臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第782號上 訴 人 臺北市政府法定代理人 柯文哲訴訟代理人 李元德律師複代理人 吳子毅律師被上訴人 蔡海龍訴訟代理人 林宜君律師複代理人 陳志寧律師被上訴人 邱垂和訴訟代理人 賴勇全律師（法扶律師）被上訴人 邱垂麟
邱垂碘邱愛子上 一 人法定代理人 張湘文被上訴人 邱寶珠
邱秋香邱素蘭上 六 人訴訟代理人 唐德華律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1276號第一審判決提起上訴，本院於106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前為拓寬臺北市○○○路，函請內政部轉奉行政院以台（59）內字第1425號令核准徵收臺北市古亭區（按：民國〈下同〉79年臺北市行政區重劃，古亭區與城中區合併○○○區○○○段○○○○○號等土地，並特許先行使用在案，乃依當時施行之土地法第227條規定公告徵收，並以（59）46府民地四字第8230號公告週知，復通知地主將於59年5月19日發放徵收補償費，如逾期不領，則依法辦理提存。被上訴人邱愛子、邱垂和、邱垂麟、邱垂碘、邱寶珠、邱秋香、邱素蘭（以下個別以姓名稱之，合稱邱愛子7人）之被繼承人邱創進為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號（重測前為螢橋段3-80地號）土地（權利範圍2分之1，下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地亦在伊前開公告徵收之範圍內，系爭土地之徵收補償費為新臺幣（下同）4萬3570.5元，伊於扣除積欠稅款1324.7元後，提存4萬2245.8元，已依法完成徵收程序，並取得系爭土地所有權，系爭土地徵收處分作成至今，既未經行政法院撤銷或確認無效，法院於處理其他案件時，原則上即應受該行政處分之拘束，被上訴人對於系爭土地徵收處分是否有效之疑義，應先循行政爭訟程序救濟。又邱創進業於54年5月14日死亡，詎其繼承人邱廖碧玉（已於102年9月30日死亡）及邱愛子7人竟於系爭土地完成徵收後之94年12月9日先辦理繼承登記，再分別於95年1月4日、同年1月17日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人蔡海龍（下稱蔡海龍），邱廖碧玉嗣於102年9月30日死亡，由邱愛子7人共同繼承，然系爭土地為道路用地，性質上屬於不融通物，不得為善意取得之標的，況蔡海龍係專門從事投資道路用地之人，其買受系爭土地時，衡情應可查證系爭土地周邊土地是否有遭徵收情事，竟未予查證，自非善意受讓，爰提起先位之訴，依民法第767條第1項中段規定，請求蔡海龍將系爭土地於95年1月4日、同年1月17日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱廖碧玉及邱愛子7人後，再由邱愛子7人將系爭土地於94年10月25日之繼承登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱創進。退步言之，縱認蔡海龍已善意取得系爭土地所有權，惟系爭土地已由伊完成徵收而原始取得所有權，邱廖碧玉及邱愛子7人並無處分系爭土地之權利，其等無權處分出售系爭土地予蔡海龍，獲取不當利益969萬6000元，致伊受有喪失系爭土地所有權之損害，爰提起備位之訴，依不當得利之法律關係，請求邱愛子7人連帶給付伊969萬6000元本息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴（上訴人原全部上訴，嗣就備位之訴部分，減縮請求邱愛子7人應共同給付上訴人724萬2667元本息，見本院卷㈡第179頁背面，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，是該減縮部分即脫離繫屬，非本件裁判範圍）。上訴聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄；⒉蔡海龍應將系爭土地以買賣為原因，由臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）分別於95年1月4日以收件字號中正㈠字第4號，及95年1月17日以收件字號中正㈠字第517號所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記所有權人為邱廖碧玉及邱愛子7人；⒊邱愛子7人應將系爭土地於94年10月25日，由古亭地政以收件字號中正㈠第11194併中正字第11915號所為之繼承登記塗銷，回復登記所有權人為邱創進。㈡備位聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；⒉邱愛子7人應共同給付上訴人724萬2667元，及自95年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）邱愛子、邱垂麟、邱垂碘、邱寶珠、邱秋香、邱素蘭抗辯：系爭土地徵收案未踐行當時施行之土地法施行細則第55條、第56條規定之「公告」及「通知土地所有權人」等法定程序，該徵收處分應屬無效，上訴人並未取得系爭土地之所有權。退步言之，縱認系爭土地徵收已完成法定程序而生效，惟依當時土地法第233條規定，系爭土地徵收補償費應於公告期滿後15日內即59年5月22日前發給，然上訴人遲至59年9月21日始向原法院提存所辦理清償提存，顯違反上開規定，該徵收處分亦失其效力，上訴人並未取得系爭土地所有權。再退步言之，縱認系爭土地業經上訴人合法徵收，惟系爭土地登記謄本迄至104年7月24日止，並無任何徵收註記，則邱愛子7人於94年12月9日辦理繼承登記，復於95年1月4日、同年1月17日將系爭土地所有權移轉登記予蔡海龍時，蔡海龍尚無從知悉系爭土地已遭徵收之事，且系爭土地係私人所有之道路用地，並非不融通物，應認蔡海龍已善意受讓取得系爭土地所有權。況系爭土地徵收已逾40年，上訴人迄未辦理所有權登記，顯已罹於15年之消滅時效，伊等自得主張時效抗辯，拒絕塗銷系爭土地所有權登記，縱認上訴人提起本件訴訟尚未時效完成，亦有權利濫用及權利失效情事。又伊等及邱廖碧玉於出售系爭土地及收受價金時，均不知系爭土地業經上訴人徵收，屬善意受領人，邱廖碧玉及邱愛子7人係在代書遊說下同意將系爭土地以168萬元出售予蔡海龍，其中邱廖碧玉分得84萬元，其餘84萬元則由伊等與邱垂和均分，每人僅分得12萬元（84萬元÷7=12萬元），伊等至多僅須於所受利益（即各12萬元）限度內負返還之責，且伊等係於上訴人提起本件訴訟時，方知悉系爭土地有徵收疑慮，附加利息應自收受起訴狀繕本翌日起算。另上訴人所管理之地政機關長期怠於辦理變更所有權登記，亦未於土地登記謄本上有任何徵收註記，復未於伊等辦理繼承登記及所有權移轉登記時詳加審核，即准予變更登記，則上訴人就其因伊等將系爭土地出售予蔡海龍致受有無法回復系爭土地所有權此一損害之發生，顯有過失，應適用或類推適用過失相抵原則，予以減輕或免除伊等應返還之金額。再者，系爭土地於59年間徵收時係依當時公告現值即每平方公尺908元計算補償費，歷經40餘年後，補償費之數額應調漲依94年度公告現值計算，且伊等已將系爭土地出售予蔡海龍，因上訴人遺漏及錯誤登記，致使伊等受有無權取得買賣價金之損失，依土地法第68條第1項本文之規定，上訴人應負損害賠償責任，爰以上開補償費及損害賠償債權與本件不當得利債務相互抵銷等語。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡備位之訴如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
（二）邱垂和抗辯：本件訴訟雖涉及系爭土地徵收是否有效之爭議，然我國並未採取絕對之第1次權利保護優先原則，民事法院仍得就此自行審查判斷，並非僅得循行政爭訟程序為之。系爭土地徵收公告於59年5月7日期滿，依法應於15日內即59年5月22日前完成徵收補償費發放作業，惟上訴人並未於上開期限內完成徵收補償費發放，該徵收為無效，縱認該徵收為有效，然上訴人係以事實上不存在之邱創進為通知對象，且邱創進之繼承人並無拒絕受領、不能受領或所在地不明之情形，上訴人所為之提存，與土地法第237條之規定不合，不生提存之效力，上訴人並未原始取得系爭土地所有權。退步言之，系爭土地在辦理徵收登記前，僅可視為具公法上公用地役關係之私有既成道路，並非不融通物，蔡海龍信賴土地登記制度之公示資訊，仍可主張善意取得，邱廖碧玉及邱愛子7人係在代書遊說下同意以168萬元出售予蔡海龍，其中邱廖碧玉分得84萬元，其餘84萬元則由邱愛子7人均分，每人僅分得12萬元，上訴人以系爭土地94年度公告現值（即每平方公尺19萬4000元）計算伊所獲不當得利數額，與事實不符。又伊得請求上訴人給付徵收補償費，爰以該補償費債權與本件不當得利債務相互抵銷等語。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡備位之訴如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
（三）蔡海龍抗辯：系爭土地徵收處分是否有效，涉及上訴人有無因徵收而原始取得系爭土地所有權，乃本件訴訟先決問題，民事法院仍應就此調查審認。又系爭土地徵收程序係於59年5月6日公告期滿，依法應於59年5月22日前發放徵收補償費，然上訴人係於59年8月22日始辦理清償提存，且提存對象為已死亡之邱創進，於法不合，自不生發放補償費之效力，徵收程序並未完成，該徵收處分為無效。退步言之，伊於買受系爭土地當時，根本無從知悉系爭土地是否已遭徵收，應受土地法第43條之保護而善意取得系爭土地所有權，上訴人先位之訴請求伊塗銷系爭土地之所有權移轉登記，洵屬無據等語。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第143頁背面、第144、至
146、221、222、226頁、第230背面、第231頁）：
（一）系爭土地列於臺北市○○○路徵收補償地價清冊中，系爭土地登記謄本、地籍圖及使用分區等資料，均未註記已遭徵收。
（二）系爭土地原登記為邱創進所有，邱創進業於54年5月14日死亡，其繼承人邱廖碧玉及邱愛子7人於94年10月25日以古亭地政收件字號中正㈠第11194號併中正字第00000號辦理系爭土地繼承登記。
（三）邱廖碧玉、邱垂麟、邱垂和、邱垂碘、邱寶珠、邱秋香、邱素蘭等人於95年1月4日以古亭地政收件字號中正㈠字第4號，邱愛子於95年1月17日以土亭地政收件字號中正㈠字第517號，以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予蔡海龍，嗣邱廖碧玉於102年9月30日死亡，其繼承人為邱愛子7人。
（四）上訴人於提起本件訴訟前，並未將系爭土地徵收乙事通知邱廖碧玉及邱愛子7人。
四、上訴人主張：系爭土地業經伊於59年4月6日公告徵收，並合法提存補償費，徵收已生效力，伊原始取得系爭土地所有權，被上訴人對於系爭土地徵收處分是否有效之疑義，應先循行政爭訟程序救濟，又系爭土地性質上屬於不融通物，不得為善意取得之標的，況蔡海龍亦非善意受讓，爰先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求蔡海龍將系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱廖碧玉及邱愛子7人後，再由邱愛子7人將系爭土地之繼承登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱創進，備位之訴依不當得利法律關係請求邱愛子7人共同給付伊724萬2667元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人主張：系爭土地徵收處分作成至今，既未經行政法院撤銷或確認無效，法院於處理其他案件時，原則上即應受該行政處分之拘束，被上訴人對於系爭土地徵收處分是否有效之疑義，自應先循行政爭訟程序救濟云云。惟按行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權，故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之途，民事法院即非不得就該先決事實自行調查認定，而資為實體判決之依據（最高法院96年度台上字第1595號判決意旨參照）。查系爭土地徵收處分是否有效，涉及上訴人有無因徵收而原始取得系爭土地所有權，乃本件先決問題，被上訴人就此既表明不循行政爭訟程序救濟（見本院卷㈡第141頁），依前開說明，本院即應就此先決問題自行調查認定，以資為實體判決之依據，先予敘明。
（二）按「徵收土地為左列各款情形之一者，由行政院核准之。需用土地人。為國民政府五院及其直轄機關省政府或院轄市市政府者。舉辦之事業。屬於中央各院部會直接管轄或監督者。土地面積跨連兩省以上者。土地在院轄市區域內者」、「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日」、「被徵收土地之所有權未經登記完畢者，土地他項權利人應於前條公告期滿後30日內，向該管市縣地政機關聲請將其權利備案，土地所有權已經登記完畢者，其他項權利以公告屆滿之日土地登記簿所記載者為準」、「依土地法第227條所為通知，應照左列之規定：被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名住所，以書面通知」、「需用土地人於公告發出後，得進入徵收土地內為察勘或測量工作。執行前項工作，應通知土地所有權人或土地他項權利人除去其土地障礙物，或代為除去之」、「被徵收之土地，於公告後，土地權利人或使用人不得在該土地增加改良物，其於公告發出時已在建築中之改良物，應即停止工作。但該管市縣地政機關認該改良物之增加或繼續建築，於徵收計劃不發生妨礙者，得關係人之聲請特許之」、「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。但因實施國家經濟政策，或舉辦第208條第1款、第2款或第4款事業徵收土地，得呈准行政院以土地債券搭發補償之」、「被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名、住所，以書面通知」，59年間施行之64年7月24日修正前土地法第222條、78年12月29日修正前土地法第227條、第228條、第230條、第232條、第233條（按：第233條於78年12月29日未修正）及土地法施行法第56條第1款分別定有明文。準此，國家因公共事業之需用及必要，依法徵收私有土地，係基於公法上權力所為之行政處分，於其依法定程序公告即生效力，非俟以書面通知土地所有權人始生效力，且土地徵收於所有權人與土地登記簿記載之所有權名義人不相一致時，徵收機關無須調查，得逕以土地登記簿所記載之名義人對之為徵收公告。
（三）查上訴人於59年間因興辦臺北市○○○路拓寬工程需用，經函請內政部轉奉行政院於59年2月24日以台（59）內字第1425號令核准徵收系爭土地，並特許先行使用，上訴人乃於59年4月6日以府民地四字第8230號函公告徵收，並於59年5月7日公告期滿等情，有國家圖書館105年11月24日國圖知字第10500050080號函暨所附臺北市政府第255期公報及行政院秘書長105年11月29日院臺建字第1050097635號函可稽（見原審卷第7頁、本院卷㈠第241至243、245頁），又系爭土地原所有權人邱創進已於54年5月14日死亡，其繼承人即邱廖碧玉、邱愛子7人並未辦理繼承登記，遲至94年10月25日始辦理完畢，有古亭地政事務所105年10月24日北市古地籍字第10531770800號函暨所附土地登記申請書、登記清冊及繼承系統表可憑（見本院卷㈠第165、167至171頁），則上訴人於辦理系爭土地徵收時，對於當時土地登記簿上記載之登記名義人邱創進為徵收公告，其徵收法定程序並無不合，即生徵收之效力，邱愛子、邱垂麟、邱垂碘、邱寶珠、邱秋香、邱素蘭等人辯稱：系爭土地徵收案未踐行公告及通知等法定程序，應屬無效云云，洵非可採。
（四）次按「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之」、「市縣地政機關交付補償地價及補償費遇有左列情形之一時，得將款額提存待領：應受補償人拒絕受領或不能受領者。應受補償人所在地不明者」，土地法第233條第1項及78年12月29日修正前土地法第237條分別定有明文。又土地法第233條規定徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之，係指需用土地人應於公告期滿15日內，將應補償地價及其他補償費額繳交直轄市或縣（市）地政機關，及該地政機關應於公告期滿15日內通知土地所有權人領款而言。至於同法第237條規定之提存，目的在減輕直轄市或縣（市）地政機關之責任，非其義務，直轄市或縣（市）地政機關如已合法通知應受補償人領款，而因應受補償人拒絕受領、不能受領或所在地不明，致未能發給，該徵收土地核准案並不因此失其效力（最高行政法院97年2月19日97年2月份庭長法官聯席會議決議參照），是徵收機關逾期發放補償費，尚不生徵收失效之法律上效果。查系爭土地徵收案於59年5月7日公告期滿，經上訴人於同年5月15日以府民地四字第21752號函通知邱創進徵收補償費未果，遂於同年5月20日以原法院59年度存字第1327號提存通知書將邱創進列為提存物受取權人，並於同年9月29日清償提存徵收補償費4萬2245.8元，有上訴人59年5月15日府民地四字第21752號函、重慶南路徵收補償地價清冊、原法院59年度存字第1327號提存通知書、國庫存款收款書可稽（見原審卷第8至12頁），雖上訴人未於公告期滿即59年5月7日起15日內辦理清償提存，然依前開說明，亦不影響徵收之效力，被上訴人辯稱：系爭土地徵收補償費應於公告期滿後15日內即59年5月22日前發給，上訴人遲至59年9月29日始向原法院提存所辦理清償提存，系爭土地徵收處分失其效力云云，為不可採。
（五）又按「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限」、「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第231條但書之規定者，不在此限」，78年12月29日修正前土地法第231條、第235條分別定有明文。是經合法徵收並特許先行使用之土地，徵收機關於補償費發給完竣以前，固有權先行使用被徵收之土地，然仍須待補償費發放完竣，方原始取得被徵收之土地所有權。再按「提存人將提存物提存後，若證明其提存係出於錯誤，或提存之原因已消滅時，得取回提存物」、「提存人所指定受取提存物之人，如係無權受取者，其提存為無效」，62年9月3日修正前提存法第11條、第13條亦分別定有明文，查人之權利能力，始於出生、終於死亡，徵收機關不問土地所有權人之死亡，依土地登記總簿登記之所有權人為徵收之主體，於法固屬有據，但於提存徵收補償費時，該土地所有權人業已死亡，已失權利主體，對其所為提存即屬錯誤，此種提存為無效，提存所應通知提存人取回提存物，另為繼承人提存之（最高法院105年度台上字第1988號判決、本院暨所屬法院63年11月18日63年度法律座談會民事執行類第18號研討結果參照）。查系爭土地經行政院於59年2月24日以台（59）內字第1425號令核准徵收，並特許先行使用，上訴人固得於合法徵收後，發給補償費完竣以前使用系爭土地，然邱創進早已於54年5月14日死亡，上訴人於59年9月間辦理清償提存時，本應以邱創進之繼承人即邱廖碧玉、邱愛子7人為提存物受取權人，始為正當，詎其竟以已死亡之邱創進為受取權人，乃向無權利能力之人為清償提存，自不生清償之效力，易言之，系爭土地雖經合法徵收，並特許先行使用，惟因補償費尚未發給完竣，上訴人尚未原始取得系爭土地所有權。
（六）另按被徵收之土地公告後，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請將其權利登記者外，不得移轉或設定負擔，78年12月29日修正之土地法第232條第1項前段固定有明文，惟依行政院61年10月14日（61）台內字第9954號函示：「....公用徵收取得土地權利，係基於法律賦予國家之強制權力，屬於原始取得，不以登記為生效要件，致政府機關或地方自治機關對私有土地依法徵收完畢，每有怠於聲請或囑託所有權移轉登記情事，影響地籍之管理甚大，且極易滋糾紛。為適應實際需要，嗣後凡政府機關依法徵收土地公告期滿，補償完畢，該管縣、市地政機關應於1個月內將被徵收土地列冊連同原土地所有權狀，令由該管地政事務所依職權逕為所有權移轉之登記」，及行政院72年7月30日（72）台內字第173605號函示：「....如再有徵收完畢而未辦理所有權移轉登記者，應同時追究用地機關與地政機關有關人員之責任」等意旨以觀，可知公告徵收土地之作業流程而言，土地經公告徵收後，主管機關應先函請地政機關辦理公告徵收註記，於主管機關發放徵收補償費完竣，國家原始取得徵收土地之所有權以前，限制土地登記所有權人不得移轉或設定負擔。易言之，公告徵收土地之所有權人於受核發徵收補償費之前，因受土地法第232條第1項之限制，仍不得就業經公告徵收之土地為移轉，否則即屬無權處分。再者，土地法所為之登記有絕對效力，此觀土地法第43條之規定即明，此係為保護因信賴登記取得土地權利之善意第三人，故將登記事項賦予絕對真實之公信力，如為惡意之第三人，則不受保護，且不論私人基於私法關係對原所有權人取得不動產之移轉登記請求權，或國家基於公法關係（例如徵收程序）而原始取得土地所有權，在私人或國家依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人或國家仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地（最高法院88年度台上字第2177號判決意旨參照），則徵收公告後，補償費核發完竣以前，國家既未原始取得土地所有權，更無主張排除第三人因善意取得所有權之理，此由內政部97年12月22日內授中辦地字第09707249851號函示：「政府機關徵收而未辦理徵收註記及徵收登記之土地經善意第三人取得所有權者，登記機關不宜事後補註徵收註記限制善意第三人所有權之行使」之意旨，即可窺見。查上訴人尚未因徵收而原始取得系爭土地，系爭土地仍登記為邱創進所有，上訴人復未辦理徵收註記，衡情蔡海龍自無從依登記外觀知悉系爭土地已遭徵收，依78年12月29日修正之土地法第232條第1項規定，邱創進之繼承人不得移轉，蔡海龍自屬善意第三人，應受土地法第43條規定之保護，上訴人無從排除蔡海龍已取得之所有權。
（七）上訴人雖主張：蔡海龍係購置公共設施保留地之土地開發專業人士，衡情必會於購買系爭土地前清查周邊土地之登記情形，而系爭土地周邊同為道路用地之臺北市○○區○○段0○段00000000地號土地均已因徵收而登記為伊所有，唯獨系爭土地仍登記為邱創進所有，則蔡海龍稍加注意或向地政機關查證，即可發現系爭土地業經徵收而未辦理所有權變更登記之情形，其無信賴登記之善意，且系爭土地為道路用地，性質上為不融通物，亦無土地法第43條規定之適用云云。惟查，依證人即仲介蔡根生於原審證稱：當初伊知道蔡海龍有在投資道路用地，伊就去問蔡海龍要不要買系爭土地，蔡海龍表明要買，伊就幫忙過戶，蔡海龍知道系爭土地是道路用地，其是為了將來開放容積移轉才購買的，當時還沒有通過道路用地可以做容積移轉，伊有調閱謄本、地籍圖及使用分區等資料，上面沒有徵收註記，確認系爭土地是可以買賣的，伊不知道系爭土地已經被徵收，以伊之前從事道路用地買賣的經驗，沒有想過會有徵收卻還沒辦過戶的事情等語（見原審卷第144、145頁），復於本院證稱：伊從90年起從事土地開發仲介，及都市○○道路用地之買賣，據伊所知蔡海龍約也是90年左右開始從事道路用地的買賣。買賣當時不知道有道路用地已遭政府徵收而未辦理登記的事，上訴人約於97、98年間才發現有已徵收未辦理登記的土地，因此才全面清查並辦理註記等語（見本院卷㈡第216、217頁），可知蔡海龍係以投資獲得容積移轉利益之目的，經由證人蔡根生之仲介向邱廖碧玉、邱愛子7人購買系爭土地，蔡海龍於購買前曾查閱系爭土地登記謄本、地籍圖及使用分區等資料，其上均無公告徵收之註記，信賴系爭土地乃屬可買賣之私人道路用地，嗣後地政機關亦核准為所有權移轉登記。參酌系爭土地周邊環繞之土地包括臺北市○○區○○段0○段0000000000000000地號土地（以下個別以地號稱之），其中553、555地號土地之使用分區屬住宅區，712、714地號土地屬道路用地，而553地號土地仍為私人所共有，555地號土地於95年3月15日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，712地號土地於91年5月15日以贈與為原因移轉登記為上訴人所有，僅714地號土地係於61年2月3日以徵收為原因登記為上訴人所有，有古亭地政事務所106年3月31日北市古地登字第10630289900號函暨所附地籍圖謄本、土地登記謄本、臺北市政府都市發展局106年4月13日北市都規字第10632727200號函暨所附土地使用分區及地籍圖可稽（見本院卷㈡第118至131、137、138頁），再佐以系爭土地全部原為廖年灶（已於87年12月11日死亡）與邱創進所共有，應有部分各2分之1，上訴人係以協議價購之方式，向廖年灶購買其應有部分2分之1，廖年灶已於59年4月1日領取協議地價補償費，然尚未辦理移轉登記，其繼承人即於95年間出售予蔡海龍，有臺北市政府地政局106年4月13日北市地用字第10630734900號函及土地登記申請書、繼承系統表、土地買賣所有權移轉契約書可稽（見本院卷㈠第175至184頁、卷㈡第136頁），顯然上訴人就廖年灶所有之應有部分2分之1並未辦理徵收，自難期待蔡海龍於買賣時知悉系爭土地業經上訴人合法徵收而未辦理登記之事實，上訴人復無法舉證證明蔡海龍主觀上確有惡意之事實，依善意推定原則，應認蔡海龍係信賴地政機關之登記，而自邱廖碧玉、邱愛子7人取得系爭土地所有權，又系爭土地客觀上仍可作為不動產交易之客體，僅所有權人之處分權能受78年12月29日修正土地法第232條第1項規定之限制，自非所謂不融通物，是上訴人主張系爭土地屬於不融通物，蔡海龍不得受土地法第43條之保護而善意取得系爭土地所有權云云，洵無可採。
（八）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文，故非所有人，即無此項物上請求權。查上訴人並未發放徵收補償費完竣，尚未原始取得系爭土地所有權，雖邱創進之繼承人即邱廖碧玉、邱愛子7人於公告徵收後就系爭土地不得為移轉，然因系爭土地登記簿並無徵收註記，蔡海龍無從知悉系爭土地已辦理徵收而不得移轉之事實，應推定其善意取得系爭土地所有權，已如前述，是上訴人並非系爭土地所有權人，則其先位之訴主張依民法第767條第1項中段規定，請求蔡海龍將系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱廖碧玉及邱愛子7人，為無理由，系爭土地既未回復為邱廖碧玉及邱愛子7人名義，則上訴人依上開規定，請求邱愛子7人將系爭土地之繼承登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱創進，亦屬無據。
（九）至上訴人主張：縱認蔡海龍已善意取得系爭土地所有權，惟系爭土地已由伊完成徵收而原始取得所有權，邱愛子7人無權處分系爭土地，獲取不當利益724萬2667元，致伊受有喪失系爭土地所有權之損害，爰依不當得利之法律關係，請求邱愛子7人共同給付伊724萬2667元本息云云。惟按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立，倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號判決意旨參照），查邱廖碧玉及邱愛子7人於54年5月14日邱創進死亡時，即因繼承而取得系爭土地所有權，嗣上訴人並未因徵收而原始取得系爭土地所有權，則邱愛子7人基於所有權人身分出賣並移轉所有權予蔡海龍，而受有買賣價金之利益，並非無法律上原因，亦無致上訴人所有權受損害情事，從而，上訴人備位之訴主張依不當得利關係，請求邱愛子7人共同給付上訴人724萬2667元本息，亦屬無據。又上訴人先、備位之訴，既無理由，則邱愛子、邱垂麟、邱垂碘、邱寶珠、邱秋香、邱素蘭等人所為時效完成、權利濫用、權利失效等抗辯及邱愛子7人所為抵銷之抗辯，均無審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求蔡海龍將系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱廖碧玉及邱愛子7人後，再由邱愛子7人將系爭土地之繼承登記予以塗銷，回復登記所有權人為邱創進，備位之訴依不當得利法律關係，請求邱愛子7人共同給付上訴人724萬2667元，及自95年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，結果仍應維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。