臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第77號上 訴 人即被上訴人 張曼隆（即眾望法律事務所）被 上訴 人即 上訴 人 洪淑華（即高尾昌惠）被 上訴 人 楊金峯（即高尾金峰）上 二 人訴訟代理人 劉興業律師被 上訴 人 洪林聰
林素華洪明豐上 三 人訴訟代理人 陳啟昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104 年11月30日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第205 號第一審判決各自提起上訴，張曼隆並為訴之追加，本院於106 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外關於命洪淑華給付超過新臺幣捌拾萬零柒佰零參元，及其中肆拾肆萬捌仟柒佰肆拾伍元自民國一百零一年五月二十九日起、新臺幣貳拾肆萬柒仟伍佰元自民國一百零三年八月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，張曼隆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
洪淑華其餘上訴駁回。
張曼隆上訴、追加之訴、其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定、減縮部分外）、第二審訴訟費用由洪淑華負擔百分之九，餘由張曼隆負擔。
事實及理由
甲、程序部分：訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，
經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決要旨參照）。上訴人即被上訴人張曼隆於原審提起客觀預備合併之訴，原審就其先位聲明第1 項為張曼隆一部勝訴、一部敗訴之判決，先備位聲明第2 項為敗訴之判決，且認張曼隆前開先位聲明勝訴部分之備位聲明無庸再論斷，被上訴人即上訴人洪淑華就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，洪淑華上訴部分之備位之訴即生移審之效力。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條
第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 、3 款分別定有明文。張曼隆於本院言詞辯論時，追加第二備位聲明：被上訴人洪林聰、林素華、洪明豐（下稱洪林聰等3 人）應共同給付洪淑華800 萬元，及自101 年4月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由張曼隆代為受領（見本院卷二第79頁背面）。經核係本於民法第179、委任契約、民法第242 條，請求洪林聰等3 人將800 萬元返還洪淑華，由其代為受領之之同一基礎事實，相關訴訟資料亦可援用，揆諸上開規定，應准其追加。又張曼隆於原審先備位之訴第1 項均請求：洪淑華、被上訴人楊金峯（下稱洪淑華等
2 人）應連帶給付1,360,714 元，及其中994,845 元自101 年5月29日起，其中118,369元自104年2月17日起，其中247,500元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息。於本院言詞辯論時表示減縮為：洪淑華等2 人應連帶給付1,301,814 元，及其中935,945 元自101 年5 月29日起，其中247,500 元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息（見本院卷二第80頁），合於前揭規定，應予准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人即被上訴人張曼隆於本院準備程序終結前提出交通銀行高雄分行函文、民國
102 年3 月28日劉興業律師函文、102 年5 月21日上訴人洪淑華函文、康和診所診斷證明書、網路留言資料、代墊規費總表、洪淑華信函、授權書、借據、委任契約、建物所有權狀、臺北市中山區公所函、警告函、確認書及筆錄、財政部100 年綜合所得稅清單、臺灣臺北地方法院（下稱北院）執行處證明書、不動產交易流程要點、提存書等資料（見本院卷一第75-76、107-110 、142 、167- 188、219 、237-242 頁；本院卷二第14頁），並聲請訊問證人鄭志成（見本院卷一第199 頁背面）；上訴人即被上訴人洪淑華、被上訴人楊金峯提出彰化銀行匯款回條、張曼隆行程、照片、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）103 年度偵字第15902 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）102 年度上聲議字第2907號處分書、
102 年5 月3 日眾望法律事務所函、洪淑華電子郵件附檔、洪淑華診斷證明書等資料（見本院卷一第83-99、129-136、194-
196 頁；本院卷二第6 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷二第25頁背面、第26頁、第82頁背面、第83頁）。另張曼隆於準備程序終結後提出臺北市地政士公會函文（見本院卷二第89、90頁）、民事撤回起訴狀影本（見本院卷二第91-93 頁）；洪淑華提出另案歷審判決（見本院卷二第96-113頁），除合於民事訴訟法第447 條第1項但書第3款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經張曼隆、洪淑華釋明（見本院卷二第82頁背面），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：張曼隆起訴主張：洪淑華於87年12月28日委任伊辦理其父洪金
木遺產即坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 000000 00000000 地號土地（下稱系爭遺產）之分配及納稅事宜，約定律師酬金為新臺幣（下同）30萬元及取得遺產之30% ，相關規費支出預付20萬元，待案畢結算退補（下稱系爭委任契約）。楊金峯為洪淑華之夫，以其等為旅居日本華僑、牙醫師證書等文件取信伊，洪淑華並與伊口頭約定更改為辦理其所有臺北市○○區○○○路○段○○號房屋（下稱洪淑華房屋）被查封之啟封，原法院94年度訴字第4407號請求支票背書等事件、95年度訴字第2380號分割租金債權事件之訴訟代理人，辦理定期調閱土地謄本及查看系爭遺產上承租戶狀況等事宜。洪淑華尚欠伊律師酬金30萬元及代墊費用864,845 元，扣除預付款20萬元，應給付994,845 元；亦未給付出售系爭遺產第1 期價金30% 律師費之利息118,369元；復未給付第2期價金30%律師費247,500元。另其餘繼承人洪林聰、林素華、洪明豐（下稱洪林聰等3 人）擬出售系爭遺產予訴外人陳嘉珍，伊為洪淑華就相關法律問題發函，惟洪淑華為規避給付伊律師費用，於101 年4 月11日終止委任，與洪林聰等3 人共謀隱匿系爭遺產實際交易價格及洪淑華可分配金額，致伊受有800 萬元之損害。爰依系爭委任契約第3 條、第10條，及民法第179 條、第184 條、第185 條，請求㈠先位聲明：⒈洪淑華等2 人應連帶給付1,360,714 元，及其中994,845元自101年5 月29日起，其中118,369元自104年2月17日起，其中247,500元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息。⒉洪淑華等2人及洪林聰等3人（下稱洪淑華等5 人）應連帶給付800萬元，及自101 年4月25日起加計法定遲延利息。㈡備位聲明：⒈洪淑華等2 人應連帶給付1,360,714 元，及其中994,845元自101年5月29日起，其中118,369元自104年2月17日起，其中247,500 元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息。⒉洪林聰等3 人應連帶給付洪淑華800萬元，及自101年4 月25日起加計法定遲延利息，並由張曼隆代為受領。
洪淑華則以：系爭委任契約係處理遺產分配之家事事件，張曼隆向伊請求所得遺產30% ，即屬後酬，依律師倫理規範第35條第2 項，不得請求。縱非後酬，惟系爭委任契約第3 條、第10條約定之真意，乃慮及伊積欠遺產稅如未能實際分得遺產，則以30萬元作為律師費，並就規費實支實付；倘能分得遺產，則以遺產之30% 充作律師費並抵付規費，無庸再支付30萬元。伊分得遺產為2,897,692 元，故張曼隆之律師費應為869,308 元。至張曼隆稱代墊規費共864,845 元，並無證據證明，且代墊規費亦應包含在上開律師費用內，況代墊費已罹於時效云云，資為抗辯。
楊金峯則以：伊非洪金木之繼承人及系爭委任契約當事人，張曼隆請求伊連帶給付，顯無理由。縱伊提供洪金木土地謄本、牙醫師證書、銀行帳戶等文件予張曼隆，亦不足以證明係以背於善良風俗方法損害張曼隆權利等語，資為抗辯。
洪林聰等3 人則以：張曼隆與洪淑華間之委任關係，與伊等無涉。又伊等將系爭遺產以1 億1,560 萬元出售，係本於土地共有人之合法權利行使，且因系爭遺產另有產權糾紛造成價格減損，伊等實無為幫助洪淑華規避張曼隆之委任報酬，而將系爭遺產以低價讓售之理，是伊等自無與洪淑華、楊金峯同負侵權行為損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審判命洪淑華應給付張曼隆1,302,314 元，及其中936,445
元自101 年5 月29日起，其中247,500 元自102 年10月30日起，加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。張曼隆提起上訴，聲明：
㈠上訴聲明⒈原判決關於駁回張曼隆後開第二項之訴部分廢棄。
⒉⑴先位聲明：洪淑華等5 人應連帶給付張曼隆800 萬元，
及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵備位聲明：洪林聰等3 人應連帶給付洪淑華800 萬元，
及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由張曼隆代為受領。
㈡追加第二備位聲明：洪林聰等3 人應共同給付洪淑華800 萬
元，及自101 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由張曼隆代為受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
洪淑華等5人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行聲明均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
洪淑華提起上訴，聲明：
㈠原判決關於命洪淑華給付本息部分（除減縮部分外）暨該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，張曼隆在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
張曼隆答辯聲明：
㈠洪淑華之上訴駁回。
㈡如受不利判決，請求就備位部分判決：
洪淑華等2 人應連帶給付上訴人張曼隆1,301,814 元，及其中935,945 元，自101 年5 月29日起，其中247,500 元，自
102 年10月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原審判命洪淑華給付減縮為：
洪淑華應給付人張曼隆1301,814元，及其中935,945 元，自
101 年5 月29日起，其中247,500 元，自民國102 年10月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
洪淑華等2人答辯聲明：
㈠張曼隆備位聲明及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
〔張曼隆就原審判決駁回請求楊金峯給付1,360,714 元本息
部分，及先備位聲明第1 項中之58,400元（含請求101 年
4 月11日終止系爭委任契約後支出之代墊費用28,400元及張曼隆將尚欠報酬30萬元，加上代墊規費864,845 元，減去預付20萬元，誤算為994,845 元，多算之3 萬元），及利息118,369 元之遲延利息，未聲明不服，已告確定〕上訴人主張前揭事實，提出繼承系統表、律師證、臺北市國稅
局中正稽徵所統一編號編配通知書、洪淑華信函、系爭房地土地謄本、土地買賣合約書、戶籍謄本、楊金峯之護照及牙醫師相關證照（含執照、免許證、登錄濟證明書）、委任契約、存證信函、起訴狀、開庭通知、撤回起訴狀、調卷資料、陳國堂冒名地狀之行政法院資料、上訴人之律師函文、提存書、鑑定報告書、不動產市價預估單、行政陳報狀、民事陳述意見狀、北院民事執行處函、解除委任文件、土地謄本、代墊規費總表、楊金峯帳戶資料、存證信函回執、郵局記錄、洪林聰等人起訴狀、開庭通知書、北院通知書及判決（含94年度訴字第4407號、90年度訴字第1254號）、協議書、收據、照片、律師倫理規範逐條釋義、臺北行政執行處執行訊問筆錄、錄音光碟及譯文、授權書、感謝信、臺北市國稅局回函、張曼隆為楊金峯進行訴訟案件之訴訟費用收據、楊金峯之訴狀（含刑事告訴狀、陳報狀、起訴狀）及證物、北檢傳票、北院通知書、支票影本、不動產買賣契約、洪林聰名片、陳永誠律師回函、土地所有權買賣移轉契約書、民事委任狀、送達證書、土地登記申請書、調解筆錄及起訴狀、陳國堂律師事務所網路資料、轉讓書、合作契約書、契約書、委任契約書、洪淑華函文及回執、張曼隆與洪淑華契約為證（見原審卷一第12-133、144- 152、180-
352 頁；原審卷二第8-46、58-62 、228-293 、369-373 、388-391 頁；原審卷三第92-113、127-142 頁）。
兩造不爭執事實：
㈠兩造就原證4、5、6之形式及實質真正均不爭執。
㈡張曼隆曾於95年1 月26日匯款335 萬元至楊金峯所有之華南
銀行信維分行0000000000000 號帳戶；於98年3 月4 日、4月17日、99年3 月29日、100 年3 月25日分別匯款90,600元、108,179 元、115,871 元、115,871 元至楊金峯所有之華南銀行營業部0000000000000 號帳戶。
㈢楊金峯曾委任張曼隆辦理原證50、51、52案件。
㈣洪淑華所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號及32號
1 、2 樓房地，於86年8 月5 日遭臺北市國稅局查封，經張曼隆辦理，於87年10月1 日啟封。
㈤張曼隆於87年12月28日與洪淑華於該日簽署系爭委任契約。
系爭委任契約內容「洪金木遺產分配及稅捐繳交等案件」嗣經口頭約定更改為原證3 、11、37、38、39等委辦事項。
㈥張曼隆代理洪淑華於88年10月19日簽訂合作契約書。
㈦張曼隆於95年2 月20日代理洪淑華為原審臺北簡易庭95年度
北調字第41號與訴外人林清油、林洪源及洪林聰等3 人間分割租金債權訴訟。
㈧張曼隆代理洪淑華與洪林聰於95年3月31日簽訂協議書。
㈨張曼隆自95年起至100 年3 月25日止代理洪淑華收取系爭遺產租金。
㈩洪林聰等3 人於100 年8 月11日委由陳國堂律師以臺北中山
郵局1372號存證信函通知洪淑華稱系爭遺產以127,000,000元出售予訴外人陳嘉珍；洪淑華則於100 年8 月22日覆以臺北南陽郵局1971號存證信函。洪林聰等3 人、林素華及洪明豐後於100 年10月19日發函林洪源，稱此一買賣契約已經解除，改以156,000,000 萬元出售，收受第一期價金6,000 萬元，扣除佣金363 萬元、律師費300 萬元、訴訟費358,400元及其他費用，共計45,511,542元，餘款14,488,458元，共有人每人第一期款部分，分得2,897,692 元，並於同日提存之，洪淑華、楊金峯並未異議。系爭遺產於101 年1 月30日移轉登記予訴外人彭漢卿。
洪淑華於100 年8 月5 日委任張曼隆辦理臺北行政執行處90年度地稅執專字第16851 號、90年度稅字第5656號案件。
系爭遺產經臺北行政執行處委託宏觀不動產估價師事務所鑑
定，於100 年6 月9 日之價格為190,407,000 元，洪林聰、林素華及洪明豐對此無意見，洪淑華則委任張曼隆具狀表示系爭遺產總價約為318,680,000 元至364,200,000 元。
洪淑華於101 年3 月22日委任張曼隆辦理北院101 年度司執
字第16389 號強制執行事件，而於101 年3 月28日具狀表示系爭遺產價值應介於3 億元至4 億元間。
洪淑華於101年4月11日終止系爭委任契約。
林洪源於101年5月15日委任張曼隆函洪林聰等3人。
張曼隆先位主張依系爭委任契約關係、民法第184 條第1 項後
段、第185 條之規定，請求洪淑華給付1,301,814 元本息，及洪淑華等5 人連帶給付張曼隆800 萬元本息；備位主張依委任契約關係、民法第184 條第1 項、第185 條、第242 條，請求洪淑華等2 人給付1,301,814 元本息，及洪林聰等3 人連帶給付洪淑華800 萬元本息，由張曼隆代為受領；追加第二備位主張依委任契約關係、民法第179 條、第242 條，請求洪林聰等
3 人共同給付洪淑華800 萬元本息，由張曼隆代為受領云云，此為洪淑華等5 人所否認，並以前詞置辯。
㈠系爭委任契約費用部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例）。查系爭委任契約第3 條約定：
「酬金：尚欠30萬元，取得遺產之30% 充作律師費」（見原審卷一第33頁），已明定系爭委任契約尚有報酬30萬元未付，且以取得遺產30% 充作律師費用。洪淑華雖辯稱：系爭委任契約第3 條係指如未能實際分得遺產，則以30萬元作為律師費；倘能分得遺產，則以遺產之30% 充作律師費，張曼隆不得再請求30萬元云云，然系爭委任契約第3條中，30萬元與遺產30% 兩費用間，並無「或」字連接，已難認定此兩費用無法併存，且洪淑華迄今未能就上開兩費用約定不併存乙節提出證據以實其說，其所辯自無足採。
⒉洪淑華辯稱：系爭委任契約第3 條有關以取得遺產30% 充
作律師費部分，乃係後酬約定，違反律師倫理規範第35條第2 項規定，應為無效云云。查律師倫理規範第35條第2項於92年9 月7 日修正前規定：「律師不得就家事或刑事案件之裁判結果約定後酬」，而依家事事件法第3 條第3項第6 款有關遺產之家事事件為「因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件」，而系爭委任契約雖約定「茲為洪金木遺產分配及稅捐繳交等事件委任張曼隆律師…」（見原審卷一第33頁），然雙方之後口頭約定更改為辦理洪淑華房屋被查封之啟封，及原法院94年度訴字第4407號請求支票背書等事件、原法院95年度訴字第2380號分割租金債權事件訴訟代理人，並辦理定期調閱土地謄本及查看系爭遺產上承租戶狀況，進行訴訟及和解談判等委辦事項，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），則洪淑華實際委件張曼隆處理之事務乃其所有房屋啟封、票據事件、分割債權等事件，均非家事事件法第3 條第3 項第6 款所定之家事事件，自無律師倫理規範第35條第2 項之適用，是洪淑華此部分置辯，亦無可取。
⒊洪淑華復辯稱：其與張曼隆約定以遺產之30% 充作律師費並抵付相關規費云云。然系爭委任契約以手寫補充約定：
「已預先支付20萬，充作承辦案件規費、電話費等必須開銷，待案件結束，再結算，多退少補」，與系爭委任契約第3 條並非列於同一條項（見原審卷一第33頁），顯然系爭委任契約第3 條所稱之律師費用並不包含必須開銷費用，且雙方既已明定必須開銷費用「待案件結束，再結算，多退少補」，顯見必須開銷費用與律師費用係分別獨立計算；況系爭委任契約亦無律師費用得抵充必須開銷費用之約定，洪淑華前揭所辯，實屬無據。
⒋系爭委任契約既約定酬金30萬元，並以取得遺產之30% 做為律師費，且必須開銷另行實支實付，則：
⑴附表所示101 年4 月11日前代墊規費僅348,745 元為系爭委任契約所定之必須開銷費用：
①附表所示101 年4 月11日後代墊規費應為28,900元，
原審誤計算為28,400元（見原審判決第19頁），而張曼隆請求代墊規費總額864,845 元，應減去28,900元，故101年4月11日前代墊規費正確數額應為835,945元，合先敘明。
②洪淑華訴訟代理人於本院準備程序時稱：附表有關機
票及代書費部分爭執，其餘部分不爭執等語（見本院卷一第199 頁背面）。而附表所示101 年4 月11日前代墊規費為835,945 元，其中機票費用2 筆計65,900元（見原審卷第201 、208 頁），代書費用52筆，共438,100 元（見本院卷一第228 、229 頁），是洪淑華就附表所示101 年4 月11日前代墊規費中，已不爭執其中331,945元為必須開銷費用（計算式：835,945－65,900－438,100＝331,945）。
②張曼隆主張：洪淑華與楊金峯當年主動邀請其偕女友
2 人至日本商談案情，順便一遊，表示所有機票、住宿、交通一切開銷由洪淑華支付云云，然為洪淑華所否認，自應由張曼隆就赴日商討案情及洪淑華同意支付機票費用等有利於己之情節負舉證之責。張曼隆雖提出赴日照片16張（見本院卷一第95-99 頁），惟均係旅遊照片，無法認定有商討案情之情事；張曼隆復提出洪淑華寫予其之信函一紙，其中雖記載「我再請你（按指張曼隆）和李小姐來日本遊玩，散散你的心情好嗎」（見本院卷一第171 頁），然此僅為洪淑華曾邀請張曼隆至日本遊玩，未見洪淑華同意支付張曼隆赴日之食宿、機票費用，則張曼隆至日本遊玩之機票費用難認系爭委任契約之必須開銷費用，是張曼隆將機票費用65,900元計入必須開銷費用，請求洪淑華支付，顯非可採。
③張曼隆主張：洪淑華非常重視系爭遺產權益，約定由
其代找代書固定時間申調謄本及查訪土地出租云云，然洪淑華否認曾指示張曼隆每3 個月要調閱地籍資料，亦應由張曼隆就雙方曾約定由代書每3 個月申調謄本及查訪土地出租等有利於己之情節負舉證之責。證人鄭志成即代為申請謄本資料之代書於本院證稱：其受張曼隆委任辦理系爭遺產申請土地謄本、地籍圖謄本及到現場勘查、訪價等事宜等語（見同上卷第209頁背面），並提出張曼隆事務所於87年12月30日發給鄭志成代書函文，其內記載：「一、本所係受下列土地繼承人之一洪淑華女士委任辦理……㈡代辦內容：⒈定期（即至少每三個月乙次，急用時須隨時聲請）至地政機關聲土地謄本（若有建物謄本亦一併聲請）、地籍圖謄本及土地異動索引等土地建物權利相關資料。⒉定期（同上）至土地現場及周圍勘查訪價。⒊若有願購買，該土地或持分者，請仲介（事成，仲介費用將另洽洪淑華女士另議……」（本院卷一第215頁），然上開函文為張曼隆自行製作發函予鄭志成之私文書，且鄭志成亦僅證稱係由張曼隆委任其申調資料，是鄭志成前揭證詞及上開函文僅能證明張曼隆委由鄭志成進行上開事項，並不足證明上開事項係洪淑華曾要求張曼隆以每3 個月之頻率代為申辦土地建物謄本等事宜。又鄭志成證稱：本來是三個月申請一次，但有時候3 個月內又要申請，所以會有6,200 元及8,300 元差異等語（同上卷第210 頁），復證稱：一般申請土地登記簿等資料是規費、車馬費共2,000 元，其收費6200元或8300元，是因為三個月內最少有3、4 次或4 、5 次不等，其有問為何要這麼常申請，張曼隆有提過好像土地之前有被偷賣等語（同上卷第
211 頁背面），惟依此計算，等於不到1 個月就申請
1 次，頻率之高有違常理，顯已逾越必要程度，難認屬系爭委任契約所約定之必須開銷費用。另鄭志成證稱：張曼隆口頭上有說可找買方來買系爭遺產，所以其去訪價、找建設公司去看土地，看完後請他們吃個飯，所以費用有22,000元之請款等語（同上卷第210頁），然22,000元部分共有4 筆計8,8000元，並無相關餐飲收據為憑，且仲介土地買賣並不必然要請買方飲宴，顯已超出系爭委件契約之委任範圍，張曼隆亦無法證明洪淑華同意支付此4 筆請買方飲宴之費用，亦難認屬系爭委任契約之必須開銷費用。惟洪淑華不否認委請張曼隆調取系爭遺產之土地建物謄本等資料，本院審酌鄭志成證稱：地政規費為100 元至200 元，其事務所離地政事務所騎機車約10分鐘，坐計程車約100 元上下，依行情幫客戶去地政機關申請一次謄本除規費外約1,000 元1500元不等（同上卷第211 頁及其背面、第213 頁），認本件申請一次資料合理費用應為1,200 元，每年申請1 次即屬合理範圍，則自88年至101 年間共14年，每年申請1 次之代書費應為16,800元（計算式：120014＝16,800），逾此部分則非必須開銷費用，不應准許。
④按律師之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使而消
滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第5 款、第128 條前段分別定有明文。洪淑華抗辯張曼隆請求代墊費已經罹於時效云云，然系爭委任契約約定代墊費係於案件終結時結算，張曼隆就代墊費用請求權自於委任契約終止時方得行使。查洪淑華係於101 年4 月11日終止系爭委任契約，為雙方所不爭執（見不爭執事項），則張曼隆請求代墊費時效應自101 年4 月11日起算，而其係於103 年2 月17日起訴，亦有原法院收狀戳為證（見原法卷一第3 頁），期間尚未逾2 年，洪淑華所為時效抗辯，要屬無據。
⑤從而，附表所示101 年4 月11日前代墊規費中，僅有
348,745 元為系爭委任契約所定之必須開銷費用（計算式：331,945＋16,800＝348,745）⑵張曼隆依系爭委任契約可請求洪淑華給付30萬元律師費
及代墊必須開銷費用348,745 元，扣除洪淑華預付20萬元，張曼隆尚得請求448,745 元。又洪淑華終止系爭委任契約後，張曼隆即於101 年5 月18日以臺北北門郵局第1848號存證信函催告洪淑華於文到5 日內給付律師費及代墊必須開銷費用，洪淑華於101 年5 月23日收受，有存證信函及回執可查（見原審卷一第129-133 頁），是洪淑華應於101 年5 月28日給付，惟洪淑華迄今未付，則張曼隆應得請求洪淑華給付448,745 元，及自101年5 月29日起加計法定遲延利息。
⑶就767,921 元律師費，張曼隆得請求洪淑華給付自101
年5月29日至104年2月15日止之法定遲延利息104,458元：
①張曼隆主張：洪林聰等3人於101 年2月21日提存出售
系爭遺產第一期價金中洪淑華應得價金2,897,692 元，洪淑華應支付30% 之律師費869,308 元，扣除張曼隆代收洪淑華之100 年度租金所得101,387 元（扣除約定要給付張曼隆之酬金後之餘款）後，洪淑華尚應給付767,921 元，洪淑華於104 年2 月16日委託訴訟代理人劉興業律師寄送同額支票予張曼隆，但未給付遲延利息，洪淑華尚應給付101 年5 月29日至104 年
2 月16日間利息118,369 元云云。②洪淑華對為給付系爭遺產出售第一期價金之30% 律師
費而於104 年2 月16日寄送767,921 元支票予張曼隆一事不爭執（見原審卷三第66頁），並有上開支票在卷可憑（見原審卷二第373 頁），堪信為真。惟洪淑華就系爭委任契約報酬應自101 年5 月29日起加計法定遲延利息，業如前述，則洪淑華就上開767,921 元律師費應再給付自101 年5 月29日至104 年2 月15日間利息104,458 元（計算式：767,921 993/365
0.05＝104,458.29，小數點下四捨五入），逾此部分之請求，即無理由。
⑷洪淑華應給付張曼隆出售系爭遺產第二期分配款30% 之律師費用247,500 元：
①洪淑華於102 年10月29日因出售系爭遺產而取得第二
期分配款825,000 元，為兩造所不爭執（見原審卷二第381 頁），並經證人林凱即經辦上開分配款之律師於原審證述屬實（見原卷二第380 頁反面），堪信為真。
②洪淑華取得第二期分配款時間雖在其終止系爭委任契
約後，然洪淑華於與張曼隆之通話中同意依約定給付按取得遺產30% 計算之律師費，有電話錄音光碟及譯文在卷可憑（見原審卷二第35、36頁），是張曼隆自得請求洪淑華給付第二期分配款825,000 元之30% 律師費用247,500元（計算式：825,00030%＝247,500）。然洪淑華口頭同意支付此律師酬金時，未與張曼隆約定給付期限，核屬核屬無確定期限之給付，應以張曼隆請求洪淑華給付之意思表示到達洪淑華翌日起算遲延利息，張曼隆未能提出請求送達洪淑華之證明，本院即以張曼隆於原審104 年8 月3 日言詞辯論更正聲明時，為意思表示到達洪淑華之日，是此部分遲延利息應自103 年8 月4 日起算，逾此部分之利息請求，即無理由，應予駁回。
⒌洪淑華辯稱：其與楊金峯自87年至94年止已先後匯款233
萬元及日幣100 萬元給張曼隆，作為委辦案件之律師費用，剩餘款項應與其代墊款抵銷云云。然洪淑華於87至95年間委任張曼隆進行之案件，除本件外尚有23件，此為洪淑華所不爭執（見本院卷一第190 、191 頁），洪淑華既稱上開233 萬元及日幣100 萬元支付此23件訴訟之律師費用尚有剩餘，自應由洪淑華就此有利於己之事實負舉證之責，惟洪淑華迄今未能舉證，則其抵銷之抗辯自無足採。
⒍綜上，張曼隆得依系爭委任契約之約定，請求洪淑華給付
律師酬金及代墊必須費用448,745 元、利息104,458 元、律師費247,500元，共800,703元，及其中448,745元自101年5 月29日起、247,500 元自103 年8 月4 日起，均至清償日止之法定遲延利息，其先、備位聲明逾此部分則無理由，應予駁回。另張曼隆主張楊金峯應與洪淑華連帶給付部分，因原審就此部分為張曼隆敗訴之判決，縱洪淑華就不利於己部分提起上訴，對楊金峯之備位之訴亦不生移審效力，張曼隆備位聲明請求楊金峯連帶給付部分，並不合法，應予駁回。
㈡張曼隆之舉證，並未能使本院產生洪淑華等5 人共同侵害張
曼隆應得律師報酬，或洪林聰等3 人就系爭遺產出售價金短少分配予洪淑華之確信：
⒈按委任契約依民法第549 第1 項規定，不論有無報酬，或
有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第2 項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」，其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號民事判例要旨參照）。張曼隆主張：洪淑華於104 年4 月11日對其終止系爭委任契約，且楊金峯提供醫師執照及執業許可等文件，知悉委任情事，洪林聰等3 人亦知悉系爭委任契約內容，洪淑華等5 人共同侵害其應得律師費之利益云云。然洪淑華既得依民法第549 條第1 項隨時終止系爭委任契約，則其依法終止系爭委任契約，乃權利之正當行使，非背於善良風俗之方式，尚難以此而認洪淑華違反民法第184 條第1項後段之規定；況洪淑華亦同意依約支付律師報酬，有前揭電話譯文在卷可憑（見原審卷二第36頁），難認洪淑華有侵害張曼隆律師報酬之不法意圖；且系爭委任契約之律師報酬，依前揭判例意旨，亦不得列為終止系爭委任契約所受之損害。洪淑華終止系爭委任契約既非侵權行為，自不得徒以楊金峯、洪林聰等3 人亦知悉系爭委任契約內容，即謂其等共同侵害張曼隆之其律師報酬800 萬元，張曼隆前揭主張，即無可採。
⒉張曼隆主張：台灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大
華估價所）預估系爭遺產於100 年8 月4 日當時之市價為318,680,000 元，且法務部行政執行署臺北行政執行處（下稱北行執處）北委託宏觀不動產估價師事務所（下稱宏觀估價所）估算於100 年6 月間之市價為190,407,000 元，洪林聰等3 人表示出售價金僅有115,600,000 元，顯係為損害其律師報酬或洪淑華之分配款，而為不實陳述云云。然系爭遺產上存有抵押權、假扣押、查封等情形，亦有高額遺產稅、土地增值稅、地價稅需繳納等情，業經證人林凱於原審證稱：系爭遺產很複雜，當時這件交易買賣雙方都會怕，債務主要有抵押權、假扣押、查封，事後還發現有抵押債權移轉之情形等語（見原審卷二第381 頁），復有原法院101 年度存字第6387號提存通知書、不動產賣賣契約、臺北市中山地政事務所104年6月10日以北市中地籍字第10430941800 號函暨附件之黃冠銘抵押權讓與登記案、土地人工登記簿附卷可參（見原審卷一第79頁、原審卷二第153頁，原審卷三第2-8頁、第12頁、第33-50 頁），堪信為真。大華估價所出具之預估單並未載明估價方法，並記載：「本預估單係以委託人（即洪淑華）提供之不動產書面資料評估，僅供參考之用，本標的物正確價值，應以本所出具之不動產估價報告為準」（見原審卷一第96頁），已難逕以該預估單認系爭遺產市價達318,680,000元之價值。又宏觀估價所鑑定報告書雖表示系爭土地價值190,407,000 元，但依該鑑定報告書並未說明抵押權存在對系爭遺產價值之影響（見原審卷一第81-95 頁），且北行執處就系爭遺產鑑價為172,080,000 元，原法院民事執行處鑑價結果為139,267,500 元，有行政陳報狀、民事陳述意見狀可稽（見原卷一第97、99頁），足見因考慮之面向不同，估價之結果亦會有所不同，若考量系爭遺產上有抵押權、假扣押等需除去，產權複雜，實難謂系爭遺產得以高價出售；況估價之結果僅為執行時定底價之參考，是否能依估價結果出售，亦不得而知，且不動產交易市場上亦常見有行無市之情況，縱賣方認土地有此價值，亦不見得找得到願出相當對價之買主，是張曼隆徒以前揭估價結果，即行推論洪林聰等3 人出售系爭遺產之實際價格超出115,600,000元云云，顯無可採。
⒊張曼隆又主張：洪林聰等3 人就系爭遺產與駱黔明為通謀
虛偽買賣，與彭漢卿為通謀虛偽買賣所有權移轉登記，系爭遺產價金應以北行執處委託鑑價之190,407,000 元為計算基礎云云（見本院卷一第52頁）。然張曼隆既主張有通謀虛偽情事，則依其主張該買賣契約應為無效，既為無效，又何來以分配價金30% 計算律師報酬之問題？張曼隆前揭主張顯有矛盾，是洪林聰等3 人與駱黔明間就系爭遺產是否為通謀虛偽買賣，與本件無關，無庸論述，併予敘明。
⒋按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。張曼隆主張：洪林聰等3 人共同假藉依土地法第34條之1 為所謂土地買賣而得價金，並虛列假債務及支出，共同侵害其應得律師費之利益云云，然此為洪林聰等3 人所否認，自應由張曼隆就洪林聰等3 人虛列假債務及支出等積極、有利於己之事實負舉證之責。惟張曼隆徒以洪林聰等3 人不提供相關憑證，即謂其等所列債務係屬虛假，已屬速斷，且有違舉證分配原則。又證人林凱於原審證稱：系爭遺產出售價金給付給洪淑華2 次，各為2,897,692 元、825,000 元，除這2次外，其沒有留存任何買賣價金應該給洪淑華等語（見原審卷二第380 頁背面），則林凱身為系爭遺產買賣價金分配之承辦律師，實無甘冒偽證刑責而為不實陳述，其既已到庭證稱系爭遺產出售之價金扣除債務後已分配予洪淑華，並無剩餘，堪信為真。張曼隆雖指林凱偽證，然未提出具體事證以供本院參酌，其於書狀中所指，俱為臆測之詞，實無足採。張曼隆之舉證未能使本院產生洪林聰等3 人有虛列債務行為之確信，縱洪林聰等3 人抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，張曼隆亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則，張曼隆執前詞認洪淑華等5 人共同以背於善良風俗之方式侵害其律師報酬800 萬元云云，並無理由。
⒌張曼隆之舉證既未能使本院產生洪林聰等3 人有虛列債務
行為或故意短報實際出售價格之確信，則其主張洪林聰等
3 人就系爭遺產出售價金短少分配予洪淑華，亦屬無據，洪林聰等3 人對洪淑華自無侵權行為或不當得利可言。是以，張曼隆備位聲明依民法第184 條第1 項、第185 條、第242 條、系爭委任契約，主張洪林聰等3 人侵害洪淑華應得之分配價金，代位洪淑華請求洪林聰等3 人連帶給付
800 萬元，由其代為受領；及追加備位聲明依民法第179條、第184 條第1 項後段、第242 條、系爭委任契約，主張洪林聰等3 人短少給付洪淑華應得之分配價金為不當得利，代位洪淑華請求洪林聰等3 人給付800 萬元，由其代為受領，俱於法無據，應予駁回。
綜上所述，張曼隆先位聲明第1 項依系爭委任契約請求洪淑華
給付張曼隆800,703 元，及其中448,745 元自101 年5 月29日起、247,500 元自103 年8 月4 日起，均至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；張曼隆逾此範圍，則無理由，應予駁回。上開應准許部分，自無庸就該部分之備位之訴加以裁判，惟先位之訴不應准許部分之備位之訴，亦無理由，應予駁回。張曼隆先位聲明第2 項依民法第184 條第1 項後段、第
185 條之規定，請求洪淑華等5 人連帶給付張曼隆800 萬元本息；備位聲明第2 項主張依委任契約關係、民法第184 條第1項、第185 條、第242 條，請求洪林聰等3 人連帶給付洪淑華
800 萬元本息，由張曼隆代為受領，均無理由，應予駁回。張曼隆敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定、減縮部分外）就聲明第1 項超過上開應准許部分，為洪淑華敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，洪淑華上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為洪淑華敗訴判決，並分別諭知張曼隆、洪淑華供擔保後，得、免假執行，核無不合，洪淑華上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。張曼隆先、備位聲明第2 項部分，原審為張曼隆敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，張曼隆指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。張曼隆追加第二備位之訴，主張依委任契約關係、民法第179 條、第242 條，請求洪林聰等3 人共同給付洪淑華800 萬元本息，由張曼隆代為受領，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件洪淑華之上訴為一部有理由、一部為無理由，張曼隆之上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
張曼隆如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。