臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第752號上 訴 人 祭祀公業高佛成法定代理人 高清雲被 上訴人 財團法人高佛成基金會法定代理人 高春長被 上訴人 高倪雪即臺北市私立景安老人長期照顧中心
吳米加即臺北市私立美安老人長期照顧中心共 同訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年6月15日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1234號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。所謂非法人團體，係指有一定名稱及事務所、營業所，並有一定目的及獨立之財產。另按祭祀公業條例雖已於民國97年7月1日施行，惟祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議參照）。本件上訴人祭祀公業高佛成雖並未向主管機關為祭祀公業法人登記，為上訴人所自陳（見原審卷二第102頁反面），惟上訴人有一定之名稱，現以其管理人高清雲為其對外代表人（詳後述），以臺北市○○區○○街○巷○號高佛成祖厝為其祭祀地點，並以祭祀高佛成公及歷代祖先為其主要目的，且有獨立之財產等情，有祭祀公業高佛成規約書（下稱系爭規約，見原審卷二第127頁）、財產清冊（參臺北市文山區公所105年10月17日函文附件資料，置於卷外）可證，是上訴人自屬非法人團體，而有當事人能力，合先敘明。
二、本件上訴人之法定代理人為高清雲，其代表上訴人起訴、上訴均屬合法：
㈠查高清雲、高明來、高兆銘、高呈祥、高成賢、高清松、高
鵬洲、高亮一、高宏基、高德三、高泉萬、高泉吉、高泉發（於起訴後之103年9月29日死亡）（下稱高清雲等13人，扣除高泉發後稱高清雲第12人），前經德律聯合法律事務所以100年8月23日德倫字第01000823829號函、檢附派下員推舉同意書等文件，主張高清雲等13人業經上訴人派下員3分之2同意推舉為管理人，向臺北市文山區公所（下稱文山區公所）申請管理人變更之備查，經文山區公所於100年8月30日北市文文字第10032143200號函准予備查等情，有上開文山區公所備查函在卷可證（見原審卷一第187、188頁），並經本院調取該次備查資料（影本置於卷外）查閱無訛。而高清雲等13人復於100年9月3日召開第二屆管理人第一次會議，選舉高清雲為上訴人之代表人一節，復有上開會議紀錄在卷可證（見本院卷一第158頁）；參以高清雲等13人均具名委任劉緒倫律師為訴訟代理人，向原法院提出民事起訴狀為本件訴訟（見原審卷一第2頁至第8頁），高清雲、高明來、高兆銘、高呈祥、高成賢、高清松、高鵬洲、高亮一、高宏基等9人復均於民事聲明上訴理由狀具名提起上訴（見本院卷一第13頁至第15頁），堪認本件起訴、上訴均經管理人過半數之同意。是依上開規定，本件上訴人由管理人之代表人高清雲為法定代理人提起本件訴訟並上訴，自屬合法。上訴人於起訴狀、上訴人併列其他管理人為上訴人法定代理人，僅屬贅載，不影響高清雲合法代理上訴人起訴、上訴之效力。
㈡被上訴人雖否認高清雲等13人係於100年8月間經合法推舉之
上訴人管理人，並抗辯：高清雲等13人雖迭經原法院100年度訴字第4535號、本院102年度上字第829號及最高法院104年度台上字第1703號判決確定彼等為上訴人之合法管理人，惟上開確定判決業經高春長等人提起再審，經本院104年度再字第52號駁回再審後，現提起第三審上訴中，另有訴外人高啟瑞對上開本院102年度上字第829號確定判決提起第三人撤銷之訴，該案現由最高法院審理中，故高清雲等13人不得代表上訴人提起本件訴訟云云。經查：上訴人於78年間向臺北市木柵區公所（下稱木柵區公所）申報規約書1件（即系爭規約，規約之有效與否，詳後述），該規約書第6條載明：「本公業管理人之選任應經派下員大會以全體派下員過半數之開會決議或全體派下員三分之二以上簽名方式，同意為之，解任時亦同」，經木柵區公所78年7月10日北市木民字第8458號函同意備查（見原審卷二第127頁）；復依97年7月1日施行之祭祀公業條例第16條第4項亦規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」。由此足認，上訴人管理人之選任，不論依系爭規約或祭祀公業條例第16條第4項規定，如經全體派下員3分之2以上簽名同意方式選出者，即屬合法。經核高清雲等13人於向文山區公所備查時所提出之派下員同意書等相關文件，可認高清雲等13人確已獲上訴人全體派下員（原588人，扣除行方不明人數23人後為565人）3分之2（即392人，565人×2/3 =377人）以上即383名之同意當選為管理人，原法院100年度訴字第4535號、本院102年度上字第829號確定判決亦同此認定（見本院卷一第172頁至第188頁），復經本院調取上開卷宗核閱無訛；本院102年度上字第829號事件之上訴人雖對於上開確定判決提起再審之訴（見本院卷一第162頁至第166頁），惟業經本院以104年度再字第52號事件駁回再審（見本院卷一第334至337頁）；高啟瑞對本院102年度上字第829號確定判決所提起之第三人撤銷之訴，亦經本院以104年度撤字第1號判決駁回在案（見本院卷二第85至86頁），並經本院調取上開卷宗查閱屬實。被上訴人復未能舉證證明高清雲等13人於100年間經選任為上訴人之管理人之要件或過程有何瑕疵或欠缺，是其抗辯上訴人未經合法代理提起本訴或上訴云云，自無足採。又上開本院104年度再字第52號事件、104年度撤字第1號判決，經提起上訴後，雖現仍由最高法院審理中（見本院卷一第329頁至330頁、104年度撤字第1號事件卷二第3頁至第7頁），惟尚無礙於本院上開認定，併此敘明。
㈢上訴人於起訴時贅列為法定代理人之一之上訴人管理人高泉
發，於起訴後之103年9月29日死亡（見原審卷二第11頁），惟高泉發本毋庸列為上訴人法定代理人，業如前述，其於死亡之時復同時喪失上訴人管理人之身分，故本件並無承受訴訟之必要，原審准許高泉發之繼承人即訴外人高翁素娥、高樹根、高文強、高文輝、高慧慧承受訴訟之聲請，尚有誤會，併此敘明。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審請求：「㈠被上訴人財團法人高佛成基金會（下稱高佛成基金會）、被上訴人高倪雪即臺北市私立景安老人長期照顧中心（下稱高倪雪）應各給付上訴人新臺幣（下同）113萬1,565元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付上訴人4萬8,614元，如任一人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。㈡高佛成基金會、被上訴人吳米加即臺北市私立美安老人長期照顧中心（下稱吳米加）應各給付上訴人37萬3,992元，及自民事追加暨補充理由狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付上訴人4萬8,614元，如任一人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付義務。㈢高佛成基金會應再給付上訴人559萬5,257元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付上訴人2萬4,306元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」（見原審卷二第165頁反面至第166頁）。
嗣上訴人為一部上訴後，復將原本請求被上訴人為不真正連帶給付部分，擴張為連帶給付，並為後述之上訴聲明（見本院卷二第244頁反面），核其所為係屬在同一基礎事實下擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，毋庸對造同意，先予敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000號土地（面積536平方公尺，下稱系爭土地）為上訴人所有，訴外人高春長、高萬鍾、高春吉、高章陽、高人達、高德發等人違法擔任上訴人管理人期間，於88年4月15日，於坐落系爭土地、臺北市○○區○○段○○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號建物（下稱系爭建物）之新建工程（下稱系爭工程）進行至60%時，將起造人由上訴人變更為彼等所掌控之高佛成基金會，並由上訴人繼續支付系爭工程興建款項，系爭工程完工後，高佛成基金會未得上訴人之同意，將系爭建物1、2樓出租予高倪雪，3、4樓出租予吳米加。高佛成基金會明知其占用系爭土地無法律上權源，仍於系爭土地上興建系爭建物，屬故意或過失不法侵害上訴人就系爭土地之所有權，致上訴人受有不能利用系爭土地之損害；高倪雪、吳米加雖係向高佛成基金會承租系爭建物，惟彼等利用系爭土地未得上訴人同意，復未查核系爭建物是否有占用系爭土地之合法權源，亦屬無權占有，因過失而侵害上訴人對系爭土地之所有權，與高佛成基金會共同侵害上訴人就系爭土地之所有權，而受有相當於租金之不當得利。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段侵權行為法律關係請求被上訴人負損害賠償責任，或依同法第179條不當得利法律關係，請求高佛成基金會、高倪雪各返還自98年12月23日起之不當得利113萬0,659元及自100年12月1日起按月給付相當於租金之不當得利4萬8,614元，如任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，併請求高佛成基金會、吳米加各返還自100年4月11日起之不當得利37萬3,99 2元及自100年12月1日起按月給付4萬8,614元，如任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，另請求高佛成基金會扣除前揭金額後，返還自起訴時回溯5年內相當於租金之不當得利549萬0,211元及自100年12月1日起按月給付2萬4,306元，並願供擔保請准為假執行之宣告等語。【原審駁回上訴人超過上開金額範圍部分之請求，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍內】
二、被上訴人則以：上訴人為因應政府鼓勵祭祀公業申請登記為財團法人，使祀產歸入財團法人財產俾利管理用益公開化，於87年1月15日與高春吉、高清輝、高春長、高丕振、高人達、高全啟、高超然、高軟、高正信、高章陽、高德發、高天賜等12人（下稱高春吉等12人），就成立高佛成基金會所需之財產來源，簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），約明由上訴人提供3千萬元信託予高春吉等12人，並由高春吉等12人以彼等名義捐贈高佛成基金會，另由上訴人出資購買臺北市○○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高清輝、高德發、高天賜，並再信託高清輝、高天賜捐贈高佛成基金會，雙方聲明高佛成基金會永久存立，其運作依基金會章程，如因特殊原因解散，其財產依章程規定歸地方自治團體，高春吉等12人及彼等繼承人不得主張剩餘財產為私有，亦不得侵吞，否則上訴人有權請求返還等內容，並於98年4月7日經公證人即訴外人張明偉做成認證書。嗣針對系爭土地借用事宜，上訴人與高佛成基金會復於88年2月20日，在訴外人徐南城律師（已死亡）見證下，簽訂土地借用契約書（下稱系爭借用契約），在高佛成基金會同意將系爭建物之第5層全部無償提供做為上訴人之永久祠堂，系爭建物所有權轉讓時，受讓人亦應承受此項義務，否則需賠償上訴人損失等條件下，約定系爭土地無償借予高佛成基金會使用，高佛成基金會並有永久使用基地之權利；系爭借用契約亦經張明偉認證在案。故高佛成基金會使用系爭土地確有合法權源，高倪雪、吳米加復均係合法向高佛成基金會承租系爭建物使用，均非故意或過失侵害上訴人之所有權。縱上訴人前揭主張屬實，侵權行為人亦為高春長等人，而非被上訴人，況系爭借用契約係於88年2月20日簽訂，上訴人於100年11月4日始提起本訴，已逾2年時效，被上訴人爰為時效抗辯。故上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任或不當得利返還之責，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為前開訴之擴張，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡高佛成基金會、高倪雪應連帶給付上訴人113萬0,659元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月連帶給付上訴人4萬8,614元。㈢高佛成基金會、吳米加應連帶給付上訴人37萬3,992元及自民事追加暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年2月1日起按月連帶給付上訴人48,614元。㈣高佛成基金會應給付上訴人549萬0,211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付上訴人2萬4,306元。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第111頁反面、第156頁反面、第202頁反面、原審卷二第194頁反面至第195頁）：
㈠上訴人於77年至84年間經主管機關備查之管理人為高春長、
高萬鍾、高德發、高人達、高章陽、高春吉、高全啟、高天賜、高正信、高軟、高銘稔、高清輝、高銘芽、高超然、高水土、高丕振、高連生、高盛正、高學榮共19人。
㈡系爭土地為上訴人所有，上訴人原擬於系爭土地興建建物而
施作系爭工程，於88年4月15日系爭工程興建進度達60%時，起造人由上訴人變更為高佛成基金會，並由上訴人繼續支付工程款。
㈢系爭工程完工後，坐落系爭土地之系爭建物於90年4月17日為建物第一次登記時登記為高佛成基金會所有。
㈣高佛成基金會於98年12月23日將系爭建物1、2樓出租予高倪
雪（個人），租期自是日起至104年2月22日止，雙方合意前揭租約於99年12月31日提前終止，另高佛成基金會與高倪雪（此處為台北市私立景安老人長期照顧中心）另訂100年1月
1 日起至109年12月31日止之租約。㈤高佛成基金會於98年12月23日將系爭建物3、4樓出租予吳米
加（個人），租期自是日起至104年12月22日止，雙方合意前揭租約於99年12月31日提前終止，另高佛成基金會與吳米加（此處為台北市私立美安老人長期照顧中心）另訂100年1月1日起至109年12月31日止之租約。
㈥高倪雪、吳米加均有按期繳交租金予高佛成基金會。
五、依兩造陳述觀之，本件應審究者為：㈠被上訴人是否無權占有系爭土地？㈡上訴人依民法侵權行為、不當得利法律規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人損害，或連帶返還相當於租金之不當得利，是否有理由？若有理由，金額若干？爰分述如后。
六、被上訴人是否無權占有系爭土地？㈠觀諸高佛成基金會所提出之84年5月17日上訴人派下員代表
會議紀錄記載：「主席報告：本公業祖厝破漏不堪，為達慎終追遠，故擬興建祖厝供祭祖祀典，因祭祀公業非法人團體性質，與法人尚有差異，目前地政法令新建之房屋或取得之土地登記為祭祀公業恐有困難，且有關法令欠缺，常因人事變遷產生派下員與祭產紛擾，本公業自78年7月核備辦理管理人變更登記後即有此種困擾，綜觀今財團法人之法令完備，公益團體都趨向財團法人化，已為現代化之趨勢，為祈本公業長久安定，並使本公業制度化、現代化，公業成立之初期諸多派下員提議將本公業財團法人化，即成立財團法人（基金會）是否可行，請各代表前來商議。討論事項：一、成立財團法人高佛成基金會籌備委員會，並由委員依法定程序向主管機關辦理財團法人高佛成基金會設立登記。決議：全體代表一致同意通過。二、推舉籌備委員會委員請討論。決議：推選高萬鍾、高春吉、高正信、高天賜、高章陽、高清輝、高春長、高丕振、高超然、高全啟、高泉發、高德發、高人達等13位為委員（按：除高泉發外，餘12人均為上訴人77年至84年間經備查之管理人）。」（見原審卷二第108至110頁），可知上訴人派下員代表於前揭會議中，為達到使上訴人制度化、現代化之目標，已做成將上訴人財團法人化並成立高佛成基金會之決議，並推舉籌備委員會委員著手進行相關事宜。另上訴人之管理人先於86年11月15日召開會議，該次會議紀錄載明：「...討論事項：一、公業自文山區公所核准備查後，歷次會議急欲改為財團法人，請討論。決議：經洽內政部宗教司指導公業可以現金捐獻成立財團法人高佛成祠堂基金會，本公業通過先予捐出新臺幣參仟萬元，財產部分：①不動產○○○區○○段○○段○○○○號。○○○區○○段○○段167、167之2地號與建商合建分得之所有建築坪數與土地產權。」等內容（見原審卷二第111頁正反面）；復於88年2月13日召開會議，會議紀錄載明：「...五、討論事項：1.為配合政府清理祭祀公業政策，健全祖祠組織，按公業規約（第7條：本公業財產之處分移轉規定由全體派下員過半數推舉之管理人2/3以上之同意為之。）之精神，於86年11月15日會議決定委託登記以高春吉、高清輝、高春長、高天賜、高德發等5人代表捐獻成立財團法人高佛成基金會，已於88年1月25日北市文民字第8820283000號函通知臺北市政府民政局同意備查，公業可轉移基金會與不動產，如何轉移，請討論。決議：按規約第7條原則下辦理：①公業改建祖祠因限於祭祀公業不得置產的限制，無法取得房屋財產權狀，通過變更起造人為財團法人高佛成基金會，②通過現有現金分期轉移為財團法人基金。③祖厝坐落之萬慶段二小段167地號土地（按：即系爭土地）提供財團法人高佛成基金會永久使用。雙方委請律師辦理契約存證。2.公業對財產之管理外，其他業務運作委託財團法人高佛成基金會代為全權處理，請討論。決議：通過委託財團法人高佛成基金會處理本公業所有業務，若因款項不足，請公業予以補助。」等語（見原審卷二第113至114頁）。可見上訴人管理人於前揭會議中，亦已承84年間上訴人派下員代表會議之決議宗旨，就高佛成基金會之成立、上訴人財產移轉予高佛成基金會名下或提供高佛成基金會永久使用等相關事宜做成決議。
㈡復按祭祀公業管理人之選任契約，係類似委任之無名契約（
最高法院71年度台上字第2770號民事裁判意旨參照），祭祀公業於管理人任期屆滿後如未選任新管理人，應由何人執行管理人職務，相關法令於此並無規定，如祭祀公業規約於此亦無因應之規定，審酌在新任管理人尚未改選產生前，就祭祀公業權益之維護與保持仍有其必要，基於管理人係祭祀公業之執行機關，其地位類似股份有限公司之董事，應類推適用公司法第195條第2項前段：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」之規定，以避免無人管理祭祀公業財產，致生祭祀公業法人及其派下員損害之情形。準此，祭祀公業管理人任期雖已屆滿，而未改選，原管理人自仍得繼續執行其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅（臺灣高等法院《81》廳民一字第2696號法律座談研討意見參照，見原審卷一第214頁）。而前述2次上訴人管理人會議召開時，雖78年間經備查之管理人已任期屆滿（此為被上訴人所不爭執，見本院卷二第269頁），但上訴人並未選出新任管理人，系爭規約亦無因應之規定（見原審卷二第127頁），揆諸上開說明，應認78年間經備查之管理人仍應繼續行使其管理人權限。而78年間經備查之管理人原有19名，其中除高銘稔、高銘芽、高水土、高連生、高盛正、高學榮6人在86年11月25日召開管理人會議前即已陸續死亡，為兩造所不爭執外（見本院卷二第164頁反面）；高春吉、高萬鐘經原法院79年度全字第764號裁定在聲請人高木貴等6人提供200萬元之擔保後，不得以上訴人管理人名義對內行使管理人職權、對外代表上訴人為任何行為，並經該案聲請人高木貴等6人聲請為假處分之強制執行在案，嗣高春吉部分經原法院以90年度全聲字第144號裁定撤銷上開假處分裁定，聲請人高木貴等6人復於91年4月間具狀撤回假處分強制執行等情，有上開裁定、原法院79年民執全戊字第542號函、民事撤回強制執行聲請狀等件在卷可證（見本院卷二第131至第133、183、197至199頁），則自79年起至假處分撤銷、強制執行撤回為止之該段期間，高春吉、高萬鐘自不得行使上訴人管理人權限；高章陽經原法院82年度訴字第2960號確定判決確認管理人委任關係不存在（見本院卷一第252至第265頁反面），未據高章陽提起上訴人而告確定，為兩造所不爭執（見本院卷二第112頁、181頁）；高天賜、高清輝及訴外人高扶宇（因繼承關係而為高超然之承受訴訟人，見本院卷一第278、279頁）均經本院93年度上更㈢字第114號判決確認彼等對上訴人之派下權不存在，且於判決理由中載明高扶宇未能提出證據證明其祖先為上訴人之設立人，故其派下權不存在等語（見本院卷一第304至309頁），依系爭規約第5條管理人係由派下員中選任之規定，高天賜、高清輝、高超然亦無從合法擔任管理人。從而，扣除上開12人後，於86年11月15日、88年2月13日可合法參與管理人會議之管理人，僅餘高春長、高德發、高人達、高全啟、高正信、高軟、高丕振等7人，堪以認定。而上開7人中，均有參與88年2月13日之管理人會議，另除高正信外，其餘6人均有參與86年11月15日管理人會議等情，亦有上開會議紀錄「出席人員」欄簽名可證（見原審卷二第111、113頁）。參以系爭規約第7條約定：「本公業財產之處分移轉（包括設定負擔）規定由全體派下員過半數推舉之管理人三分之二以上之同意為之」等語（見原審卷二第127頁），堪認上開二次會議均經管理人合法決議。
㈢另上訴人於87年1月15日，與高春吉等12人簽訂系爭信託契
約，約定由上訴人提供3千萬元信託予高春吉等12人，並由高春吉等12人以彼等名義捐贈高佛成基金會，由上訴人出資購買臺北市○○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高清輝、高德發、高天賜名義，並再信託高清輝、高德發、高天賜捐贈高佛成基金會，雙方聲明高佛成基金會永久存立，其運作依基金會章程，如因特殊原因解散，其財產依章程規定歸地方自治團體，高春吉等12人及渠等繼承人不得主張剩餘財產為私有，亦不得侵吞，否則上訴人有權請求返還等內容，此有系爭信託契約在卷可證（見原審卷一第147至149頁）。復於88年2月20日與高佛成基金會簽訂系爭借用契約，內容略以：「…一、甲方（按即上訴人）同意將臺北市○○段○○段○○○○號土地面積五三六平方公尺所有權全部無償但有條件借給乙方（按即高佛成基金會）使用（條件內容如本約第11條）。二、乙方在前開一六七地號土地上，所有門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號房屋一至五樓一棟，…三、借用期限：乙方有永久使用基地之權利。四、甲方拋棄民法第四七０條規定之隨時請求返還借用物之權利。五、甲方同意乙方無償使用，日後亦同意不請求任何使用費或類似之費用。…十一、乙方同意將第二條房屋之第五層全部無償提供作為甲方之永久祠堂，該房屋所有權轉讓時，受讓人亦應承受此項義務，不得異議，否則應賠償甲方損失。…」等語（見原審卷一第153至155頁）。而系爭信託契約、系爭借用契約於訂立時均經徐南城律師見證，惟因徐南城律師及部分簽約人死亡，為免日後爭議，故均於98年4月7日經張明偉就到場人之簽名做成認證書，有張明偉事務所98年度北院民認偉字第000164號、000163號在卷可稽（見原審卷一第144至147頁、第151至152頁）。則綜上事證觀之，堪認上訴人係依84年5月17日派下員代表會議決議成立高佛成基金會籌備委員會並選任籌備委員會委員，由委員依法定程序向主管機關辦理高佛成基金會之設立登記，嗣上訴人於86年11月15日、88年2月3日經斯時全體管理人3分之2以上同意，先後簽訂系爭借用契約、系爭信託契約後將上訴人所有之現金3千萬元及包括臺北市○○區○○段○○段000地號土地等不動產捐贈予高佛成基金會，並將系爭工程之起造人變更為高佛成基金會，且同意將系爭土地提供予高佛成基金會永久使用。故高佛成基金會抗辯伊係基於系爭借用契約有權占有系爭土地，並無無權占有情事等語，洵堪採信。
㈣上訴人固主張：上訴人於78年間向木柵區公所備查之系爭規
約未經全體派下員同意，為無效之規約，上訴人財產之處分移轉應依修正前民法第828條第2項規定，由全體派下員同意始可，系爭借用契約未經上訴人全體派下員同意，自對上訴人不生效力云云。惟查：
①按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號、100年度台上字第2268號民事裁判意旨參照）。
②依文山區公所105年10月17日函覆之上訴人相關備查檔存資
料顯示（置於卷外），高春吉、高萬鍾等人於78年間檢具「祭祀公業高佛成規約書」（即系爭規約）、派下員名冊等，送請備查，經木柵區公所78年7月10日北市木民字第8458同意備查在案，此參木柵區公所78年7月10日北市木民字第8458號函、聲請書及後附之系爭規約、派下員名冊即明（見外放備查檔存資料第1至7、14至17、24至44頁），又上開送請備查之文件中，尚有73年12月22日22代佛成公祖祠祭祀公業後裔代表籌備會第一次會會議紀錄、聲請書（聲請台北市政府民政局於上訴人74年1月13日派下員大會時派員到場）、大會程序表（討論議案包括「通過規約書」）等件（見外放備查檔存資料第11頁反面至第13頁反面）。復據證人即上訴人之派下員高登岸證稱：伊有參加上訴人73年12月22日22代佛成公祖祠祭祀公業後裔代表籌備會第一次會議，該次有通過規約書草稿，後來在過年後有參加一次會，有通過規約書，該次會議有2百人以上出席，地點在學校操場，有簽到，也有作成會議紀錄，表決時是舉手跟鼓掌通過，那天紀錄是高明芳等語（見本院卷一第243頁反面至第245頁反面）；證人高德發證稱伊曾參加74年1月13日在溪口國小舉辦之派下員大會等語（見本院卷二第203頁反面）；證人高清輝證稱：伊有參加74年1月13日在溪口國小舉辦之派下員代表大會，當天有通過規約書，是先舉手表決，應該有清點出席的人，通過後再全體鼓掌，那天參加的人有200人以上，有簽到，也有會議紀錄等語（見本院卷二第214頁反面至第215頁反面）；互核相符，堪認確有召開74年1月13日派下員大會之實。參以78年間主管機關同意備查之派下員名冊，其上共有399位派下員（見本院卷一第66頁反面至第86頁反面），足見74年1月13日當日在溪口國小舉辦之派下員代表大會，並經派下員半數即200人以上同意後通過系爭規約。雖證人高登岸、高清輝所證述之派下員大會召開地點，與文山區公所檔存資料聲請臺北市政府民政局派員到場之聲請書上記載之會議地點為溪口國小旁祖祠未盡相符，惟地理位置相近，且上開聲請書並非會議紀錄，本無法證明實際召開派下員大會之地點，衡情參與派下員大會之人超過200人，祖祠無法容納，故移至隔鄰溪口國小操場召開，亦屬合理，是尚無從以上開聲請書上記載開會地點與實際會議地點不同，即認證人所述不實。又證人高登岸、高德發已年逾75歲，高清輝年逾65歲，此參證人年籍資料即明（置於證物袋內），就派下員大會之細節或有記憶不清之處，惟彼等對於確有於上開時、地參與上訴人派下員代表大會之證述互核一致，高登岸、高清輝更清楚證稱該次會議有通過規約書，是亦不能因證人就該次會議細節部分記憶不清或與事實有所出入，即否認其證詞真實性。此外，依文山區公所檔存資料，高春吉、高萬鍾申請備查系爭規約時，雖無檢附74年1月13日之派下員大會會議紀錄，然衡酌文山區公所既未命其補正，顯見並非申請備查之必備文書，自不能以其闕漏現況，而反推當日並無召開派下員大會。
③75年11月18日修正之祭祀公業土地清理要點第14條第1項內
容固規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。」，惟修正前該要點並無相似規定（見本院卷二第77、78頁），自不得以75年間修正之上開規定，據以認定決議通過在前之系爭規約之效力。又依臺北市政府67年11月6日第376次擴大首長會報審議通過之「祭祀公業派下全員證明申請須知」，其中雖記載臺北市祭祀公業派下員申請核發派下全員證明時應具備文件規約書一份，並於說明欄記載：「過去經派下共同訂立規約章程或其他字據影本（附原件核符後發還)如過去無訂立者，則由全體派下立切結書負責。」（見本院卷二第258、259頁），惟上開申請須知既非法令，其上記載文義充其量僅具教示作用，尚不足據以認定規約書需經全體派下員同意始生效力。參以內政部70年5月22日台內民字第00000號會議紀錄決議第（三）項記載：「祭祀公業訂定規約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。」（見本院卷一第338頁正反面）；另臺灣省政府民政廳70年5月25日七０民五字第1946號函說明欄記載：「...㈢：「祭祀公業訂定規約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。...㈤祭祀公業管理及組織規約，可由申報人依第㈢項規定擬訂後，連同名冊等一併公告。....」等內容（見本院卷一第339頁），益證並無明確法令依據要求於74年間訂立之祭祀公業規約須經全體派下員同意始生效力。綜上各情，應認系爭規約僅須經派下員半數同意即合法生效。
④又高清雲等13人在另件確認祭祀公業管理權不存在之訴訟（
即原法院100年度訴字第4535號）中，曾共同委任訴訟代理人（除高泉吉外）具狀表示：高清雲等13人係依公業規約合法選任等語（見本院卷一第168頁）；另高清雲等13人經推選擔任管理人後，彼等委任德律聯合法律事務所以100年8月23日德倫字第01000823029號函向文山區公所申請管理人變更備查時，亦同時檢附系爭規約1份（見外放備查檔存資料，文山區公所100年8月30日北市文文字第10032143200號函後附資料））。足見擔任上訴人管理人之高清雲等13人（除高泉吉外），對於系爭規約確係合法通過生效乙節，在本件訴訟前亦予認同，是上訴人臨訟始就此部分予以爭執，亦與禁反言原則相悖。
⑤上訴人雖復主張縱74年1月13日確有召開派下員大會，惟被
上訴人仍無法舉證證明於74年1月13日到場參與會議、表決通過系爭規約之人，已達派下員之半數以上云云，然自74年1月間召開派下員大會迄今已逾32年，年代久遠，相關證物已難查考，強求被上訴人負擔過高舉證責任，有失衡平，觀諸前揭事證，應認被上訴人就系爭規約確屬合法有效一事，已盡其舉證之責。反觀上訴人未能舉出反證推翻系爭規約為合法有效之事實，其主張系爭規約云云，自無可採。上訴人就其財產處分既係本於系爭規約以管理人3分之2以上同意而為之，即無適用修正前民法第828條第2項規定，須全體派下員同意之餘地，上訴人主張系爭借用契約未經全體派下員同意故對上訴人不生效力云云，亦屬無據。
㈤上訴人復主張：高春長等原管理人於彼等任期屆滿後，假借
上訴人名義，簽立系爭信託契約、系爭借用契約，有害上訴人派下員全體利益，且非屬對祭祀公業權益之維護或保持必要之事務，且實質上屬自己代理或雙方代理，應屬無權代理，上訴人拒絕承認系爭信託契約、系爭借用契約，故該等契約對上訴人均不生效力云云。惟查，系爭信託契約係由高德發合法代表上訴人（另一出名代表上訴人之高天賜經確定判決認定與上訴人間管理人委任關係不存在，故無合法代表權限），與高春長、高春吉、高人達、高章陽、高全啟、高正信、高軟、高清輝、高超然、高丕振等人所簽立；系爭借用契約則由高春長、高德發、高人達、高全啟、高正信、高軟、高丕振（即是時為上訴人合法管理人全體）代表上訴人，與代表高佛成基金會之高春吉所簽立，此參上開契約即明。而高春長等原管理人係執行84年5月17日上訴人派下員代表會議之結論，進而做成捐獻現金予高佛成基金會、提供系爭土地予高佛成基金會使用、將上訴人業務委託高佛成基金會處理等決議，並簽立系爭信託契約、系爭借用契約據以執行上開決議內容等情，業如前述，故上開管理人各代表上訴人簽立系爭信託契約、系爭借用契約，當屬對祭祀公業權益之維護或保持必要之事務，自無逾越權限之情。再按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條本文規定甚明。而民法第106條禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明（最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。縱認代表權之行使亦有類推民法第106條規定原則禁止自己代表或雙方代表之適用，然查系爭信託契約之一造當事人，為非法人團體之上訴人，另一造為自然人，自不生自己代表或雙方代表之問題，另系爭借用契約之高佛成基金會代表人更非上訴人當時合法管理人，故本無自己代表、雙方代表之問題。縱認與上訴人簽立系爭信託契約其中之部分人士，實質上亦為上訴人管理人，而有決定上訴人事務、代表上訴人權限，仍生自己代表或雙方代表疑義，然依前揭說明，系爭借用契約是本於派下員代表會議、管理人會議之合法決議而來，不生逾越權限之問題，亦即此雙方代表之行為亦已得本人許諾而於法無違，亦不因上訴人現任管理人拒絕承認，即導致系爭信託契約、系爭借用契約失其效力。故上訴人主張系爭信託契約、系爭借用契約屬上訴人任期屆滿之管理人無權代理上訴人而為之，對上訴人不生效力云云，亦無可採。
㈥上訴人又主張：縱認系爭信託契約、系爭借用契約對上訴人
仍發生效力，然高佛成基金會違反系爭借用契約約定，未將系爭建物5樓交由上訴人管理，復未經上訴人同意允許高倪雪、吳米加使用系爭建物，上訴人已依民法第472條規定以101年6月7日民事準備（二）狀終止與高佛成基金會間之系爭借用契約，被上訴人仍屬無權占有系爭土地云云。然查，系爭建物5樓係作為上訴人祭祖之用，為兩造所不爭執（見本院卷一第111頁、原審判決第12頁），故尚與系爭借用契約中系爭建物5樓需提供上訴人作為祠堂使用之約定相符，另系爭借用契約本無約定系爭建物5樓須交付上訴人管理，且系爭建物之所有權人為高佛成基金會，此有系爭建物登記謄本在卷可證（見原審卷一第11頁），是高佛成基金會對系爭建物自有完整之使用管理權限，更有將系爭建物出租予他人使用之權能，故上訴人以高佛成基金會未將系爭建物5樓交付上訴人管理，或未經上訴人同意將系爭建物出租予高倪雪、吳米加使用，已違反系爭借用契約約定，故上訴人得終止系爭借用契約云云，自無可採。又依上開所述，高佛成基金會係合法本於系爭借用契約取得無償永久使用系爭土地之權利，上訴人復未能舉證證明高佛成基金會有何不法侵權行為，上訴人主張其得依民法第198條：「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」之規定拒絕履行系爭借用契約，亦屬無據。
㈦又高佛成基金會基為系爭土地合法借用人，其將系爭建物1
、2樓出租高倪雪，將系爭建物3、4樓出租吳米加，高倪雪、吳米加自亦有權利使用系爭建物坐落之系爭土地，彼等亦非屬無權占有，自屬當然。
七、上訴人依民法侵權行為、不當得利法律規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人損害，或連帶返還相當於租金之不當得利，是否有理由？若有理由，金額若干？查高佛成基金會係基於系爭借用契約有權占有系爭土地，已如前述，其占有系爭土地非無法律上之原因，又高佛成基金會基於系爭土地借用人身份將系爭建物1、2樓出租高倪雪，將系爭建物3、4樓出租吳米加，則高倪雪、吳米加使用系爭建物亦係基於彼等各自與高佛成基金會間之租賃契約而來，均非無法律上之原因，更無侵權行為可言，則上訴人依民法侵權行為、不當得利規定，請求被上訴人連帶賠償損害，或連帶返還相當於租金之不當得利，均屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第179條規定，請求：㈠高佛成基金會、高倪雪各給付113萬0,659元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付48,614元，如任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務；㈡高佛成基金會、吳米加各給付37萬3,992元，及自民事追加暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付4萬8,614元，如任一人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務；㈢高佛成基金會給付549萬0,211元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付2萬4,306元部分，均無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人擴張之訴（即就上開三項請求擴張為連帶給付）部分，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。