臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第845號上 訴 人 莊玉珠訴訟代理人 蘇亦洵律師被上訴人 楊明達訴訟代理人 許家偉律師
梁繼澤律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國105 年
6 月24日臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第435 號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於106 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣玖萬肆仟元，及自民國一０五年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔百分之六，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣參萬貳仟元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣玖萬肆仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2款、第3 款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴之先位聲明第2 項，係依兩造於民國104 年5 月12日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第8 條第1 項後段之約定，請求上訴人應給付被上訴人違約金新臺幣（下同）250,000 元，嗣於本院審理中依上開約定，追加請求上訴人應再給付其1,611,900 元違約金之本息，核係基於與起訴請求同一之關於兩造間因系爭契約所生違約金爭執之基礎事實，而擴張請求違約金金額之聲明，揆諸首揭說明，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於104 年5 月12日簽訂系爭契約，約定由伊以9,500,000元向上訴人買受坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上同段392建號建物及其基地應有部分（下稱系爭房地，建物部分稱系爭房屋），上訴人則應於104年6月15日前交付系爭房地，嗣因系爭房屋有氯離子含量超標（即海砂屋）及滲漏水等瑕疵，兩造於104年6月6日簽立協議書（下稱系爭減價協議）合意將買賣價金減少為8,600,000元，復於104年7月15日簽立交屋日期展延協議書（下稱展延協議），合意展延系爭房地之交屋期限至104年8月31日，伊並已將減價後之買賣價金依約給付至兩造所共同委任安新建築經理股份有限公司（下稱安新公司）之履約保證專戶。距上訴人逾交屋期限仍不點交系爭房地，經伊於104年9月2日催告上訴人應於函到7日內履行點交義務未獲置理，乃再依民法第254條規定及系爭契約第8條第1項約定，於同年月21日委由律師發函解除系爭契約。爰依民法第259條第1款、第2款及第179條規定，先位擇一請求上訴人返還價金8,600,000元之本息；又伊因上訴人不依約履行交付系爭房地義務受有損害，爰依系爭契約第8條第1項前段約定，請求上訴人給付按解除契約前自104年9月1日起至104年9月20日止20日期間計算之違約金34,400元；且上訴人拒不交付系爭房地，使伊無法按原計畫使用系爭房地並致資金凍結無法挪作他用，爰依系爭契約第8條第1項後段約定，請求上訴人給付懲罰性違約金250,000元。又系爭契約如認未經合法解除，然上訴人未履行出賣人之義務交付系爭房地而仍占有，亦侵害伊就系爭房地使用收益之權利，並享有占有系爭房地之不當得利，爰備位依民法第184條第1項前段、第179條、第348條第1項規定，擇一請求上訴人遷空並交付系爭房地予伊，並擇一依民法第231條規定及系爭契約第8條第1項前段約定，請求上訴人給付自104年8月31日起至騰空交付系爭房地之日止，按8,600,000元每日萬分之2計算之違約金。（原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，並就所命上訴人給付8,600,000元本息部分，依兩造聲明分別准供擔保後得准、免為假執行，上訴人不服，提起上訴）。復於本院主張：上訴人依系爭契約第8條第1項後段應給付之懲罰性違約金，參酌法院辦案期限4年4個月並按法定利率週年5％計算，應為1,861,900元，伊於起訴為求紛爭得以迅速解決而僅請求給付象徵意義之250,000元，詎上訴人不服原審判決提起上訴致伊之損失擴大，爰追加請求上訴人再給付1,611,900元及其遲延利息。並聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應再給付被上訴人1,611,900元，及自105年11月22日民事擴張訴之聲明暨答辯狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢第二項請求願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，被上訴人持尚昕材料實驗室兩次硬固混凝土氯離子含量測試報告（下稱尚昕兩次測試報告），以系爭房屋為海砂屋氯離子含量超標為由要求減價，伊誤信為真而與被上訴人簽訂系爭減價協議及展延協議。惟經伊另委由厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）與立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）分別採樣、測試後，確認系爭房屋並無被上訴人所稱氯離子含量超標之瑕疵，而此項瑕疵為不動產交易之重要因素，是伊與被上訴人合意減價及展延交屋期限，實係因尚昕兩次測試報告而對系爭房屋有無氯離子含量超標之瑕疵認識錯誤所致，乃依民法第88條之規定，於104 年10月28日向被上訴人發函撤銷系爭減價協議及展延協議之意思表示，並通知被上訴人按系爭契約之原約定買賣價金支付不足之900,000 元，被上訴人迄未給付，伊於被上訴人足額支付原約定之買賣價金9,500,000元之前得為同時履行抗辯，不負遲延責任，是以被上訴人解除契約並不生效。又本件買賣價金之交付風險應為被上訴人所得預見，自不生價金無法挪作他用之損失，且伊未交付房地僅為債務不履行，並非無權占有系爭房地，被上訴人自不得依民法第184 條第1 項、第179 條請求伊交付系爭房地。
而現今金融機構利率均不到1.5 ％，且被上訴人先位聲明請求返還8,600,000元已加計5％利息，其追加之訴係重複請求而無理由。另被上訴人本件請求之違約金金額，亦屬過高等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢追加之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於104 年5 月12日簽訂系爭契約，約定由上訴人出售系
爭房地予被上訴人，價金為9,500,000 元，再於同年6 月6日簽訂系爭減價協議，約定減少買賣價金為8,600,000 元，復於同年7 月15日簽訂系爭展延協議，約定交屋日期展延至
104 年8 月31日。而被上訴人業已交付買賣價金8,600,000元，上訴人並於104 年6 月24日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，惟迄未交付房地。
㈡被上訴人於104 年9 月2 日以板橋民族路郵局第205 號存證
信函，催告上訴人於函到7 日內交付系爭房地（下稱系爭催告函），嗣再依系爭契約第8 條第1 項約定及民法第254 條規定，委由許家偉律師於104 年9 月21日以104 年9 月21日（104 ）諾律函字第409211號函通知上訴人解除系爭契約（下稱系爭律師函），上訴人於104 年9 月22日收受。
㈢上訴人於104年10月28日以台北建北郵局第1243號存證信函
（下稱1243號存證信函），通知被上訴人按系爭契約之原約定買賣價金支付不足之900,000元。
上開事實，業據兩造分別提出系爭契約、土地及建物登記第
一、二、三類謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖、支票、實價登記確認書、系爭減價協議、匯出匯款申請書、系爭展延協議、系爭催告函、系爭律師函、掛號函件執據、1243號存證信函、國內掛號查詢、桃園市桃園地政事務所網路申領異動索引、桃園市土地建物異動清冊、土地增值稅繳款書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書、安新公司專戶資金控管表、買賣價金履約保證申請書、房屋稅繳款書在卷可稽（參原審卷第16至36、43至55、71、89、90、110 至113 、132 至43頁，本院卷第39、40頁），復為兩造所不爭執（參本院卷第47頁），堪認為真實。
五、被上訴人主張：上訴人逾期不交付系爭房地，並致伊受有損害，伊乃解除系爭契約，並請求返還價金及給付違約金等語，而依民法第259 條第1 款、第2 款、第179 條規定，擇一請求上訴人給付8,600,000 元本息，並依系爭契約第8 條第
1 項後段約定，請求上訴人給付懲罰性違約金250,000 元，及依系爭契約第8 條第1 項前段約定，請求上訴人給付按解除前104 年9 月1 日起至同年月20日止之20日期間每日依已付價金萬分之二計算之違約金34,400元；另於本院為訴之追加，依系爭契約第8 條第1 項後段約定，請求上訴人再給付懲罰性違約金1,611,900元本息。然為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第348條第1項、第254條分別定有明文。本件兩造於系爭契約第8條第1項約定：「賣方（按即上訴人，以下同）若未依本約履行各項義務…經買方（按即被上訴人，以下同）書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，買方得另以書面通知解除本買賣合約，賣方應返還買方已支付價金，並同意按買方以支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」（參原審卷第10頁）。而兩造以系爭展延協議合意延後上訴人交屋日期至104年8月31日，上訴人即負有於104年8月31日前交付系爭房地予被上訴人之義務，則上訴人迄未為交付系爭房地，自有不履行出賣人義務之違約情事。又被上訴人於104年9月2日以系爭催告函，催告上訴人於函到7日內依約交付系爭房地，並於104年9月3日送達上訴人，此有系爭催告函、中華郵政股份有限公司板橋郵局105年12月13日板營字第1051802397號函及所附領取收據與郵件資料存卷可稽（參原審卷第50至52頁，本院卷第60至63頁），上訴人既經被上訴人定7日之相當期限催告後，仍不履行交付系爭房地之義務，則被上訴人於所定催告期間屆滿後，依民法第254條及系爭契約第8條第1項約定，以系爭律師函解除系爭契約，自屬有據。被上訴人為解除之意思表示，並送達予上訴人，是被上訴人主張系爭契約業於上訴人收受系爭律師函之日即104年9月22日解除等語，堪認屬實而為足採。上訴人抗辯：伊係因誤認系爭房屋有氯離子超標之瑕疵，而與被上訴人合意減少買賣價金及展延交屋期限，並已於104年10月28日以1243號存證信函撤銷系爭減價協議及展延協議，並通知被上訴人按系爭契約之原約定買賣價金支付不足之900,000元，伊於被上訴人未足額支付原定價金9,500,000元前得為同時履行抗辯，並無給付遲延，被上訴人所為解除契約不生效力等語，並提出厚昇公司、立鋼公司分別出具之氯離子含量識驗報告及1243號存證信函為證（參原審卷第69至71頁）。惟被上訴人於兩造約定之104年8月31日交屋期限前，既已支付減價協議後之全部價金，自無未足額給付價金之情形，上訴人於約定交屋期限屆至後自無從為同時履行之抗辯，且系爭契約既業於104年9月22日經解除而不存在，上訴人此後始為撤銷其前所為合意減價及展期交屋之意思表示，並不影響前已發生之解除契約效力，亦不足使系爭契約因而回復效力，則其於被上訴人解除契約後始撤銷上開減價及展期之意思表示，並依系爭契約就其所負交付系爭房屋之債務與被上訴人所負給付價金債務為同時履行抗辯，核非有理，是其據此抗辯不負給付遲延之責，被上訴人解除契約不生效力云云，自無足採。
㈡次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，同法第203 條亦規定甚明。本件被上訴人已依約給付買賣價金8,600,000 元，為兩造不爭執，已如前述，則系爭契約既經解除，被上訴人依民法第259條第1 款之規定，請求上訴人返還8,600,000 元，並依同條第2 款之規定，請求自本件起訴狀繕本送達翌日即104 年10月31日（參原審卷第61頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即週年利率5 ％計算之利息，核屬有據。而被上訴人依上開規定請求上訴人返還已付價金本息既有理由，其併依民法第179 條規定所為擇一請求即無再事審酌之必要，附為敘明。
㈢再按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，民法第250 條第2 項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。」（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
又違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。本件系爭契約第8 條前段及後段約明：「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予買方（自逾期日起至完成給付日止）…。經買方書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，買方得另以書面通知解除本買賣合約，賣方應返還買方已支付價金，並同意按買方以支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付買方。」（參原審卷第10、11頁），核為兩造關於債務人於債務不履行時應支付之違約金約定，且其前段約定之違約金屬損害賠償總額預定性質之違約金，後段則屬懲罰性違約金，亦為兩造所不爭執（參本院卷第47頁反面）。而上訴人未依約履行於104 年8 月31日前交付系爭房地予被上訴人之義務，被上訴人已於104 年9 月22日解除系爭契約，則其依系爭契約第8 條前段之約定，請求上訴人給付自104 年9月1 日起至同年月20日止20日期間，按每日依兩造減價協議後之買賣總價款8,600,000 元之萬分之2 計算之違約金34,400元【計算式：8,600,000 元×（2/10000 ）×20＝34,400元】，即屬有據，且依前開說明，此項違約金於上訴人違約時即已發生，被上訴人依系爭契約第8 條第1 項後段之約定，得請求上訴人給付按已支付價金總額之同額計算之懲罰性違約金8,600,000 元，不因嗣後被上訴人解除系爭契約而隨同消滅。
㈣惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807 號判例參照）。查：
⒈被上訴人依系爭契約第8 條第1 項約定，得請求上訴人給
付自104 年9 月1 日起至同年月20日止20日期間，按每日依買賣總價款8,600,000 元之萬分之2 計算之損害賠償總額預定性質之違約金34,400元，已如前述。而上訴人如依約於104 年8 月31日交付系爭房地，被上訴人可取得之利益即為系爭房地之占有及使用，是上訴人未依約履行其義務，被上訴人因此所受損害即為自104 年9 月1 日起至系爭契約解除前不能占有、使用系爭房地之預期利益。再審酌被上訴人得享有該利益係以支付買賣價金為對價，則上訴人依系爭契約第8 條第1 項約定，就其未履行交付房地義務之日數支付以每日按買賣總價款萬分之2 計算之違約金，換算被上訴人已付價金之週年利率為7.3 ％【計算式：（2/10000 ）×365 ×100 ％＝7.3 ％】，較之一般交易利息難認有顯然過高之情形，況此項違約金屬損害賠償總額預定性質，業如前述，而預期利益之損害金額應為若干，客觀上其舉證本屬不易，上訴人復未能提出其他事證，以資證明此項約定之違約金額過高而顯失公平，本院自應尊重當事人立約互為之對等拘束，俾符契約約定之本旨。是以上訴人抗辯應依民法第252 條規定酌減本件違約金云云，尚非有據，不能准許。
⒉又被上訴人依系爭契約第8 條第1 項後段之約定，得請求
上訴人給付按已支付價金總額之同額計算之懲罰性違約金8,600,000 元，亦如前述。惟該項違約金約定係被上訴人因上訴人不履行約定義務而解除契約後，始得向他方當事人請求之懲罰性違約金，其支付目的當在制裁上訴人之債務不履行，而非藉以達到強制上訴人履行契約債務。又契約解除後，契約當事人依民法第259 條規定互復回復原狀義務，被上訴人雖已支付系爭契約全部價金8,600,000 元，然於系爭契約經解除後，尚得依民法第259 條第1 款、第2 款規定及系爭契約第8 條第1 項後段請求返還其本息，且被上訴人亦已於本件請求，則如上訴人再給付被上訴人與已付全部價金同額之懲罰性違約金8,600,000 元，實質上無異使被上訴人得因契約之解除而加倍取回契約全部對價之利益，衡諸該違約金僅為解約後制裁上訴人債務不履行之約定目的而言，依一般社會經濟狀況顯屬過苛，並非合理，法院自得依民法第252 條之規定減至相當之數額，是上訴人於本件請求酌減該項懲罰性違約金，自無不合。爰審酌被上訴人因本件買賣已支付因本件交易負擔之契稅18,180元、仲介報酬89,163元及履保手續費2,580 元，此有契稅繳款書及安新公司專戶資金控管表在卷可稽（參原審卷第132 、133 、140 頁），自屬被上訴人因解除契約所受損害；又被上訴人於系爭契約解除後，依民法第25
9 條規定尚應回復系爭房地所有權登記為上訴人所有，固不能終局取得系爭房地所有權及使用收益，且被上訴人尚以其支付之價金為上訴人代付土地增值稅158,257 元、房屋稅3,979 元、履保手續費2,580 元及仲介服務費89,163
元 ，並代償上訴人以系爭房地為抵押擔保之借款4,035,
796 元，亦有安新公司專戶資金控管表、土地增值稅繳款書及房屋稅繳款書在卷可稽（參原審卷第132 、133 、13
8 、139 頁），惟其業已請求上訴人返還已付價金及返還前之利息，並經本院認屬有據，是所受損害尚屬有限；至於被上訴人主張因系爭契約解除致其無法依計畫開設咖啡廳而受有損害乙節，未據提出具體已訂計劃及事證為憑，尚難遽信屬實；況系爭契約第8 條第1 項後段所定為懲罰性違約金，係解約後對於上訴人不履約之制裁，被上訴人縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以獲填補；而系爭契約自104年5月12日成立至同年9月22日解除之日止，歷時僅約4月，參酌被上訴人於原審自陳因上訴人違約所受損害金額為170,000元及18,180元等語（參原審卷第8
0、81頁），且被上訴人於原審亦僅請求上訴人給付之懲罰性違約金為250,000元，並未為部分請求之保留，綜上述各情，本院認就被上訴人因上訴人違約而解除系爭契約所得請求之違約金，應核減為按被上訴人已付價金4％計算之金額即344,000元【計算式：8,600,000元×4％＝344,000元】，即可達制裁上訴人上開違約情節之目的，應為合理適當，是被上訴人於此範圍內請求上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部分之請求即非正當。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被上訴人依系爭契約第8 條第1 項後段請求之懲罰性違約金，未據兩造約定清償期，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，應自上訴人受催告時起始負遲延責任。又被上訴人應給付之懲罰性違約金為344,000 元，而原審已判命上訴人應給付250,000 元，業如前述，是以被上訴人就其得於本院追加請求懲罰性違約金之94,000元部分【計算式：344,000元－250,000 元＝94,000元】，請求自上訴人收受105 年11月22日民事擴張訴之聲明暨答辯狀繕本送達翌日即105 年11月24日（參本院卷第52、53頁附掛號郵件收件回執）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍所追加請求之遲延利息，則無理由。另上訴人就被上訴人先位之訴上訴既無理由，被上訴人原審備位之訴即無庸再事審究，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人給付8,600,000元，及自104年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依系爭契約第8條第1項前段約定，請求上訴人給付34,400元，另依系爭契約第8條第1項後段約定，請求上訴人給付250,000元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1項所示。又被上訴人於第二審程序追加依系爭契約第8條第1項後段約定，請求上訴人再給付94,000元，及自105年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求則無理由，應予駁回，爰分別判決如主文第2、3項所示；並就命上訴人給付金錢部分依聲請宣告供擔保後得假執行，及依同法第392條第2項規定，依職權宣告上訴人供擔保後得免為假執行如
主文第5項所示。至於被上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回如主文第6項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 郭顏毓法 官 楊博欽正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。