臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第876號上 訴 人 宮夕雲訴訟代理人 連一鴻律師被上訴人 華宏民訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師黃煊棠律師上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國105年8月30日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第473號第一審判決提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應於被上訴人給付新台幣柒佰陸拾萬零陸拾伍元及其中伍佰壹拾伍萬壹仟玖佰壹拾壹元部分自民國一○五年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息同時，將如附表所示之房屋、土地所有權移轉登記予被上訴人，並自如附表所示之房屋遷出，將如附表所示之房屋、土地返還被上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項關於上訴人應遷讓返還如附表所示之房地予被上訴人部分，於被上訴人以新臺幣貳佰參拾參萬肆仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣柒佰萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：伊長年旅居國外，父親華林仍居住在臺北市○○區○○街○○○號○弄○號1樓（下稱系爭房屋），並自民國79年起以每月新臺幣（下同）9萬元之代價委託上訴人照顧看護。又華林與上訴人於97年10月15日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以低於市價近半之700萬元，將如附表所示系爭房屋及其坐落基地（以下合稱系爭房地）出售予上訴人，系爭契約第2條約明：「經甲方（即上訴人）承諾於乙方（即華林）有生之年不得藉故要求乙方離開本件房屋，並願繼續照顧乙方至終老。」作為系爭契約之給付義務。詎系爭房地過戶後，上訴人竟於99年4月間將華林自系爭房屋遷居至上訴人位於臺北市○○街○○○號住處（下稱108號房屋），且將系爭房屋出租他人牟利。另上訴人除未提供華林妥善照顧外，更經常對華林咆哮、毆打致傷，或將之安置在雨棚下；且上訴人長期擔任華林之看護，明知華林於進食後有溢食而嗆入呼吸道之危險，卻疏未注意，於99年8月16日晚間11時許餵食完畢後，獨留華林於露天雨棚之床板上，華林因溢食致胃內容物吸入呼吸道而窒息死亡，上訴人所為已違反系爭契約第2條之給付義務，自屬不完全給付，且華林既已死亡，其瑕疵已無從補正，被上訴人得依民法第1148條、第227條、第259條規定，以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，並依民法第179條請求上訴人返還系爭房地等語，爰為起訴聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，㈡上訴人應自系爭房屋遷出並將系爭房地返還予被上訴人等語（原審諭知被上訴人全部勝訴，惟應為對待給付之判決，上訴人不服提起上訴）。並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊基於其與華林間之僱傭契約照顧華林，非因簽訂系爭契約始生照顧義務，故伊因系爭契約所生之義務，係不得藉故要求華林離開系爭房屋，及上訴人必須繼續照顧華林至終老，不得中途終止僱傭契約。又伊自97年10月15日簽訂系爭契約時起至華林死亡時止，確有繼續照顧華林至終老，並無中途終止僱傭契約之情事，顯無違反「繼續照顧華林至終老」之契約義務，對於華林亦無傷害及業務過失致死之行為。又伊縱有傷害或過失致死之行為，亦僅係違反僱傭契約，並未違反系爭契約之繼續照顧義務。被上訴人解除系爭契約，顯無理由。另伊縱有不完全給付情事，惟華林於99年4月遷往108號房屋後，自可定期催告伊補正，惟華林從未定期催告補正並解約，仍按月給付伊薪資，足認華林不欲行使其權利，被上訴人不得再行使契約解除權。再者，倘認被上訴人解除系爭契約為有理由，伊得主張同時履行抗辯權，被上訴人應依民法第259條第2款規定，償還伊支付之買賣價金700萬元及附加自受領時起之法定利息244萬8,154元，再扣除被上訴人主張抵銷之伊未償欠款82萬2,664元及應賠償之慰撫金本息102萬5,425元後，被上訴人應返還760萬65元及其中515萬1,911元部分自105年5月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第33-34頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)華林自79年間起，迄於99年8月17日死亡時止，均由上訴人擔任看護，負責照顧其生活起居，並按月領支看護費。又華林原本一直住在系爭房屋，嗣於00年0月00日生日後過數日，經上訴人將華林搬至其所有108號房屋居住。
(二)如附表所示之系爭房地原屬於華林所有，於97年10月當時之市價約為1,497萬6,900元（見本院卷第68-112頁誠正海峽兩岸不動產估價師事務所鑑價報告）。
(三)華林與上訴人於97年10月15日簽訂不動產買賣契約書，將系爭房地以700萬元價格出賣予上訴人，並於系爭契約第2條約定：「乙方（即華林）為感恩甲方（即上訴人）服侍本人，日夜相處，十分勤勉；另經甲方（即上訴人）承諾於乙方（即華林）有生之年不得藉故要求乙方離開本件房屋，並願繼續照顧乙方至終老。且甲方於本件房屋辦理所有權移轉後，原將移轉後所有權為甲方名義之土地及建物所有權狀交乙方保管。因此甲、乙雙方協商而議定本件買賣價格」等語（見原審卷一第14頁）。華林已於98年3月9日以買賣為由，將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人所有（見原審卷第13-15頁公證人認證書及後附之不動產契約書，本院卷第65-67頁系爭房地之土地及建物謄本）。
(四)上訴人曾於98年2月26日匯入500萬元至華林之○○○○銀行○○分行存款帳戶（帳號000000000000，下稱○○○○銀行帳戶）；上開帳戶於98年4月21日由上訴人領現100萬元、98年7月14日由上訴人提領100萬元；98年9月29日上訴人存入100萬元；98年9月29日上訴人提領350萬元；上訴人再於99年2月26日、99年3月1日分別存入425萬元、176萬7,475元；上訴人復於99年3月1日提領100萬元（見原審卷第117-118頁之銀行存摺）。另上訴人於98年3月3日代為華林繳納出賣系爭房地之土地增值稅659,861元（見原審卷第120頁之土地增值稅繳款書）。
(五)上訴人於99年8月8日起至99年8月16日之期間內，在臺北市○○區○○街○○○號1樓照顧華林的住處內，遇有華林大小便失禁、反抗不飲食用餐等情形，即基於同一之傷害犯意，接續毆打華林，致華林受有左眼眶周圍8乘5公分呈暗紅黑色瘀傷、左下顎骨角左耳前有一些暗紅褐色小瘀傷、右眼眶下方有暗紫青帶褐色瘀青、右臀部有一條約8公分且邊緣已結痂之傷痕、兩小腿前部有多處新近和已結痴之小擦傷、左小腿後部有一條8公分已結痂之傷痕、右前臂屈肌側有一1.5公分弧形邊緣略呈結痂之裂傷，周圍有皮下出血、兩前臂伸肌側有數個顏色斑駁之瘀傷，最大達10乘3公分等傷害。上開事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以100年度偵字第21019號提起公訴，經原法院刑事庭以101年度訴字第515號判決上訴人犯傷害罪，處有期徒刑4月。
臺北地檢署檢察官及上訴人均不服提起上訴，復經本院刑事庭以103年度上訴字第2466號就原判決關於有罪部分撤銷，並就上訴人所犯傷害罪部分，判處有期徒刑8月確定在案（見原審卷第16-31頁、第90-104頁之刑事判決）。
(六)被上訴人另以上訴人未盡照護責任致華林窒息死亡，及華林於98年間已失智意識不清，出售系爭房地予上訴人之債權、物權行為均為無效為由提起訴訟，先位請求：上訴人給付慰撫金100萬元；系爭房地所為之所有權移轉登記，應予塗銷，且上訴人應自系爭房屋遷出後返還予被上訴人。備位請求：上訴人應給付包含上訴人過失致華林死亡之精神慰撫金100萬元，及上訴人因詐欺而低價買受系爭房屋之損害賠償或不當得利900萬元，經原法院以100年度重訴字第115號判決（下稱另案確定判決）判命上訴人應給付被上訴人80萬元精神慰撫金本息，其餘之訴駁回。兩造不服均提起上訴，業經本院以103年度重上字第171號判決兩造上訴均駁回確定在案（下稱另案確定判決），有上開民事判決及更正裁定在卷足稽（見原審卷第32-40頁、第105-111頁，本院卷第145頁），且經本院調閱該事件全案卷宗查明無誤。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人已違反系爭契約第2條之契約義務，自構成不完全給付，被上訴人已於105年5月5日合法解除系爭契約：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。查上訴人與華林前於97年10月15日簽立系爭契約，系爭房地於97年10月間之市價約為14,976,900元，惟華林以低於市價近半之700萬元價格，將系爭房地出售予上訴人，並於系爭契約第2條約明：「本件買賣不動產價款議定為新台幣柒佰萬元整（華林為感恩上訴人服侍本人，日夜相處，十分勤勉；另經上訴人承諾於華林有生之年不得藉故要求華林離開本件房屋，並願繼續照顧華林至終老。且上訴人於本件房屋辦理所有權移轉後，原將移轉後所有權為上訴人名義之土地及建物所有權狀交華林保管，因此雙方協商而議定本件買賣價格。）」等語，華林已於98年3月9日將系爭房地之所有權移轉登記為上訴人所有等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈡、㈢），並有不動產買賣契約書、認證書及房地登記謄本、鑑價報告在卷可按（見原審卷第13-15頁、本院卷第65-67頁、68-112頁），堪信為真正。又依系爭契約第2條約定之內容，已明載華林以遠低於市價之700萬元將系爭房地出售予上訴人之緣由，並以上訴人承諾不得藉故要求華林離開系爭房屋，並願繼續照顧華林至終老為其前提要件。且衡情華林於97年簽約當時已年逾93歲，在台獨居生活多年，因子女即被上訴人旅居國外，長年仰賴上訴人照顧起居，華林應係斟酌上訴人多年照顧之情份，並在得以確保其仍可繼續居住系爭房屋以安度晚年，由上訴人繼續照顧至終老之條件下，始願將市價將近1千5百萬元之系爭房地，以700萬元之低價廉售予上訴人，始符當事人之真意。再依系爭契約第2條約定之內容，可知上訴人已於系爭契約具體承諾不得藉故要求華林遷離系爭房屋，並繼續照顧華林至終老，參諸華林為民國4年出生，於97年10月15日簽立系爭契約時已為93歲高齡，日常生活需人照料，其子女又長年旅居國外，不能隨侍在側，生活起居全賴上訴人一人照顧，足認系爭契約約定上訴人於華林有生之年不得藉故要求華林離開系爭房屋並繼續照顧華林，應係華林以近市價一半之價格將系爭房屋售予上訴人所欲達成之契約目的，即在確保其能安心在其熟悉之系爭房屋內繼續生活，並接受上訴人之看護照顧至終老，否則華林應無以相當於市價一半之價額出售系爭房屋予上訴人之理，是上訴人就此所負者，乃為確保華林滿足其受良好照顧，安心終老需求之契約目的之達成，基於契約明文之約定及誠信原則，所應負幾與契約主給付義務地位相當之附隨義務。又契約既明載上訴人願繼續照顧華林為買賣條件之一，則上訴人自應對華林為妥善之看護照料，乃事所當然，上訴人抗辯系爭契約第2條之債務本旨在「繼續」二字，上訴人不中途終止僱傭契約，即無違反云云，委無足取。
⒉次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之給付不能情形時，得解除其契約，民法第227條第1項、第256條定有明文。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號判決意旨參照）。本件妥善看護照顧華林及不得藉故要求華林搬離系爭房屋，為系爭契約約定華林出售系爭房屋之條件之一，且為上訴人就系爭契約應負之附隨義務。惟查：①上訴人於99年8月8日至99年8月16日之期間，在108號房屋1
樓照顧華林時，遇有華林大小便失禁、反抗不飲食用餐，即動手毆打華林，致華林受有左眼眶周圍8×5公分呈暗紅黑色瘀傷、左下顎骨角左耳前有一些暗紅褐色小瘀傷、右眼眶下方有暗紫青帶褐色瘀青、右臀部有一條約8公分且邊緣已結痂之傷痕、兩小腿前部有多處新近和已結痴之小擦傷、左小腿後部有一條8公分已結痂之傷痕、右前臂屈肌側有一1.5公分弧形邊緣略呈結痂之裂傷，周圍有皮下出血、兩前臂伸肌側有數個顏色斑駁之瘀傷，最大達10×3公分之傷害等情，業經證人黃○○於另案偵查（即臺北地檢署100年度偵字第21019號）時證述：伊在系爭房屋就有看過上訴人毆打華林，上訴人於99年4月讓華林搬到108號房屋去住後沒多久，就開始毆打華林，上訴人幾乎天天照三餐毆打華林，有拿東西打，還有拉華林去撞牆、打巴掌、打身體等，若華林不聽上訴人的話，或華林有臨時狀況，例如大小便失禁、不好好吃飯等，上訴人就會抓狂而毆打華林，又倘若上訴人罵華林，華林回嘴，上訴人也會打華林，若華林抵抗，上訴人就會越打越凶，華林大便，上訴人會拿冷水沖他，此外，上訴人若要移動華林的位置，都用拖行的，不會顧及華林身體是否會撞到東西等語（見原審卷第62-65頁）。而證人劉○○於另案偵查時證述：上訴人經常打華林，亦未正常供餐給華林，還直接拿水沖華林，上訴人還沒給華林穿衣服，讓他躺在廁所地板睡覺，伊在系爭房屋有看過上訴人拿衣架、皮帶、枕頭打華林、拿椅子壓華林，只要華林不聽話、大小便，上訴人就會邊吼邊打等語（見本院卷第52-53頁、59-60頁）。且上開事實業經臺北地檢署檢察官以100年度偵字第21019號提起公訴，經原法院刑事庭以101年度訴字第515號判決認上訴人犯傷害罪，處有期徒刑4月，檢察官及上訴人均不服提起上訴，亦經本院刑事庭以103年度上訴字第2466號判決將原判決關於有罪部分撤銷，並判決上訴人犯傷害罪而判處有期徒刑8月確定在案（見兩造不爭執事項㈤），有上開刑事判決可稽（見原審卷第16-31頁、90-104頁），堪認上訴人確有動輒毆打或以冷水沖洗華林，未以適當方式對待照護華林之事實，顯未盡妥善照顧華林之附隨義務，洵堪認定。
②又按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，
就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號裁判意旨參照）。查被上訴人前依侵權行為法則，以上訴人未盡照護責任致華林窒息死亡，另案起訴請求上訴人應給付精神慰撫金100萬元，業經本院以103年度重上字第174號判決上訴人應賠償精神慰撫金80萬元確定在案（下稱另案損害賠償事件），本院於另案損害賠償事件之訴訟程序中，已將上訴人於99年8月16日晚上11時許餵食華林後，未留意華林有無溢食情形，即去睡覺而未在旁照料，致華林因溢食而阻塞呼吸道致窒息死亡，上訴人行為與華林死亡之間有無因果關係、上訴人應否負過失責任等情，列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各自充分舉證並極盡其攻擊防禦之能事，且為適當完全之辯論後，認定：上訴人長期擔任華林的看護，明知依華林之身體狀況，會在進食後有溢食而嗆入呼吸道之風險，上訴人於99年8月16日晚上11時許，在餵食華林後，未留意華林有無溢食的情形，竟疏未注意，獨留華林一人在處所內露天雨棚下之床板上，逕自返回房內睡覺，未能及時發現華林因溢食而阻塞呼吸道並迅速給予適當之安全處置或立即就醫，致華林因在食後溢食，胃內容物吸入呼吸道而窒息死亡，堪認華林之死亡結果與上訴人未盡照護義務之行為間，具有相當因果關係存在，應負過失侵權行為責任，判命上訴人應賠償精神慰撫金80萬元確定在案等情（見不爭執事項㈥），且已詳載其判斷理由（即另案確定判決理由所述），並經本院調閱另案卷宗查明無誤，堪認屬實。經核另案損害賠償事件與本件訴訟之當事人悉屬相同，且其認定上訴人未隨時照料、關注華林身體及健康之狀態，應未善盡照護華林之義務，致華林因溢食阻塞呼吸道而窒息死亡之事實，核其判斷並無顯然違背法令之情形，且上訴人亦未另行提出新訴訟資料足以推翻原判斷，故另案確定判決所為之判斷於本件訴訟應有爭點效之適用，兩造當事人就此爭點自不得再為相反之主張，本院亦應受拘束而不得作相異之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。再者，上訴人之上揭行為，亦經本院刑事庭以103年度上訴字第2466號判決，認上訴人犯業務過失致死罪而判處有期徒刑2年在案（此部分仍上訴最高法院中），有上開刑事判決可稽（見原審卷第16-31頁），益徵上訴人確未善盡照護華林之義務，致華林因溢食阻塞呼吸道而窒息死亡之事實為真正，被上訴人主張上訴人係不完全給付，洵屬有據。上訴人雖以：上開刑事判決雖認伊有凌虐並過失致華林死亡，惟伊已就業務過失致人於死部分提起上訴（見本院卷第22頁），佐以證人范○○於另案偵查時證述沒有看過上訴人虐待或傷害華林，上訴人餵華林吃飯，華林吐、華林眼球瘀青是自己跌倒所致、華林沒穿衣服是自己脫的、華林躺在床底下，拉他也不出來等語（見本院卷第61頁），可見伊未違反「繼續照顧華林至終老」之契約義務云云。惟范○○為上訴人之房客，且證人劉○○已於同日偵查時證述：伊接到傳票後，范○○還打電話給伊說，只要幫上訴人講好話，就不會再傳他等語（見本院卷第61頁），可見證人范○○與上訴人兩人交情良好，甚至要求劉○○附合上訴人之辯詞，其所述情節復與其他證人所述情節大不相同，已難遽信。況證人范○○亦已證述：伊因上班都很晚才回家，回來就進房間等語（見本院卷第60-61頁），可見證人范○○應未觀察上訴人照顧華林之全貌，自難依其證詞為有利於上訴人之認定。
③上訴人於99年8月8日至99年8月16日之照顧華林期間，經常
動手毆打華林成傷，或以冷水沖洗華林，甚於99年8月16日晚上11時許餵食華林後，未能隨時關心華林之身體狀況，致華林因溢食而窒息死亡，堪認上訴人確未善盡使華林繼續居住系爭房屋並給予華林適當照護之附隨義務，而有不完全給付之情事，且其附隨義務之違反，已使華林無法實現其訂立系爭契約目的之達成，與違反主給付義務對華林所造成之結果，在本質上並無差異，並已無法補正，華林自非無契約解除權，華林雖未及行使即因上訴人之照顧疏失而死亡，被上訴人為華林之繼承人，則被上訴人依民法第1148條、第227條、第256條規定，以本件起訴狀繕本之送達（即105年5月5日，見原審卷第50頁之送達證書），作為解除契約之意思表示，據以解除系爭契約，於法即屬有據。
④又上訴人在華林於00年0月00日生日後過數日，即將華林自
系爭房屋搬至108號房屋居住之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。上訴人雖抗辯：伊因遭系爭房屋同住之馬○○毆打，暫時避居108號房屋，為照顧華林之需，伊與華林另約定由伊在108號房屋照顧華林，並無違反不得藉故要求華林離開系爭房屋之契約義務云云。惟查：
⑴上訴人前於警詢時供述：馬○○為伊朋友，也是房客等語（
見原審卷第85頁之調查筆錄）；並於同日檢察官偵查時供稱：馬○○為伊朋友、因華林戶籍地（即系爭房屋）漏水在整修，伊於99年4月12日華林生日後，帶他到108號房屋住等語（見原審卷第81頁之訊問筆錄），核與上訴人嗣後抗辯其因遭馬○○毆打，生命身體受有威脅，始將華林遷往108號房屋居住云云，顯有未合。衡以上訴人於99年8月17日警偵時所為供述之內容，係在華林死亡當天受訊時所為，應較無曲詞巧飾或與他人串證附合之可能，自較其事後抗辯之內容為可採。又證人黃○○於另案偵查時證述：華林死亡前一天晚上11點多伊進門，那天華林不吃飯，宮夕雲邊打邊餵他吃飯，他們前面不開燈，伊只看到他餵他湯湯水水，馬○○走進走出等語（見原審卷第63頁）。證人劉○○、范○○均證稱：當晚馬○○有去108號房屋看華林等語（見本院卷第53、55頁）。至上訴人抗辯：伊有張貼公告，因房客沒有遵照上訴人囑附隨時關好大門，馬○○才有自由進入108號房屋之機會云云（見本院卷第25頁之公告），惟該紙公告無法證明係於99年4月間所張貼，所辯此情已難採取。另佐以證人馬○○亦於警詢時證述：伊與上訴人是朋友關係，伊向上訴人承租系爭房屋，才認識華林；伊於99年8月17日凌晨3時許在便利商店購物後，前往108號房屋看華林，因華林睡在大門鐵門邊，伊用手電筒查看華林身體有異狀，才發現華林沒有在呼吸，伊有幫華林做人工呼吸，並與上訴人一起送華林至醫院等語（見本院卷第26-27頁之調查筆錄），核與上訴人於警偵初訊時所供情節相符，益徵馬○○應仍可出入系爭108號房屋等情非虛，可見上訴人抗辯其為躲避馬○○之威脅而將華林遷往108號房屋居住云云，應屬事後卸責之詞，尚難採信。
⑵又證人王○○、吳○○、黃○○雖曾證述上訴人表示其遭馬
○○恐嚇、毆打或加害云云（見本院卷第140-141頁、原審卷第62-66頁），惟渠等均未曾親眼目睹此情，僅係聽聞上訴人事後轉述，已難採為證據。又上訴人提出之99年3月26日診斷證明書（見原審卷第68頁），僅可證明上訴人於該日受有傷害，尚難證明其係遭馬○○毆打所致。另依卷附廈門派出所工作記錄簿之記載（見本院卷第129-131頁），上訴人雖於99年4月14日下午3時40分請警方陪同其返回系爭房屋整理物品，但承租人馬○○在現場未有不法情事；99年4月17日上午11時40分在108號房屋，上訴人與陳○○（即馬○○之妻）因房屋出租事宜發生口角；99年4月17日約下午5時、99年5月5日上訴人通報有人在108號房屋鬧事（見本院卷第129-131頁），然觀其內容或係警方到場未發現不法，或僅係上訴人與陳○○之租賃糾紛，且其事實大多發生於華林搬離系爭房屋之後。此外，上訴人提出之99年10月14日診斷證明書、不起訴處分書（見原審卷第69-70頁），所載之傷害事實係發生於00年00月00日，斯時華林早已死亡，尚無從證明上訴人所辯其因遭馬○○毆打，為照顧華林始搬離系爭房屋，暫時避居至108號房屋云云為真正。縱認上訴人係遭馬○○毆打而與華林搬離系爭房屋屬實，馬○○既係經上訴人同意而入住系爭房屋，為上訴人之房客，上訴人無法使華林繼續居住於系爭房屋，就華林而言，亦屬可歸責於上訴人之事由所致。
⑶上訴人另以：伊與華林另行約定遷至108號房屋繼續照顧，
並無違反不得要求華林離開系爭房屋之契約義務，且華林從未定期催告伊補正，並按月給付薪資，足認華林不欲行使其權利，被上訴人再為行使契約解除權，有違誠信原則云云。惟查，華林於98年8月3日因老年癡呆症至三軍總醫院神經內科門診就醫，華林在就診期間之心智狀態，經安排頭部電腦斷層檢查顯示：大腦萎縮、腦室擴大、兩側大腦額葉陳舊性腦實質損傷、腦血管缺血性白質病變等情況，故華林於就診期間之心智狀態，應已符合失智症之診斷，達喪失一般意思決定能力之程度，此疾病症狀無法改善，根據「臨床失智評估量表之分期」，已屬深度(4)」等語，有國防醫學院三軍總醫院100年4月29日函及附件（見原審卷第87-89頁）、門診病歷及電腦斷層掃描報告（見本院卷第113-114頁）可稽。至本院103年度重上字第171號確定判決雖認定華林與上訴人於97年10月15日簽立系爭契約、98年3月9日辦理系爭房地所有權移轉登記時仍有意思能力，並非無效，固非無見。惟華林於99年4月間之精神狀態並非本院另案確定判決之重要爭點，自無爭點效之適用。又99年4月間華林搬離系爭房屋時，距98年3月9日辦理系爭房地所有權移轉登記時已有年餘，自不得據此而認華林於99年4月間尚有意思能力。另依三軍總醫院100年6月14日8725號函記載，華林於98年8月3日門診就診時之狀況為：「病人說話令人費解或毫無關聯，已無口語陳述能力，一般人依其外觀可辨別其處於有罹病而喪失意思能力之狀態」等語（見本院卷第171-172頁）。且依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見㈠亦認「依臨床診斷標準，…CDR中受試者之檢測內容系詞與受試者互動過程中，主試者判定是否受試者有認知功能方面問題。故僅依當時病歷資料紀錄記載，尚無法推斷當時病人之CDR程度，僅當時主治醫師始可能知悉。…依病歷紀錄，病人症狀包括重覆問同樣問題、拿刀子理頭髮、尿失禁、步態不穩常跌倒，自我照顧能力差、迷路、幻想、妄想及日落現象（日夜顛倒）等。身體診察之結果異常項目，包括記憶缺損（5分鐘後僅能記得2/3之物件），對時間及地方定向有異常及反射異常出現，據此推斷當時病人之CDR分數至少3分或以上，若主醫師當時認為臨床表現較嚴重，而評定CDR達4分，應屬合理，尚無違反失智症臨床診斷之準則。」等語（見本院卷第175頁）。復佐以證人范○○已於另案偵查時證述：華林有健忘或記憶力衰退之老年痴呆症狀，無法知悉自己是否吃飽，還會無故脫衣服或穿很多衣服等語（見本院卷第55頁）。證人劉○○則證述：華林生前講話根本聽不清楚，伊也聽不懂他說的話，只是會點頭，無法問他問題等語（見本院卷第54、60頁）。而證人黃○○亦證述：華林當時會大小便失禁、無法好好自己吃飯（見原審卷第63-64頁）。而上訴人亦自述：華林晚上會到處翻東西，在抽屜大小便等語（見原審卷第82頁）。核與卷附之「臨床失智評估量表之分期」所載，深度(4)失智症之臨床診斷標準為：「說話通常令人費解或毫無關聯，不能照簡單指示或不能了解指令；偶而只能認出其配偶或照顧他的人。吃飯需要旁人協助，即使有人協助或加以訓練，還是經常大小便失禁」等語大致相符。是以三軍總醫院主治醫師於98年8月3日門診時綜合華林之頭部電腦斷層掃瞄檢查結果，及其臨床診斷華林之行為表現，認定華林於98年8月3日當時罹患深度失智症，已達喪失一般意思決定能力之程度，且此症狀無法改善等情，應無違誤。堪認華林至遲於98年8月間起即應已喪失其意思能力，自無法同意遷出系爭房屋並搬往108號房屋，亦無可能向上訴人為定期催告補正之意思表示甚明，自難認被上訴人行使契約解除權已違反誠信原則。再者，華林生前之存摺、印章均由上訴人保管使用，亦為上訴人所不爭，並經證人黃○○證述在卷，實難以上訴人按月自華林帳戶領取看護費，遽認華林已同意搬離系爭房屋，且無意行使契約解除權。是上訴人主張其與華林另行約定同意遷離系爭房屋，搬至108號房屋居住照顧云云，顯非事實，故其所辯此節，洵無可取。
⑷上訴人復以：伊受馬○○威脅，無法在系爭房屋繼續居住照
顧華林，非簽訂系爭契約時所能預見，伊依情事變更原則，將華林帶往108號房屋照顧，待威脅解除後再返回系爭房屋居住，與系爭契約本旨應無不合，自無不完全給付情事云云。惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固有明文。惟依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2413號裁判要旨參照）。查上訴人就其受有馬○○威脅而無法繼續在系爭房屋照顧華林乙事，未能舉證以實其說，已難採信。又縱認上訴人曾遭馬○○威脅恐嚇乙事非虛，然馬○○對於華林既未為任何侵害行為，上訴人亦未證明其已無法在系爭房屋繼續照顧華林。況上訴人自承：伊離開系爭房屋，回108號房屋居住，但亦有返回系爭房屋照顧華林，並委請黃○○代為照顧華林，後因兩邊跑不方便，經由華林同意才搬離系爭房屋，在108號房屋照顧華林等語（見本院卷第31頁背面），益見上訴人仍可在系爭房屋繼續照顧華林，僅為個人方便而將華林遷至108號房屋，尚無將華林遷離系爭房屋之必要，故上訴人依約履行「不得將藉故要求華林離開系爭不動產」之義務，非無期待可能性，且綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，亦未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，難認有情事變更原則適用之餘地。復佐以上訴人與訴外人陳○○（即馬○○之妻）就系爭房屋簽訂租賃契約後，馬○○全家即搬入系爭房屋居住等情，為上訴人所是認（見本院卷第32頁），並有臺北地方法院99年度北簡字第8862號簡易判決、房屋租賃契約書可稽（見本院卷第43-44、47-50頁），衡以華林當初係為繼續安居於系爭房屋至老死，並由上訴人在上址照護其生活起居，始願以700萬元之低價將系爭房地廉售予上訴人，且華林迄於99年間業已喪失意思決定能力，應無同意上訴人與他人締結租賃契約或自願搬至108號房屋居住之可能，況上訴人將華林遷至108房屋後，並未提供適當房間供其居住使用，核其所為甚為不當。是上訴人將系爭房屋出租予馬○○全家居住使用，縱其與馬○○間發生租約糾紛，亦屬可歸責於上訴人之事由所致，而違反「不得將藉故要求華林離開系爭不動產」之契約義務。故上訴人抗辯依情事變更原則，其將華林帶往108號房屋居住照顧，並未違約云云，洵無可取。
⑤綜上，上訴人未經華林之同意，逕將華林自系爭房屋遷至10
8號房屋，已違反「不得藉故要求華林離開系爭房屋」之義務；又上訴人未恪盡妥善看護華林之照顧義務，動輒對於年逾95歲高齡之華林打罵、施虐，且其長年照護華林，應知悉華林進食後可能有溢食而嗆入呼吸道之風險，竟於99年8月16日晚間11時許餵食華林後，逕自入房睡覺，未隨時關注華林之身體狀態，致華林因溢食致胃內容物嗆入呼吸道而窒息死亡，顯未善盡照護華林之義務，是上訴人既有未依債之本旨履行，自屬不完全給付，且華林已死亡而無從補正，依照上開說明，被上訴人自得解除系爭契約。從而被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人（即105年5月5日）作為解除契約之意思表示，堪認系爭契約已於105年5月5日合法解除，溯及失其效力。
(二)上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？被上訴人於契約解除後，應償還上訴人之對待給付金額為何？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第259條第1款、第2款、第203條分別定有明文。而此項受領之給付為金錢者，不論受領人是否因利用金錢而受有利益，概應溯自受領時起附加法定利息償還之（最高法院96年度台上字第969號裁判意旨參照）。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院85年度台上字第2220號裁判意旨參照）。查被上訴人已於105年5月5日合法解除系爭契約，詳如前述。上訴人在訴訟上亦已主張同時履行抗辯，則依上開規定，雙方均負有回復原狀之義務，且於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。被上訴人請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並遷讓返還系爭房地，核屬有據。被上訴人依民法第259條第2款之規定，亦負有償還其受領之買賣價金，及自受領時起所附加法定利息之義務，上訴人主張同時履行抗辯權，亦屬有據。
⒉上訴人曾於98年2月26日匯入500萬元至華林之○○○○銀行
帳戶；另上訴人於98年3月3日代為華林繳納出賣系爭房地之土地增值稅659,861元，為兩造所是認（見不爭執事項㈣），並有○○○○銀行存摺、土地增值稅繳款書可稽（見原審卷第117、120頁），是上訴人迄至98年3月3日，尚未給付購屋尾款為1,34萬139元（計算式：0000000-0000000-000000=0000000）。又上開○○○○銀行帳戶於98年4月21日由上訴人領現100萬元、98年7月14日由上訴人提領100萬元；98年9月29日由上訴人存入100萬元；98年9月29日由上訴人提領350萬元；上訴人再於99年2月26日、99年3月1日分別存入425萬元、176萬7,475元；上訴人復於99年3月1日提領100萬元（見不爭執事項㈣），有銀行存摺可證（見原審卷第117-118頁），則上訴人陸續於98年4月21日、98年7月14日向華林各借100萬元，於98年9月29日償還100萬元，98年9月29日當天再借款350萬元，99年2月26日、99年3月21日各匯425萬元、176萬7,475元至華林帳戶，扣除清償上開借款及未付契約尾款134萬139元，尚溢付17萬7,336元（計算式：0000000+0000000+0000000-0000000-0000000-0000000-0000000=177336），亦為兩造所不爭（見本院卷第123頁），是上訴人抗辯其已給付系爭房地之價金700萬元，應屬有據。故系爭契約解除後，被上訴人自應將已受領之買賣價金700萬元及自受領時起附加之法定利息償還之，亦堪認定。再者，華林於98年2月26日即已受領價金500萬元，迄至被上訴人於105年5月5日解除契約時止之利息179萬7,260元【計算式：0000000x5%x(7+ 69/365)=0000000.27，元以下均四捨五入】；另於98年3月3日受領之價金65萬9,861元，算至105年5月5日止之利息23萬6,736元【計算式：659861x5%x(7+64/365)=236736.4
3元】；再於99年3月1日受領之買賣價金134萬139元，算至105年5月5日止之利息41萬4,158元【計算式：0000000x5%x(6+66/365)=414158.02】，故依民法第259條第2款規定，被上訴人除應償還其受領之價金700萬元外，並應償還自受領時起附加之法定利息244萬8,154元（計算式：0000000+236736+414158=0000000），兩者金額合計為944萬8,154元（計算式：0000000+0000000=0000000），堪以算定。
⒊被上訴人雖主張上訴人請求其償還自受領時起附加之法定利
息244萬8,154元，應係逾時始行提出攻擊防禦方法，依法應予駁回，不予審酌云云。惟查，上訴人在原審於105年6月3日言詞辯論期日即已敘明：伊主張同時履行抗辯，被上訴人應將700萬元價金附加利息返還上訴人等語（見原審卷第76頁背面），可見上訴人於原審即已提出此一攻擊防禦方法，僅未具體計算應償還之利息金額，難認其係逾時始提出此一攻擊防禦方法。是上訴人於106年3月7日言詞辯論期日請求被上訴人償還自受領價金時起附加之法定利息244萬8,154元，應屬對其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自應准其提出此一攻擊防禦方法，併此敘明。
⒋被上訴人得主張抵銷之金額為184萬8,089元：
①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項已有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。
②上訴人迄於99年3月1日支付買賣尾款並清償所欠款項後，尚
溢付17萬7,336元，已如前述。惟上訴人於99年3月1日再向華林借款100萬元，扣除其溢付17萬7,336元，迄未清償之借款金額為82萬2,664元（計算式：0000000-000000=822664），此為兩造所不爭（見本院卷第123頁）。又被上訴人前以上訴人未盡照護責任，過失致華林窒息死亡，業經本院另以103年度重上字第171號判決判命上訴人應給付被上訴人精神慰撫金80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息確定在案，有上開民事判決及更正裁定在卷足稽（見原審卷第32-40頁、第105-111頁至第111頁，本院卷第145頁），且經本院調閱該案全案卷宗查明無誤。而上述精神慰撫金80萬元之法定遲延利息計算至105年7月26日（即被上訴人於原審言詞辯論期日主張抵銷之日）止之金額為22萬5,425元（計算式：800000元×5%×2057/365=225,425元，元以下四捨五入），依此計算此部分精神慰撫金本息為102萬5,425元（計算式：800000+225425=0000000元）。故以上訴人對於被上訴人尚未清償之借款債務82萬2,664及另案確定判決應給付之精神慰撫金本息為102萬5,425元，被上訴人可得主張抵銷之金額合計為184萬8,089元（計算式：822664元+0000000=0000000元），亦為兩造所是認（見本院卷第124頁），洵堪認定。
③系爭契約合法解除後，雙方互負回復原狀之義務，依民法第
259條第1款規定，上訴人固應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並將系爭房地遷讓返還予被上訴人。惟上訴人已為同時履行之抗辯，被上訴人依民法第259條第2款規定，亦應償還其受領之價金700萬元，及自受領時起附加之法定利息244萬8,154元，合計為944萬8,154元，扣除被上訴人主張抵銷之債權金額184萬8,089元，堪認上訴人於契約解除後可得請求被上訴人償還之金額為760萬65元（計算式：0000000+0000000-0000000=0000000）。再按，利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項前段規定甚明。被上訴人依民法第259條第2款規定，得請求被上訴人償還之附加法定利息為244萬8,154元，此部分金額既為利息，依法不得再加計利息。是上訴人於契約解除後，應可請求被上訴人償還之金額為760萬65元及其中515萬1,911元部分（計算式：0000000-0000000元=0000000）自105年5月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法即屬有據。
⒌末查，被上訴人既已合法解除系爭契約，契約即溯及歸於消
滅，與自始未訂立契約同，則上訴人於上開期間占用系爭房地，被上訴人得否依不當得利法則請求上訴人返還其所受利益，則屬另一問題，併予敘明。。
五、綜上所述，上訴人因可歸責於己之事由違反上述契約義務，而有不完全給付之情事，且已無法補正，被上訴人既已合法解除系爭契約，則其依同法第259條第1款規定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，及遷讓返還系爭房地，洵屬有據，應予准許。惟上訴人在訴訟上已為同時履行抗辯，主張依民法第259條第2款規定，請求被上訴人償還已受領之價金並附加自受領時起之利息，則被上訴人在償還760萬65元及其中515萬1,911元部分自105年5月6日起至清償日止加計之法定利息前，上訴人得拒絕自己之給付。從而，上訴人應於被上訴人給付760萬65元及其中515萬1,915部分自105年5月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息同時，將如附表所示之系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並自系爭房屋遷出後將系爭房地返還被上訴人。原審認上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並遷讓返還系爭房地之本案給付部分，諭知上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。惟原審關於同時履行之對待給付部分，認上訴人應於被上訴人給付509萬5,957元及自105年5月6日起至清償日止加計之法定利息，核其對待給付之金額計算有誤，無可維持。另按，上訴人就命其對待給付部分，提起上訴，惟命為對待給付之判決，係將本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄（最高法院83年台上字第3039號判例意旨參照）。亦即當事人之一方如果在裁判上援用同時履行抗辯權，則法院應為他方提出對待給付時應對之為給付之判決。此種命被告為本案給付及命原告同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄（最高法院97年度台上字第2478號裁判要旨參照），故依上開說明，上訴人就對待給付部分不服已提起上訴，原判決關於同時履行之對待給付部分既有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，本案給付部分亦應併予廢棄，自應由本院將原判決全部廢棄，改判如主文第2項所示。
六、兩造就遷讓返還系爭房地部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至被上訴人關於請求系爭房地所有權移轉登記部分，雖亦陳明願供擔保，請准宣告假執行云云。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。上開規定既明定命債務人為一定之意思表示之判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使債務人意思表示效力提前發生，而與前揭法律規定不合，自不得宣告假執行。本件被上訴人求命判決上訴人移轉系爭房地所有權登記部分，即屬命上訴人為一定意思表示之判決，應無宣告假執行之餘地，故此部分假執行之聲請，於法未合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳心婷法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────┬────────────┐│ 建 物 │ 坐落土地 │├──────┬──────┬────┼───────┬────┤│ 建號 │ 門牌 │權利範圍│ 地號 │權利範圍│├──────┼──────┼────┼───────┼────┤│臺北市○○區│臺北市○○區│全部 │臺北市○○區○│1/4 ││○○段○小段│○○街000巷 │ │○段○小段000 │ ││0007建號 │1弄1號 │ │、000-1地號 │ │└──────┴──────┴────┴───────┴────┘