臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第776號上 訴 人 亞業營造有限公司法定代理人 李國煒訴訟代理人 吳柏宏律師
方惠敏被上訴人 臺北市政府地政局土地開發總隊法定代理人 韋彰武訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年7月19日臺灣臺北地方法院105年度建字第134號第一審判決提起上訴，本院於106年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非訴訟標的之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文 。
查上訴人於原審主張備位之訴係依兩造於民國98年 9月28日簽訂「北投區奇岩新社區區段徵收土木工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約）第36條替代方案之約定而為請求，於本院審理時補充民法第490條、第491條規定，並主張替代方案所為給付亦屬被上訴人應給付上訴人之工程款（本院卷二第58頁背面），核非訴訟標的之追加，僅為法律上陳述之補充，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查上訴人於原審主張被上訴人扣罰違約金於法無據，於本院審理時另主張違約金過高（本院卷一第40頁），雖屬新攻擊防禦方法，惟係就原審已提之主張所為補充，於法並無不合。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造簽立系爭契約後， 系爭工程於98年9月30日開工，101年8月21日竣工，104年5月20日驗收合格。依系爭契約之工程採購補充投標須知（下稱補充投標須知）第42點約定，於加入事業廢棄物或道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物所製作之瀝青混凝土，倘於加工後符合輻射標準，並符合契約對該等材料新品之規定，即得使用於系爭工程。系爭契約圖說及施工規範均未限制不得使用「再生瀝青混凝土」，嗣上訴人於施工前依系爭契約圖說有關密級配瀝青混凝土參考規格表附註及施工規範第02741 章瀝青混凝土之一般要求第2.1.4⑴節規定， 提送三峽瀝青股份有限公司（下稱三峽公司）、金和泰實業有限公司（下稱金和泰公司）、大山瀝青拌合廠股份有限公司（下稱大山公司）等之資格及試驗報告予監造單位即台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）審核通過並由被上訴人同意備查，且於系爭工程實際供料之金和泰公司送審資料之試驗報告已清楚標明「再生瀝青混凝土」配合設計（馬歇爾法）試驗報告，並於臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）同意備查之函文中指明所提送瀝青混凝土配合設計再生料，尚符該局施工規範規定，可見台聯公司或被上訴人均認上訴人使用「再生瀝青混凝土」並無違背契約之處。被上訴人於初驗作業程序中亦未爭執上訴人使用之瀝青混凝土材料，直接認定系爭工程通過初驗標準，卻於102年3月14日來函指稱上訴人使用之瀝青混凝土不符契約新品鋪設之約定，又於初驗合格後，指稱施作系爭契約詳細價目表項次壹.一.⑵.3「瀝青混凝土面層新鋪（20cm厚；含瀝青黏層透層及鋪築滾壓）」、壹.一.⑵.4「瀝青混凝土面層銑鋪（10cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.一.⑵.5「 瀝青混凝土面層銑鋪（5cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.一.⑵.6「瀝青混凝土調整層（含瀝青黏層及鋪築滾壓）」等4項工項（下稱系爭4工項）使用「再生瀝青混凝土」不符合契約約定，依系爭契約第43條減價收受驗收扣減工料差額新台幣（下同）825萬6, 020元， 並處以扣減5倍之違約金2,843萬3,995元，惟因超過系爭4工項詳細價目之金額3,081萬7,560元，故扣款總額以3,081萬7,560元計算。然被上訴人扣減工料差額及處以違約金之行為並無依據，片面推翻材料送審備查資料，顯違背誠信原則，違約金亦屬過高應予酌減。退步言，因上訴人所提出之「再生瀝青混凝土」經台聯公司確認與「一般瀝青混凝土」相較，於安全性、美觀性、使用需求、通常效用及契約預定效用各方面均無差異，可認上訴人所提之「再生瀝青混凝土」乃合乎系爭契約第36條替代方案，為此，先位依民法第490條、第491條規定，備位依系爭契約第36條約定，請求返還扣款（含違約金）3,081萬7,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：依系爭契約之施工規範，系爭4 工項應使用符合規格之新品瀝青，且不得使用「再生瀝青混凝土」，嗣經被上訴人發現上訴人使用「再生瀝青混凝土」，上訴人自102年5月15日起陸續依系爭契約第43條約定提出檢討資料，請求減價收受方式處理， 被上訴人於103年5月2日依政府採購法第72條第2項規定報經上級機關核准後，就系爭4工項以減價收受方式辦理。依行政院公共工程委員會（下稱工程會）發布之施工規範及臺北市工程施工規範（下稱臺北市施工規範）之第02966章再生瀝青混凝土鋪面 ，對照系爭契約第02741章瀝青混凝土一般要求等規定， 可知「再生瀝青混凝土」與「一般瀝青混凝土」之組成粒料、檢驗方式等均有不同，由系爭契約之工程規範目錄、單價分析表、道路標準橫斷面圖㈠～㈥圖號：RD-A03～A08及瀝青混凝土施工說明【圖號：RD-A SD02】 均未將工程會發布或臺北市施工規範第02966章再生瀝青混凝土、 再生瀝青混凝土鋪面列入其中，且系爭工程之補充投標須知第42點明示「不含道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物回收再利用」，一望即知系爭工程不得使用「再生瀝青混凝土」。至於上訴人引據工程採購招標附件清單訛稱臺北市工程施工規範訂有第02966章「 再生瀝青混凝土」，惟第02966章規範並非系爭契約之一部， 此由系爭工程單價分析表之工料名稱編碼（備註）欄位載明「Z0000000000」、「00000000D3」，其中「027420」即指第027420章一般瀝青混凝土，刻意排除再生瀝青混凝土之第02966章章碼。上訴人明知系爭工程採用「一般瀝青混凝土」，其陸續提供材料供應商之送審資料中雖夾雜「再生瀝青混凝土」之試驗報告，惟新工處僅查核上訴人提出之「一般瀝青混凝土」、「再生瀝青混凝土」試驗報告有無符合「臺北市工程施工規範」，而非審核是否符合系爭契約之施工規範。況上訴人未在施工前向台聯公司或被上訴人提報實際將採用之供應廠商，自難謂台聯公司或被上訴人已經同意上訴人以金和泰公司所供應之「再生瀝青混凝土」為系爭工程之施工材料。另上訴人以「再生瀝青混凝土」粒料提送試驗，已逾越系爭契約限定使用「一般瀝青混凝土」之規定，該試驗報告縱經新工處審查通過亦不符合契約規定，依系爭契約第24條第㈡項約定，上訴人自應負其違約責任，且上訴人已自承使用不符契約約定之瀝青混凝土材料，並依系爭契約第43條第㈠項約定提出檢討資料，報請台聯公司審查，請求以減價收受方式處理，並按工料差額扣減825萬6,020元（含稅），暨處以減價金額（未含稅）5倍違約金2,843萬3,995元， 合計金額已逾系爭4工項之詳細價目表上限，是本案扣減金額為3,081萬7,560元，並經上級機關臺北市政府地政局核准在案 ，故被上訴人依系爭契約第43條及第45條所定方式計算減價收受金額，符合政府採購法第72條第2項、民法第493條、第494條及第495條等規定。另上訴人未舉證「再生瀝青混凝土」如何優於「一般瀝青混凝土」而可成為替代方案，縱該替代方案可行，兩造亦未合意辦理契約變更程序，僅有互為減價收受之意思表示，並經減價收受驗收合格在案，故上訴人不得依系爭契約第36條約定請求工程款，而本件減價金額實較上訴人刨除重做之成本為低，故違約金自無過高等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人3,081萬7,560元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第130頁背面 ，並經本院依相關卷證資料為文字修正）：
（一）兩造於98年9月28日簽訂系爭契約 ，監造單位為台聯公司，而系爭工程於98年9月30日開工 ，101年8月21日竣工，104年5月20日驗收合格，有系爭契約、工程結算驗收證明書、補充投標須知在卷可稽（見原審卷一第5至31頁）。
（二）上訴人提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之瀝青混凝土送審資料，業經台聯公司審查合格，且均由被上訴人同意備查，有上訴人奇岩施工所100年5月31日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料、100年12月8日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料、100年12月14日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料 、被上訴人100年6月8日北市地發二字第00000000000號函、100年12月13日北市地發工字第00000000000號函、100年12月22日北市地發工字第00000000000號函在卷可按（見原審卷二第45至86頁）。
（三）上訴人提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之配合設計試驗報告，經新工處認定符合臺北市政府工務局頒佈之施工規範（版本2.1）規定， 同意備查並自發文日起始生效力，有效期限至101年4月28日、9月6日、5月3日止，並僅適用該處之工程（見原審卷二第232至234頁）。
（四）上訴人遭扣減瀝青混凝土材料差額（含稅）825萬6,020元，及處以違約金2,843萬3,995元， 因上開金額合計3,669萬0,015元，已超過契約詳細價目表列系爭4工項加總金額3,081萬7,560元之上限，故實際減價金額為3,081萬7,560元（見原審卷一第220頁背面）。
五、上訴人主張系爭契約、圖說及施工規範均未限制不得使用「再生瀝青混凝土」，上訴人所提有關「再生瀝青混凝土」之材料送審資料亦經台聯公司審核通過並經被上訴人同意備查，系爭4 工項施工後，業經被上訴人初驗合格。詎被上訴人嗣後指稱上訴人使用之瀝青混凝土材料不符合契約約定，依系爭契約第43條約定辦理減價收受扣減工料差額及違約金合計3,081萬7,560元，與契約約定不符，亦不合誠信原則，違約金過高應予酌減 。又系爭4工項施工材料之安全、美觀、使用需求、效用等與「一般瀝青混凝土」無異，核屬替代方案， 被上訴人亦應返還扣減工程款，故先位依民法第490條、第491條規定 ，備位依系爭契約第36條約定，請求被上訴人返還前開扣減之工程款等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷二第19頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）上訴人使用「再生瀝青混凝土」材料，不符合系爭契約及施工規範
1.細繹系爭契約本文（原審卷一第5 至19頁）全未就瀝青混凝土材料有所規範，故探究契約是否就此設有規定，依系爭契約第1條第㈠款尚應斟酌其他契約文件甚明 。上訴人主張補充投標須知第42點之規定即表明系爭工程得使用「再生瀝青混凝土」云云，然補充投標須知第42點規定：「承商之瀝青混凝土供料廠商，若欲使用事業廢棄物（不含道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物回收再利用）做為瀝青混凝土之【級配料】時，應先對事業廢棄物或瀝青混凝土進行輻射偵測，以免誤用含有輻射異常之廢棄物。廠商如使用前述事業廢棄物時，經加工後之材料，仍應符合本契約對該等材料新品之規定」，係針對欲使用事業廢棄物做為瀝青混凝土之「級配料（即粗粒料）」所為之規定，而非針對「再生瀝青混凝土」，此有工程會函覆在卷可參（本院卷一第300頁，本院卷二第1頁背面），故無從依前開規定推導出系爭契約有約定上訴人得使用「再生瀝青混凝土」一節。
2.所謂「再生瀝青混凝土」係適用於廠拌式熱拌再生瀝青混凝土，係以既有路面之瀝青混凝土材料經挖（刨）除運回拌和廠打碎，依顆粒大小區分後再與新粒料等加熱，然後與再生劑等之瀝青膠泥等按配合設計所定配比拌和均勻後形成， 有工程會函文及該會發布之施工規範第02966章第
1.6.1節再生瀝青混凝土之定義在卷可稽（本院卷二第1頁、第3頁）。惟觀諸系爭4工項之詳細價目表、單價分析表（原審卷一第20頁，原審卷二第159至163頁），並未包括挖（刨）料， 依工程會施工綱要規範第02966章定義非屬再生瀝青混凝土， 工程會亦同此認定（本院卷二第1頁背面），即難認系爭契約有約定上訴人得使用「再生瀝青混凝土」為系爭4工項之施工材料。
3.佐以系爭工程是由臺北市政府所屬機關即被上訴人發包之公共工程，依系爭工程之工程採購招標附件清單（詳原審卷二第147至149頁，下稱招標文件）即記載適用臺北市施工規範，並於招標文件之補充說明欄特別註記：臺北市施工規範不納入紙本裝訂，請廠商至本府工務局網站首頁公共工程資訊園地下載使用，而依系爭契約第一條約定前開招標文件含臺北市施工規範亦為系爭契約文件之一部（詳原審卷一第5頁）。 復對照系爭契約之施工規範目錄（原審卷二第23、24頁）有關瀝青混凝土之一般要求及瀝青混凝土鋪面等係適用臺北市施工規範第02741章、第02742章有關「一般瀝青混凝土」之規定，並未將臺北市施工規範第02966章「再生瀝青混凝土」 ，甚至工程會發布之施工規範第20966章「再生瀝青混凝土鋪面」 等規定納入系爭工程適用之施工規範之列，是以，被上訴人抗辯系爭工程係適用臺北市施工規範第02741章、第02742章規定應屬可信 ，則系爭工程既不適用臺北市施工規範第02966章再生瀝青混凝土之規定，即無法導出使用「再生瀝青混凝土」為施工材料合乎系爭契約之約定。
4.輔以系爭4項工程之詳細價目表、 單價分析表（原審卷一第20頁，原審卷二第159至163頁）之編碼（備註）欄所註記編碼均有以「02742」為序號， 該序號即前述臺北市施工規範第02742章之章碼。 雖上訴人主張其乃被上訴人內部編碼，承包廠商無從知悉云云，然如前所述，上訴人於投標前所取得之投標文件，即已告知應自行至臺北市政府工務局網站首頁公共工程資訊園地下載使用，而該局網頁之工程技術資訊服務平臺（原審卷二第250頁）， 有將臺北市施工規範之各章碼及工項編碼規則表公告詳列於前開網頁平臺，供廠商自行下載使用，即可知悉各工項細目碼編訂原則、施工綱要規範綱要編碼、公共工程細目編碼編訂規則表（詳原審卷二第43、279、280頁），此乃參與臺北市政府及所屬機關發包各項公共工程之廠商眾所周知事項，並經被上訴人於投標文件中記載說明，業已特別加註補充告知，是以，上訴人難謂為不知。
5.再由系爭工程工程圖說之道路標準橫斷面圖㈠至㈥（原審卷一第127頁） ，已明確記載道路路面之鋪設材料為「密級配AC」，其中「AC」即「Asphalt Concrete」一般瀝青混凝土之簡寫， 如是「再生瀝青混凝土」則應載為「RAC」即「Reclaimed Asphalt Concrete」，此觀諸工程會函文檢送其發布之第02966章「再生瀝青混凝土」之定義 、粒料之分類英文名稱可明（本院卷二第3頁背面、第4頁）。
6.衡之「一般瀝青混凝土」與「再生瀝青混凝土」兩者差別主要在於所用材料、生產設備、所援用再生資源法令及施工規範不同。施工檢驗時，再生瀝青混凝土較一般瀝青混凝土需增加檢驗再生料回收黏滯度（回收瀝青黏度）項目；市場上再生瀝青混凝土價格較一般瀝青混凝土低廉等情，此觀諸行政院環境保護署依資源回收再利用法及營建事業再生資源再生利用管理辦法制定之「營建事業再生利用之再生資源項目及規範」有關瀝青混凝土挖（刨）料之規範可明（本院卷二第62頁）；又上訴人不爭執臺北市施工規範第02741 章未對瀝青混合料之回收黏滯度設有檢驗（本院卷二第18頁背面），對照臺北市施工規範及工程會發布之施工規範第02966章第3.4.9節「回收瀝青黏滯度試驗」，即特別增加一般瀝青混凝土所無之「黏滯度」檢驗標準(本院卷二第5頁背面， 原審卷二第153頁）；再據證人簡燕園（即負責本件部分試驗報告之台聯公司檢驗人員）到庭證稱：這份實驗總表（原審卷一第32頁）是合約要求的試驗項目及內容，當初有告知廠商沒有黏滯度合格值的數據，廠商告知可以用施工規範2966章。因為實驗都是按照實驗總表所列的項目及合格值，本件是因為廠商說臺北市政府會要求，所以多作。一般瀝青沒有看過黏滯度的合格值，才會依照廠商要求引用此規範等語明確（本院卷一第186頁背面、第187頁）；此外，對照被上訴人提出之瀝青混凝土之價格調查表、一般瀝青混凝土及再生瀝青混凝土工料比較表、臺北市政府單價分析表[預算] (原審卷一第176頁，原審卷二第87、124至128頁）， 均可資佐證「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」價格之差異。
7.承上各節，不論依系爭契約本文或其他契約文件之約定內容， 兩造均係約定系爭4工項應使用「一般瀝青混凝土」為施工材料，並無法推論兩造有約定得使用「再生瀝青混凝土」，故上訴人此部分主張，顯非可採。
（二）上訴人未依系爭契約第35條約定辦理契約變更程序，亦未依系爭契約第36條約定辦理替代方案之程序
1.系爭契約第35條有關上訴人請求契約變更之約定：「契約約定之工程標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規則、功能、效益及價格比較表，經甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約總價。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除。1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必需更換。4.較契約原標示者更優或對甲方更有利。」（原審卷一第12頁背面），然上訴人不爭執未依前開約定以書面申請變更契約程序（本院卷二第59頁），至於上訴人主張變更契約僅有被上訴人得以辦理云云，系爭契約第34條固有約定被上訴人得要求辦理變更契約，上訴人亦得依前開第35條約定申請變更之，因此，上訴人既未依前述契約變更程序提出申請，即不得在未辦理契約變更之前提下，自行變更改採「再生瀝青混凝土」進行施工。
2.系爭契約第36條關於替代方案之約定：「㈠乙方依招標文件之規定，於決標後提出之替代方案者，應符合政府採購法第35條及「替代方案實施辦法」之規定。該替代方案經甲方審查通過後，得依契約變更程序辦理。㈡替代方案之實施成果，如具減省經費者，雙方得協議利益之共享。」（原審卷一第12頁背面），上訴人亦不爭執未依前開約定提出替代方案經被上訴人審查通過後，依契約變更程序辦理一情（本院卷二第59頁），是以，上訴人猶執改採「再生瀝青混凝土」進行施工核屬替代方案，被上訴人仍應給付工程款云云，即非有據。
（三）兩造間未有擬制變更契約程序之合意
1.上訴人再主張其依施工圖說附註內容，已提交三峽公司、金和泰公司及大山公司之資格及試驗報告予台聯公司審核通過，並經被上訴人同意備查，兩造應有擬制變更契約之合意云云，為被上訴人否認，自應由上訴人對此有利事項負舉證責任。
2.系爭工程圖說之密級配瀝青混凝土參考規格表下方固有附註：「本表之瀝青混凝土過篩百分率係供施工廠商參考；施工廠商應另依施工規範辦理瀝青混凝土之配合設計及試驗，並提送相關計畫書、試驗結果經甲方核可後方可施工」等語（原審卷一第33頁），惟由前開「密級配瀝青混凝土參考規格表」所載「篩號」、「馬歇爾試驗基準」之檢驗項目及合格值，均與臺北市施工規範第02741章第2.1.4節之密級配瀝青混凝土粒料級配及瀝青含量表、馬歇爾配合設計查驗表等及第3.4.1節規範之檢驗項目（ 原審卷一第37頁及背面、第41頁）相同；復對照證人簡燕園證述：
合約要求之檢驗項目是參照「工程材料檢（試）驗總表（原審卷一第32頁）」等語（本院卷一第187頁） ，而依前開檢驗總表記載就「瀝青混凝土鋪面」檢驗之「規定標準」是依「合約圖說規定及施工規範規定」，然依前所述，系爭4工項應適用之臺北市施工規範並不包含第02966章再生瀝青混凝土部分，又系爭4工項之工程圖說（ 詳原審卷一第126至130頁）亦無得使用「再生瀝青混凝土」之相關說明（詳前開第㈠點之說明），可徵前開「密級配瀝青混凝土參考規格表」當指「一般瀝青混凝土」之參考規格表，則下方附註內容，即指以使用「一般瀝青混凝土」為前提，並依施工規範辦理相關試驗，且提送相關計畫書，試驗結果經被上訴人核可後，方可作為施工依據，而非指採用契約所未約定之施工材料，再辦理相關試驗，即認合乎前開契約規範意旨。再交互勾稽前開第㈠點之說明，系爭契約明確約定材料為「一般瀝青混凝土」，「再生瀝青混凝土」既非契約約定材料，在未經書面申請契約變更或提出替代方案，經被上訴人審查通過辦理契約變更程序完結前，均非屬契約約定材料，自不因上訴人曾提出「再生瀝青混凝土」之試驗報告，即認兩造業已擬制變更契約約定材料。
3.上訴人固於施工前，有將瀝青材料廠商即三峽公司、金和泰公司及大山公司提出之供應商資格、試驗報告送交台聯公司檢驗審查合格（詳原審卷一第44至59、134至142、143至159、160至172頁、本院卷一第34至37頁），並先後經台聯公司轉呈予被上訴人後，經被上訴人回覆在案（原審卷一第42、43、173至175頁）。惟上訴人歷來提交者包含「一般瀝青混凝土」之試驗報告（原審卷一第138至140頁），及「再生瀝青混凝土」之試驗報告（原審卷一第141、142、149至159頁，第162頁背面至172頁）。另據證人簡燕園證稱：當初合約只有要作「含油量」、「篩分析」的試驗，這是應廠商要求多作的，因為廠商說臺北市政府會要求作黏滯度的試驗，當初有告知廠商沒有黏滯度合格值的數據，廠商告知可以用施工規範2966章。因實驗都是按照實驗總表所列項目及合格值，本件是因為廠商說臺北市政府會要求，所以多作。因為伊未看過一般瀝青之黏滯度合格值，才會依廠商要求引用此規範等語（本院卷一第186至187頁），益徵當初被上訴人與台聯公司間合約約定之相關檢驗項目、檢驗標準僅有針對「一般瀝青混凝土」之含油量、篩分析等項目進行檢驗（詳如前述第㈢.2點之說明，原審卷一第32頁），因「再生瀝青混凝土」需要特別檢驗黏滯度，證人乃依廠商要求而採用廠商提供之施工規範第02966章「再生瀝青混凝土」之合格值進行檢驗 ，可證自始均非被上訴人依約指示或要求檢驗機關改以「再生瀝青混凝土」之檢驗項目、檢驗標準進行檢驗，故上訴人僅自行追加檢驗項目、檢驗標準，即逕行推論被上訴人同意改採「再生瀝青混凝土」為施工材料，顯有違誤。
4.上訴人另向新工處提出「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」之試驗報告（原審卷一第48頁背面、第60頁，原審卷二第232至234頁），雖經新工處同意備查，然新工處僅審核上訴人提出之試驗報告是否合乎臺北市施工規範，而非審核是否合乎兩造間系爭契約約定之施工規範及施工材料，此核對前開新工處函覆載有「經核尚符本局施工規範規定，…，並僅適用本處之工程」等語可明，自無從以經新工處備查函文作為被上訴人業已審查同意變更採用「再生瀝青混凝土」為施工材料之證據。
5.被上訴人就台聯公司轉呈上訴人提交之瀝青混凝土材料供應商送審資料（原審卷一第42、43、173至175頁），僅曾就三峽公司提交之試驗報告函覆「本總隊同意備查」，就金和泰公司、大山公司提交之送審資料則均函覆「已悉，復請查照」。所謂「已悉，復請查照」之文義，僅係表明就台聯公司轉呈之試驗報告，經台聯公司審查合格一事，表示知悉而已，與上訴人提出之「臺北市政府公共工程施工階段契約約定權責分工表」（本院卷一第159至170頁）所載之「核定」、「備查」明顯不同。所謂「備查」亦僅指「收執存查或核符後收執存查」之意，因三峽公司提交之試驗報告中包含有「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」之試驗報告，在上訴人未向被上訴人提出申請實際採用之材料前，被上訴人僅是被動收受台聯公司提交之試驗報告，縱其中夾雜再生瀝青混凝土，亦可能因日後有變更契約或替代方案而預為提出，尚無從逕以被上訴人就三峽公司所提試驗報告，函覆「同意備查」，即推論被上訴人業已同意改採「再生瀝青混凝土」，否則，何以被上訴人未自行辦理相關契約變更程序。至於上訴人實際係以金和泰公司供應之「再生瀝青混凝土」進行施工（原審卷一第178頁及背面）， 而被上訴人對於金和泰公司之試驗報告，更僅回覆「已悉，復請查照」等文句，自無法以被上訴人就被動收受前開試驗報告之函覆，遽論被上訴人業已擬制變更改採「再生瀝青混凝土」為施工材料之合意。
6.對照系爭契約第24條第㈡款約定：「甲方或工程司查察工程進度及施工品質，乙方不得妨礙；甲方或工程司對工程所做之抽驗、查驗、測試、檢驗、審查或認可，並不免除乙方依契約應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」（原審卷一第10頁），可徵姑不論被上訴人是否因台聯公司轉呈文件中知悉上訴人使用「再生瀝青混凝土」為施工材料，縱知悉而未有反對意見，並辦理後續初驗程序、給付估驗款等，仍無礙於被上訴人得依約主張上訴人未依約定材料施作，上訴人不因此而免責。蓋因系爭工程之工程總價達2億4千餘萬元，工程項目眾多，此觀之系爭契約第八條及部分詳細價目表可明（原審卷一第5頁背面 、第20頁），是以，端賴契約當事人遵守系爭契約之約定，依系爭工程適用之工程規範等契約文件及誠實信用原則履行契約，如有任何變更契約約定之情形，應依系爭契約第34條、第35條、第36條等規定以書面提出申請，並經被上訴人同意核准辦理契約變更程序後始得為之，在未經契約變更程序前，自不得任憑己意履行，事後再行爭執，否則，焉有系爭契約第24條約定之必要。基上所述，上訴人主張兩造有擬制變更契約之合意云云，洵非可採。
（四）上訴人未使用「一般瀝青混凝土」進行施工，不合契約約定
1.上訴人不爭執其就系爭4工項係採用金和泰公司提供之 「再生瀝青混凝土」進行施工， 經兩造及台聯公司於101年11月9日取樣， 被上訴人業於102年3月14日通知上訴人鑽心取樣試體試驗不符系爭契約「瀝青混凝土鋪面應以新品鋪設」之約定，有瀝青混凝土逢機取樣紀錄表、試驗報告及被上訴人函文在卷可稽（原審卷一第61、185至200頁），雖被上訴人曾於102年4月29日函覆同意初驗合格（原審卷一第62頁），然前開函文僅針對說明欄第二項所列㈠至㈢所示系爭工程初驗第2次複驗紀錄查驗結果部分， 而非指前述102年3月14日通知不符契約約定部分，此由上訴人於102年5月15日、27日仍一再發文向台聯公司、被上訴人爭執使用「再生瀝青混凝土」為施工材料業經被上訴人核備或合乎系爭契約第35條變更契約程序等情可資佐證（原審卷一第177、180頁）。
2.系爭契約第43條第㈠項約定：「工程驗收時發現工程內容或乙方使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方同意後，得以減價收受方式處理。」（原審卷一第14頁），而前開約定乃依政府採購法第72條第2項規定而來。經查：
①上訴人於102年5月27日函文業已主張系爭4工項採用「再
生瀝青混凝土」進行施工，係無減少通常效用或契約預定效用之行為，亦合乎平順美觀之需求，如貿然改善拆除抽換定將影響地主、建設公司及公園標正常施工以致延宕竣工期限，建請台聯公司依系爭契約第43條約定辦理等語（詳原審卷一第180頁背面第三、4點、第六點、第七點之記載）； 上訴人復以102年6月4日函文向台聯公司重申已敘明抽換困難，同意台聯公司依被上訴人函示按系爭契約第43條規定辦理減價收受（詳原審卷一第182頁）， 換言之，上訴人於前開函文業已敘明拆除抽換困難之原因，建請台聯公司依系爭契約第43條約定辦理減價收受程序等情，可證被上訴人於102年3月14日通知上訴人鑽心取樣試體試驗結果不符契約約定後，上訴人並無拆除抽換補正之意願及行為，並請求依減價收受程序辦理，是以，被上訴人即無庸依民法第493條、第494條再行催告修補，得直接依系爭契約第43條約定進行辦理減價收受程序。
②系爭契約第43條第㈡項約定：「甲方依前款約定辦理時，
其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上及機關核准，並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：…2.屬工料不合規定者，按工料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金」，準此，被上訴人辦理減價收受程序， 除系爭4工項使用材料不符契約約定，完工後，不影響其他構造物，亦不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經上訴人檢討並敘明拆除抽換困難之原因後，尚需經工程司審核並經被上訴人或其上級機關同意等程序始得減價收受，故經上訴人前述函文陳明抽換困難之原因後， 經台聯公司審查結果認系爭4工項使用不符契約約定材料完工後，不妨礙安全性、美觀性及使用需求，符合無減少通常效用或契約約定效用條件，且確有拆除抽換困難之情， 符合系爭契約第43條及政府採購法第72條第2項之減價收受要件，有台聯公司103年4月28日函文在卷可參（原審卷一第201至203頁），並經被上訴人之上級機關核准， 有臺北市政府地政局103年5月9日函文在卷可憑（原審卷一第63頁），堪信被上訴人依減價收受程序辦理，與系爭契約第43條約定及政府採購法第72條第2項規定 ，尚無不合。
3.雖上訴人主張其採用「再生瀝青混凝土」為施工材料，契約承攬價與實際承購價之差額為74萬3,910元， 並提出其與下包閎利營造有限公司（下稱閎利公司）100年12月1日簽立之購料合約書、金和泰公司與閎利公司簽立之供料合約書、計算式為佐（原審卷一第177至179、181頁） 。然依系爭契約第43條第㈡項第2款約定， 係以契約約定工料差額為據，而依台聯公司之計算方式係採用102年10月3日系爭工程履約爭議調解第一次調解會議調解委員口頭意見：一般瀝青混凝土採契約單價、再生瀝青混凝土採98年臺北市議會審定單價， 並以系爭工程決標標比（0.800）調整後，按契約詳細價目表逐項核算減價金額，再加計物調費用、剔除運費，以合理反應工料差額，計算結果工料差額合計為825萬6,020元（含稅），有台聯公司函文及計算式、物調費用、 系爭4工項之單價分析表、瀝青混凝土運費計算表、98年度臺北市議會審議再生瀝青混凝土審定單價及單價分析表在卷可參（原審卷一第203頁背面、第205頁背面、第206至217頁），業已詳細說明計算依據。反觀上訴人所提計算式則以「契約單價-回收剩餘價值單價-實際購買單價＝差額」為計算 ，漏未審酌98年9月28日簽立系爭契約當時之再生瀝青混凝土單價、契約履行期間之物調指數變化、剔除運費等差額，以及上訴人投標金額與被上訴人招標金額之差價比例（標比），再生瀝青混凝土使用之粗粒料係來自既有道路路面（挖）刨除之刨除料，而有刨除料之價值等，惟台聯公司前揭計算式均已將前開因素考量在內，應屬較為合理之計算方式而堪採認，因此，被上訴人抗辯上訴人就系爭4 工項使用不符契約約定之再生瀝青混凝土，所得工料差額合計為825萬6,020元，洵屬有據。
（五）被上訴人實際扣罰之違約金並未過高
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定 ，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決要旨參照）； 又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（同院84年度台上字第978號判決要旨參照）。
2.系爭契約第43條關於減價收受程序應計收違約金以及計算比例之約定，乃經兩造合意，而違約金約定之目的業經兩造審酌自己履約意願、經濟能力、履約過程之主客觀因素、如期履約後可受利益等所為之約定，尤其上訴人為專業營造之法人組織，被上訴人則為公務機關，雙方均有相當能力、經驗、專業，締約及履約能力俱佳，並經公開招標程序，上訴人於招標前業已取得並知悉被上訴人擬具之契約初稿及納入契約文件之相關資料（詳原審卷二第147 、148頁），依前開說明 ，本院就兩造關於違約金之約定自應予尊重。
3.查本件爭議乃肇因於上訴人未依系爭契約約定使用「一般瀝青混凝土」為施工材料所由生，然如前所述，上訴人明知依系爭契約本文及契約文件之相關規定均未約定得使用「再生瀝青混凝土」，而上訴人於提交材料供應廠商之試驗報告予台聯公司時，自行要求檢驗人員特別加驗專屬於「再生瀝青混凝土」之黏滯度檢驗項目，並夾雜於「一般瀝青混凝土」之試驗報告中，由台聯公司轉呈予被上訴人，縱被上訴人取得上訴人提交之相關試驗報告，仍無從知悉上訴人實際採購使用之材料，必須於完工驗收階段始得確認，上訴人如有變更採用材料之需求，系爭契約第35條、第36條規定亦有相關契約變更程序可資遵循，上訴人既未循前開程序辦理契約變更，於被上訴人通知上訴人實地取樣試驗報告結果不符契約約定後，上訴人一再陳明抽換困難拒絕補正，請求依減價收受程序辦理，則被上訴人依系爭契約第43條規定審酌契約單價、再生瀝青混凝土於98年簽約當時經臺北市議會審定之單價、系爭工程決標標比、物調費用、剔除運費等節計算工料差額合計為825萬6,020元（含稅），即屬有據，已見前述，雖上訴人主張其所受工料差額僅有74萬3,910元云云，亦經本院駁斥在前（詳第㈣、3.點所載）。
4.被上訴人考量系爭4 工項之詳細價目表金額，如以前述工料差額825萬6,020元之5倍計算， 已逾詳細價目表之金額，故以詳細價目表金額之上限計算，據此計算，實際扣罰違約金僅為2,256萬1,540元， 約為前述工料差額之2.7倍【計算式：30,817,560-8,256,020＝22,561,540，22,561,540÷8,256,020≒2.7】，尚未達契約約定之5倍。 況如上訴人刨除路面重新以「一般瀝青混凝土」進行施工鋪設，則須再行安排工期，自行支付刨除、運棄、施工人力、機具等費用，重新購買「一般瀝青混凝土」，支付相關施工人力、機具費用，再經台聯公司、被上訴人驗收程序，耗費時間、金錢等應高於前開依減價收受程序所扣減之違約金金額，此外，上訴人就前開違約金金額有何過高之情，亦未提出其他證據以實其說，故上訴人主張違約金過高應予酌減云云，顯非可採。
（六）承上各節，被上訴人依約得扣減「再生瀝青混凝土」之工料差額，並處以違約金，實際扣罰違約金復無過高，則上訴人先位依民法第490條、第491條規定，備位依系爭契約第36條約定， 請求被上訴人給付遭扣減之工程款3,081萬7,560元（含扣減工料差額825萬6,020元及違約金）， 均屬無據。
六、綜上所述， 上訴人主張其就系爭4工項使用「再生瀝青混凝土」施工，乃合乎契約約定，被上訴人依系爭契約第43條辦理減價收受程序，並扣減工程款3,081萬7,560元（含扣減工料差額及違約金），均不合約定，違約金亦屬過高應予酌減，先位依民法第490條、第491條規定，備位依系爭契約第36條約定，請求被上訴人給付3,081萬7,560元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法均無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。