系爭協議書，約定勁強公司調派工班協助士傑公司趕工，所衍生之費用除顯不合理外，概由士傑公司無條件給付（見原審卷一第99頁）；據證人即永豐隆公司負責人裴啟鉉證述：伊於103年間受勁強公司委託修繕系爭工程，相關材料由勁強公司提供，伊帶自己的工人施作，勁強公司給伊工錢，並以每人日薪2500元計算等語（見本院卷一第151頁反面），且有103年8月12日至10月5日之點工確認單可考（見原審卷二第69頁反面至第90頁、107年3月15日鑑定報告附件14），臺北市建築師公會鑑定結果亦認為勁強公司於上開期間調派永豐隆公司協助趕工所支出必要人力費用為220萬1993元（參107年3月15日鑑定報告第5至11頁），且經鑑定人陳德耀證述在卷（見本院卷三第118頁反面）；另勁強公司代施作材料費，經本院囑託臺北市建築師公會依照兩造各自提出已施作資料，輔以第15期估驗計價表（103年6月30日止），原鑑定結果認勁強公司代施作材料費用共計165萬1486元（見本院卷四第87至90頁），然參照第18次估驗計價統計表，其中①配電盤、試車運轉費8萬4675元，②緊急廣播主機、廣角喇叭15W號角型IP65共3萬5520元，③四層會議室兼校史室視聽音響設備18萬3435元、54萬8634元，④消防工程項下泡沫頭、泡沫原液共9萬1245元，均未經業主計價，應予扣除等情，業經鑑定人吳松男建築師證述屬實（見本院卷四第234至236頁），是勁強公司代士傑公司施作所支出必要材料費應為70萬7977元（計算式：1,651,486-84,675-35,520-183,435-548,634-91,245＝707,977）。士傑公司謂勁強公司提出代施作材料費用單據有疑，復未提出代施作瑕疵修補證明，該部分請求均無理由云云，不足採信。
⑸依監造單位陳志庸建築師事務所103年10月10日辦理整建工程
缺失改善進度表及完成前中後照片（見原審卷二第135至308頁），士傑公司於103年10月6日前已施作範圍之缺失共計254項，勁強公司為修補該254項缺失之合理費用，經本院囑託臺北市建築師公會鑑定結果，認為平均每項缺失改善須1工及30％另料費用，合理必要修繕費用金額為79萬2480元（參107年3月15日鑑定報告第11、12頁、本院卷二第220至221頁），且經鑑定人陳耀德建築師證述在卷（見本院卷三第118頁反面至119頁）；另監造單位於103年10月21日通知改善缺失62項，經與前揭254項缺失比對結果全部未包含在內，合理必要修繕費用約32萬4572元；103年11月20日通知改善缺失6項，經比對結果其中第4、6項有包含在前揭254項缺失範圍，應不予計費，其他則需改善缺失，合理必要修繕費用為1萬1420元；103年12月4日通知改善之11項缺失，其中第8項屬於水箱RC漏水缺失，此屬於營建工程並非系爭工程範圍，應不予計費，其他則需改善缺失，合理必要修繕費用為2萬4220元；上開各項通知瑕疵改善，當屬在18期之前已完成估驗計價施作範圍等情，各有陳志庸建築師事務所110年11月20日函、臺北市建築師公會110年12月17日函可稽（見本院卷四第309至313頁、第351至355頁）。士傑公司空言上開瑕疵均係勁強公司於103年10月6日至同年12月4日因自行保管不當所致云云，不足採信。準此，勁強公司為修補系爭工程第18次估驗計價範圍之施工缺失共計受有支出修繕費用115萬2692元之損害（計算式：792,480＋324,572＋11,420＋24,220＝1,152,692），因勁強公司業已終止系爭契約，另覓永豐隆公司完成修繕，無從定期催告士傑公司補正，士傑公司亦遭禁止入場而不能補正，自應從該公司得請領之工程款扣除。士傑公司主張勁強公司未定期催告逕自修補瑕疵，不得請求該部分支出費用，並無可採。
⒉士傑公司就系爭工程第1至8期估驗計價款共2248萬1780元（
計算式：188,805＋306,558＋1,851,520＋2,449,867＋7,066,385＋2,431,517＋4,458,738＋3,728,390＝22,481,780），有兩造不爭執第1至8期估驗請款單為證（見原審卷二第61至68頁），勁強公司已匯款2103萬3143元（計算式：179,335＋291,230＋1,758,914＋2,307,084＋6,706,200＋2,153,000＋4,195,440＋3,441,940＝21,033,143），有勁強公司提出匯款單、江培菁簽名領款單可憑（見原審卷九第11至22頁），士傑公司自認實際已領得2103萬3441元（見本院卷五第4頁），本院自應以士傑公司自認已領得之金額為準。至勁強公司抗辯實際已付2105萬1208元（包括實付臨時設備費用1萬7733元，見本院卷五第125至127頁），未說明何以匯費及相關手續費應由士傑公司負擔之依據，尚不可採。⒊從而，士傑公司於退場前就系爭工程已完成部分4387萬5893
元，加計已施作追加工程而未於第18次估驗計價之27萬3290元，扣除勁強公司代施作支出人力費用220萬1993元及材料費用70萬7977元、勁強公司為修補第18次估驗計價部分施作瑕疵所受修繕費用損害115萬2692元，及士傑公司已領得第1至8期工程款2103萬3441元，再以士傑公司向勁強公司借款200萬元抵銷後，士傑公司尚得請求第9至12期工程款金額為1705萬3080元（計算式：43,875,893＋273,290－2,201,993-707,977－1,152,692－21,033,441－2,000,000＝17,053,080）。
㈣勁強公司終止系爭契約之理由縱非屬實，然勁強公司已無意
由士傑公司繼續完成系爭工程，依民法第511條規定仍發生任意終止系爭契約效力：
⒈按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工
作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完
成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義 之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承 攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設，故定作人為任意終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不 生影響（最高法院109年度台上字第1018號判決意旨參照）。⒉勁強公司提起反訴主張：士傑公司有系爭契約第20條第1項第
5款（因可歸責於士傑公司事由致延誤履約期限，情節重大者）、第7款（擅自節省工料情節重大者）、第8款（無正當理由不履行本契約者）、第9款（查驗或驗收不合格，未於通知期限內依規定辦理者）之違約事由，為士傑公司所否認，經查：
⑴依系爭契約第20條第2項規定，同條第1項第5款所稱遲誤履約
期限，情節重大，係指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上（見原審卷一第187頁）；而履約進度因可歸責於士傑公司致落後達預定進度10％，且經通知限期改善未積極改善者，勁強公司則可依系爭契約第5條第2項第1款暫停給付價金致情形消滅為止（見原審卷一第169頁反面）。
①勁強公司所舉證人即系爭工程品管師黃鈺婷雖證稱：士傑公
司從103年4月開始就趕不上原訂安排的工程進度，按照原訂的工程進度當時就要完成整個機水電的安裝，當時整個的土木建工程都已經大致完成，並開始油漆粉刷。士傑公司工程進度落後，勁強公司就請士傑公司加派人手、工班入場施作，但是士傑公司沒有加派工班、人員趕上進度，勁強公司在每週工地協調會議不斷催促，士傑公司負責人在會議中有承諾會加派人手，這樣的情形持續到8月，士傑公司在此期間雖然仍有進場施作但沒有趕上工程進度，103年8月10日士傑公司負責人有請工務經理駱俊全幫忙找工班，兩造於103年8月10日簽訂協議書後，103年8月11日起就有勁強公司幫忙調派的工班人員進場施作，此後除了士傑公司的負責人有到場外，士傑公司就沒有自行調派工班人員進場施作；士傑公司按照進度表於103年7月31日的進度要達到88％，但按照預定應完成施作的工項及價金，與實際查驗士傑公司已完成的工項及價金之比例換算只有53％，我有跟士傑公司確認，但士傑公司不承認當時進度落後。這些進度表、管制表都有經過建築師及監造單位的認可等語（見本院卷二第84至85頁）。
然依陳志庸建築師事務所「新北市三峽區三峽國民小學老舊校舍第二期整建工程」自103年8月1日起至完工之監工日報表（下稱監工日報表，原審卷一第232至384頁），參酌陳志庸建築師事務所106年3月7日函（本院卷一第133頁），可知系爭工程於103年10月6日前之工程整體進度因水電缺失較多而有些微落後情形，103年7月份至10月份之估驗計價單，因工程進度落後未逾10％，依約無須對勁強公司停止計價，僅就工程缺失部分通知勁強公司改善，顯然系爭工程整體進度尚無落後20％之情事。則證人黃鈺婷證述是否屬實，已非無疑。
②據證人陳志庸證稱：依工程來說，我們是看整體工程進度表
，監工日報表是由營造廠提出，經由監造單位審查，再由業主核定，據以執行工程。我們會去看實際進度跟預定進度，來判定有沒有遲延，本件實際進度跟預定進度以監造日誌來看，到（103年）10月才有遲延情形。缺失部分，從工程開始開工以來，一定會有缺失產生，缺失由我們現場監造人員開缺失改善單，會同廠商，由承包商作改善（見原審卷九第60頁反面）、監造主任唐固堅亦證稱：勁強公司在每個月的進度，跟我們請的工程款跟進度都相符，因為我們是依照進度換算請款金額。所以如果水電有遲延就用土建的進度去補；工程有關水電的部分，是徐浩勇比較清楚；合約工程進度跟現場實際施作的工程進度一定要符合，進度落後到10％就不能請款；係按照進度表進度認定工程是否遲延，系爭工程請款進度並無因為遲延而造成無法如期請款的情形（原審卷九第57至58頁反面），系爭工程監造人員徐浩勇證稱：在我離職前，系爭工程沒有因遲延被業主罰款情形；系爭工程配合營造施工沒有遲延；現場情況會造成預估進度跟實際進度不一樣，這在一般工程是合理的，像營造廠作連續壁，預估是3個月，可能2個月就完成，多的那1個月會配合趕工繼續施作；營造廠一趕工，施作時間壓縮，水電配合一起施作，後面的工期自然有部分就會提早完成，現場情況可能因為天候關係沒有辦法預料，本件工程都有配合進度。預估進度跟實際進度不一樣，並不代表就是遲延，因為營造廠在趕工，水電配合施作，就像我剛才說的，如果預定工期是3個月，2個月就把某部分工程完成，就可以剩下的1個月完成剩下的工程，就會跟預定進度不一樣，但是只要實際進度沒有逾越預定的完工期限，就沒有遲延（原審卷九第53頁正、反面）各等語，可知系爭工程於士傑公司退場前並無發生遲延進度超過10％而應停止計價，或遭業主遲延罰款之事，更無黃鈺婷所述士傑公司應於103年7月31日完成88％施工，但工程實際進度只有53％之情形，縱有實際施作進度落後預定施工進度網狀圖及施工預定進度表所載各項分段管制進度，應係配合土建工程所致，非可歸責於士傑公司。勁強公司徒憑主觀認知士傑公司落後進度逾10％而停止第9期估驗計價，或逕以陳志庸建築師事務所106年6月20函覆內容換算水電於第15、16次估驗落後比例分別為33％及40％，遽謂士傑公司有落後進度達10％情形，均不可取。
③至勁強公司提出協調會議紀錄（原審卷一第73至93頁），無
非係整建工程全部協力廠商之例行會議，並非僅針對士傑公司工程延宕所召開，多係通知士傑公司完成某工項或配合營建工程施作，並未具體指摘士傑公司有何延宕，均無足證明有何可歸責士傑公司事由遲延履約期限達20％，且日數達10天以上。故勁強公司執此主張勁強公司有系爭契約第20條第1項第5款事由，洵無可採。⑵勁強公司復主張：士傑公司已完成施工項目不實在，包括配
電盤開關箱銅排寬度不足而不符送審規範、L1E1及R1E1警衛室開關箱尚未施作、PK2尚未完成、地板排水沒有施作、拖布盆排水管徑不符，及A棟揚水管管徑與圖說不符（本院卷二第108頁），擅自減省工料情節重大，有系爭契約第20條第1項第7款之事由云云，提出現場照片為憑（見原審卷一第109至133頁、第137至140頁）。惟：勁強公司為修補士傑公司退場前已施作部分之各項缺失，共計支出修繕費用115萬2692元，至於配電盤開關箱銅盤寬度不足部分，依109年12月29日鑑定報告，認為士傑公司所提供資料在程序上有依照規定，雖合乎規範要求，但事後監造單位於查驗時發現銅盤寬度不符合圖說規定，要求重新更換，有重新更換就需要減帳，金額依監造單位核算包含拆除合計合理工程費用為40萬3536元，業經本院認定如前，占勁強公司已完成部分之工程款比例甚微。參諸整建工程自103年8月1日至10月5日監造報表，除103年9月30日記載「不合格品改善通知及追蹤表函文勁強改善水電缺失」外，並無機水電工程缺失之記載（見原審卷一第232至297頁），證人徐浩勇亦證述：施工瑕疵一定會有，但大致上都可以改正（見原審卷九第50、54頁）、陳志庸證述：唐固堅跟我報告，大多是水管不通、阻塞或一些沒有做好，這些都可以改善且都有改善（見原審卷九第61頁）各等語，尚難認士傑公司有何偷工減料情節重大情形。至勁強公司提出前揭協調會議紀錄（原審卷一第73至93頁），亦不足證明士傑公司有偷工減料情節重大，查驗不合格且未於通知期限辦理之情形；遑論系爭工程係配合營造工程進度施作，勁強公司於士傑公司完工前，即片面終止契約禁止士傑公司入場施作，勁強公司復未就此利己事實提出證據以實其說，故勁強公司此部分主張，亦無足採。⑶勁強公司又主張經查驗士傑公司缺失甚多且施工品質不佳，
士傑公司於103年9月10日不敢承諾趕工進度，士傑公司負責人弟媳江培菁因施工有偷工減料，所有進度無法達到，致施工品質有重大瑕疵而向勁強公司總經理下跪道歉，有系爭契約第20條第1項第8款規定無正當理由不履行契約之情，提出林瑞圖議員協調會錄影光碟及譯文（本院卷一第46至51頁）、下跪哭訴之照片（原審卷一第141頁）為憑。惟：綜觀上開譯文可知該協調會係因士傑公司請求勁強公司給付工程款爭執而召開，會中勁強公司總經理張志岳因不滿士傑公司負責人妻弟江培菁之子陳彥璋言論而出言斥責（見本院卷一第48頁反面至50頁），其後才有江培菁下跪道歉之情形，士傑公司抗辯：該協調會目的僅為解決機電工程款遲未給付問題，並非協調改善缺失，士傑公司員工江培菁係因勁強公司總經理張志岳當場指摘系爭工程有瑕疵並出言恫嚇，為領取工程款並請求張志岳不要傷害其兒子才下跪，並非承認工程品質有重大瑕疵或不履約情事等語（本院卷二第117頁反面），應非虛妄。縱士傑公司施作有瑕疵，亦屬勁強公司得否請求瑕疵修補或損害賠償之問題，難認士傑公司有故不履行契約之情形。勁強公司執此主張士傑公司有系爭契約第20條第1項第8款之終止事由，洵非有理。⑷勁強公司另主張：士傑公司有多項施工缺失，迭經監造單位
陳志庸建築師事務所於103年10月10日、21日、11月20日及12月4日函列各項缺失催告補正改善未果，因認有系爭契約第20條第1項第9款查驗不合格，未於通知期限內依規定辦理之終止事由。惟：監造單位曾於103年7月21日以系爭工程水電管線施作配置部分與結構體銜接處、泥作部分均未確實修補，通知勁強公司限期室內裝修前改善完成，業於同年11月28日改善完成（見本院卷一第144頁）；勁強公司已終止系爭契約，並於103年10月6日禁止士傑公司進場施作，監造單位前揭103年10月10日、21日、11月20日、12月4日函列各項施工缺失則均係於士傑公司遭勁強公司禁止進場後所為，士傑公司亦無從進場補正瑕疵，難認士傑公司於103年10月6日前有經查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情形。勁強公司提出之協調會議紀錄（原審卷一第73至93頁），亦無足證明士傑公司有逾期未補正改善之情形，勁強公司復未提出其他證據以實其說，故勁強公司此部分主張，亦無憑採。⒊準此，勁強公司反訴主張士傑公司有系爭契約第20條第1項第
5款、第7款、第8款、第9款之事由，均不足採，固難認士傑公司有何約定終止事由。然勁強公司除發函終止系爭契約外，更禁止士傑公司進場施作，並另覓永豐隆公司接續施作並負責修繕瑕疵，顯然勁強公司已無意由士傑公司繼續完成系爭工程，自得為民法第511條規定任意終止系爭契約，仍應認系爭契約業已合法終止。
㈤勁強公司依系爭契約第17條第1項、第20條第5項規定反訴請
求士傑公司給付終止契約後至103年10月31日之代墊施工費、懲罰性違約金、另行發包費用，均為無理由：⒈按定作人依民法第511條規定於工作未完成前任意終止契約，
與行使契約約定終止權，雖均使承攬契約向後失其效力，然依民法第511條規定終止契約，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害，定作人不當然得依承攬契約之約定請求承攬人負擔未完成工作之費用，或債務不履行損害賠償責任。
⒉系爭契約第20條第5項約定：「契約經依第1款（應指第1項各
款）規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方」（見原審卷一第187頁正、反面）。本件勁強公司主張士傑公司有系爭契約第20條第1項第5款、第7款、第8款、第9款之事由，均不足採，而係依民法第511條規定任意終止契約，業經本院認定如前，亦無可歸責於士傑公司之事由致終止系爭契約，依上說明，自無系爭契約第20條第5項約定或民法493條第2項規定之適用。是勁強公司反訴請求士傑公司依系爭契約第20條第5項約定給付終止契約後至103年10月31日代墊施工費、另行發包費用1269萬399元，並依系爭契約第17條第1項規定自103年8月1日至12月31日竣工日止以系爭工程總價千分之1計付懲罰性違約金722萬9250元，均無理由，不應准許。㈥士傑公司請求返還系爭支票為有理由：⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參照）。士傑公司為承攬系爭工程，提供面額共計472萬5000元之支票4紙供履約擔保，約定於系爭工程配合業主完成整體工程進度比例達25％、50％、75％、100％時，勁強公司無息分批退還士傑公司等情，有士傑公司簽署授權書為證(見原審卷一第15頁）。士傑公司簽發系爭支票係為擔保系爭工程之履行，為兩造所不爭執，參酌系爭契約第14條第6項規定，勁強公司於系爭契約終止日如有系爭契約第14條第6項各款情形，始得部分或全部不發還（見原審卷一第181頁反面至182頁）。⒉勁強公司雖主張士傑公司有系爭契約第14條第6項第3、4、5
、7、9款之原因，且未完成系爭工程，無庸返還系爭支票云云。惟：勁強公司主張依系爭契約第20條第1項第5、7、8、9款等終止契約為無理由，復未舉證士傑公司有何可歸責之事由，而勁強公司終止契約前，就士傑公司已完成系爭工程（含追加工程）部分應付之工程款，扣除勁強公司代施作支出人力費用220萬1993元及材料費用70萬7980元、勁強公司為修補士傑公司施作瑕疵所受修繕費用損害115萬2692元後，仍有餘額，業經本院認定如前；又系爭工程業已完工，勁強公司依民法第511條規定終止系爭契約，對於士傑公司亦無懲罰性違約金、另行發包費用債權，復查無系爭契約第14條第6項上開各款情形，士傑公司提供系爭支票作為履約保證之擔保目的已不存在，勁強公司抗辯無庸返還系爭支票，難謂有理；士傑公司主張勁強公司應返還系爭支票，洵屬有據。
八、綜上所述，士傑公司依民法第490條、系爭契約第3條、第5條、第14條之規定，請求勁強公司給付1834萬4269元（計算式：167,100＋1,124,089＋17,053,080＝18,344,269），及自104年10月23日起（見本院卷四第191頁、原審卷六第143至147頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並返還系爭支票部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為勁強公司敗訴之判決，並就給付金錢部分為准、免假執行之宣告，自有未洽，勁強公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為勁強公司敗訴之判決，就給付金錢部分為准、免假執行之宣告，並無不合。勁強公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回士傑公司所為請求之不應准許部分（即請求勁強公司給付263萬8337元本息部分），核無違誤。士傑公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。勁強公司依系爭契約第20條第5項規定反訴請求士傑公司給付427萬5006元本息，為無理由，應予駁回，原審駁回勁強公司之反訴，理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，勁強公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第78條、第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件勁強公司之上訴為一部有理由、一部無理由；士傑公司之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
書記官 林初枝附表：
編號 支票號碼 票面金額( 元) 付款人 受款人 1 PT0000000 1,181,250 台北富邦商業銀行北投分行 勁強營造有限公司 2 PT0000000 1,181,250 台北富邦商業銀行北投分行 勁強營造有限公司