臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第88號上 訴 人 周明勳訴訟代理人 呂秋律師
莊宇翔律師被 上 訴人 周文雄
周明鎗上 一 人訴訟代理人 周婉玲被 上 訴人 李周美惠兼 上 一人訴訟代理人 何周美麗兼 上 二人訴訟代理人 周美蓮上 一 人訴訟代理人 何周美麗上五人共同訴訟代理人 謝宗翰律師複 代 理人 沈孟生律師被 上 訴人 周正宏上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月19日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人周文雄、周明鎗、李周美惠、何周美麗及周美蓮（
下分別稱周文雄、周明鎗、李周美惠、何周美麗及周美蓮，如合併5人下稱周文雄等5人，如合併周明鎗、李周美惠、何周美麗及周美蓮等4人下則稱周明鎗等4人）主張：附表所示建物及坐落之土地（下分別稱系爭房屋及系爭土地，合則稱系爭房地）為兩造之父周清潭（下稱周清潭）於民國69年4月26日向訴外人弘爺建設股份有限公司（下稱弘爺公司）購買，借用上訴人之名義登記為所有權人，簽約時付清已完成之兩期工程款，嗣因周清潭資金周轉發生問題，乃由被上訴人周文雄（下稱周文雄）墊付交屋款項並繳清向銀行借貸之款項。兩造之父母及周文雄於69年交屋後即居住在系爭房屋，系爭房地之地價稅、房屋稅等向由周文雄負責處理，所有權狀亦為周文雄保管。嗣系爭房屋由周文雄負責出租，上訴人則出具簽名之房屋租賃契約書交予周文雄。周清潭已於89年3月3日死亡，其與上訴人間就系爭房地之借名登記契約關係因此消滅，系爭房地即屬周清潭之遺產，應由兩造及母親周寶共同繼承，嗣周寶亦於94年7月21日死亡，兩造為處理父母所遺留之系爭房地，曾於100年7月3日召開家族會議（下稱系爭會議），就系爭房地分配事宜做成協議（下稱系爭協議書），上訴人同意於處分系爭房地後由兩造依會議記錄所載分配比例取得處分價款。惟上訴人迄今未按系爭協議書約定辦理分配事宜，甚至未經其他共有人同意，裝修系爭房屋後讓自己女兒入住。關於系爭房屋是否為兩造父親生前借名登記予上訴人乙情，已經原法院102年度訴字第2841號事件（下稱系爭前案事件）列為主要爭點，該事件審理時以證人身份通知被上訴人周正宏（下稱周正宏）、周美蓮（下稱周美蓮）及張香玲（下稱張香玲）到庭作證，足認系爭房屋是否為借名登記之重要爭點已經系爭前案事件當事人即上訴人與周文雄為充分之舉證及辯論，該事件判決已就證據之取捨均已詳細交代理由，未見有何違背法令之處，故於本件審理系爭房地是否為借名登記乙節，應有爭點效之適用。上訴人受有登記名義之利益欠缺法律上之原因，亦對於其他真正權利人之所有權有所妨害。爰依民法第179條、第767條第1項、第828條第2項準用第821條等規定，請求將系爭房地移轉登記予全體公同共有人等情。
㈡周正宏則以：兩造父母曾分別為兒子置產，先是購買位於臺
北市○○○路之房地予長子周明鎗，嗣因生意失敗，出售該房地，並交付周明鎗新臺幣（下同）150萬元另購買位於臺北市○○○路之房屋，剩餘款項則於56年間購買門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號房屋及坐落土地（下合稱社子房地）予次子周文雄與三子即伊，周明鎗等4人並未住在社子房地，嗣伊因小孩就學搬離社子房地。周清潭其後因經商有成，為四子上訴人與五子周明亮（下稱周明亮）置產，購買位於大直之系爭房地，惟考量周明亮較為揮霍，故僅登記於上訴人名下，周明亮對系爭房地有一半權利，父母並與周明亮、周文雄等人搬至系爭房地居住，父母生前表明房子登記於何人名下，即屬其所有。周文雄雖曾出資協助，惟社子房地由周文雄負責尋找承租人並收取租金，周清潭已用社子房地租金還清對積欠周文雄之債務，系爭會議並非討論何時賣出系爭房地及社子房地，僅係討論賣出後價金之分配比例等情。
二、上訴人則以：周清潭生前購買房地後均依序登記於兒子名下，長子周明鎗為位於臺北市○○○路之房地，周文雄及周正宏為社子房地，系爭房地原欲登記為伊及已歿周明亮所有，因周清潭認周明亮不實際，故登記伊為系爭房地單獨所有。嗣因周清潭經商失敗，賣掉登記於周明鎗名下臺北市○○○路房地，惟嗣後亦提供周明鎗現金供其購買位於臺北市○○○路之房地，周清潭本意係將上開房地贈予各該登記名義人，並非借名登記。周清潭於89年過世，如系爭房地為其遺產，母親周寶於94年過世前不可能未就系爭房地進行任何安排；兩造為周清潭及周寶之繼承人，於父母死亡後亦無不申報系爭房地為遺產之理；周寶過世後，其餘兄弟姊妹亦不可能就系爭房地長達6年均無任何主張，須待周明亮死後，周文雄欲離台赴美之際，始由伊主動提議如何分配；又系爭協議書記載系爭房地之分配比例亦與兩造就周清潭財產之應繼分不符。因此周文雄等5人於周清潭過世已逾10餘年，始主張系爭房地為其遺產，與真實不符。周文雄為系爭協議書所載社子房地登記所有權人之一，簽約出租及收租均由其所使用收益，與借名登記情節不符；周文雄於96年2月間搬入系爭房地後，要求周明亮搬去社子房地，每月給予周明亮1萬5,000元房租，並經周明亮簽收，足見系爭房地為周明亮與伊共有，並非兩造公同共有。系爭房地為伊出租系爭房地收取租金，伊並繳納90年至103年地價稅及100年至103年房屋稅，對於系爭房地有單獨使用收益權，周文雄係因居住於系爭房屋之便，於102年間系爭前案訴訟時，取得繳納貸款之支票存根聯、債務清償證明及所有權狀，無從證明其有繳納貸款。系爭房地為伊所有，並非周清潭借用伊名義登記之遺產。本件被上訴人並未辦理繼承登記，依民法第759條規定，不得本於物權人地位行使權利提起本件訴訟。系爭前案之當事人為伊與周文雄，惟本件被上訴人為周文雄等5人及周正宏，前後訴訟當事人不同，系爭前案於本件並無爭點效之適用。周文雄等5人主張系爭房地為周清潭之遺產，請求移轉登記為兩造公同共有，並無理由等語，資為答辯。
三、被上訴人於原審請求上訴人將系爭房地移轉登記為兩造公同共有，原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。周文雄等5人答辯聲明：上訴駁回；周正宏則聲明同意上訴人之請求。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第18頁正反面）：㈠兩造及已死亡之周明亮（死亡日期：100年1月11日）為兄弟
姊妹關係，均為已死亡周清潭（死亡日期：89年3月3日死亡）之子女。周清潭死亡時，其配偶周寶（死亡日期：94年7月21日死亡）、兩造及周明亮為其全體繼承人。有周清潭之繼承系統表及戶籍謄本、周寶及周明亮之戶籍謄本可稽（見原審卷第53頁、本院卷㈡第58至60頁）。
㈡系爭房地為周清潭於69年4月26日向弘爺公司購買，購入後
登記之所有權人為上訴人。周清潭死亡後未經全體繼承人列為向稅捐機關申報之周清潭遺產。有土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、弘爺公司交屋通知單、系爭房地之登記謄本及周清潭遺產稅課稅資料清單（見原審卷第102至103頁、本院卷㈠第166至167頁，系爭前案事件卷第24至26頁）。
㈢被上訴人周文雄曾經居住於上開房屋內；該房屋現為上訴人之女使用。
㈣上訴人前以訴外人楊秀英（按即周文雄之配偶，下稱楊秀英
）涉有竊佔系爭房屋罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以101年度偵字第24533號（下稱偵字第24533號案件）為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以102年度上聲議字第2256號駁回再議確定。以上有該偵查案件之不起訴處分書可稽（見系爭前案事件卷第17至19頁），並經本院調閱前述偵查卷宗核對屬實。
㈤上訴人以及周文雄、何周美麗、周美蓮、周明鎗（由周文雄
代理）及李周美惠（由周美蓮代理）與周正宏，於100年7月3日下午4時至5時，於臺北市○○街○○○號4樓，針對「周家大直（按即本件爭執之臺北市○○街○○巷○弄○○號房屋）及社子祖厝（按門牌號碼為臺北市○○○路○段○○巷○○號）」處理事宜召開系爭會議，決議第1點記載「⒈父母在世時，請外勞及仁愛醫院的費用每人（周文雄、周正宏、周明勳）曾付150萬元，將把祖產出售所得先付給」、第2點記載：「⒉大直祖厝家族會議一致同意如下：①周文雄可分得40％；②周明勳可分得30％、③剩下30％先扣除120萬，給周文雄60萬，周正宏60萬以補貼之前給周明亮之醫療費用，扣除後之剩餘款再由周明鎗、周正宏、周美麗、周美惠、周美蓮所有」。第3點記載「⒊社子祖厝家族會議一致同意如下：①周文雄可分得三分之一；②周正宏可分得三分之一；③周明鎗、周文雄、周美麗、周美惠、周美蓮一起分得三分之一。」。有系爭協議書可稽（見原審103年度司北調字第1470號卷【下稱原審調字卷】第9頁）。
㈥上訴人前就系爭房屋對周文雄及楊秀英提出遷讓房屋訴訟，
經原法院以系爭前案判決敗訴確定。該事件判決理由中稱「本件應審究為㈠系爭房屋是否為原告（按即上訴人）及被告周文雄之父親借名登記予原告？實際所有權人是否為原告？」、「是由系爭決議（按即上開㈤之決議）內容以觀，原告及被告周文雄以及渠等之兄弟姊妹均認知系爭房屋及社子祖厝均為渠等父母親所遺之遺產，且屬於原告及被告周文雄以及渠等之兄弟姊妹全體繼承人所共有，因而決議由全體繼承人決議處理並分配各人所得之範圍。」、「系爭房屋購買後為原告及被告周文雄之父母親及被告（按即周文雄及其配偶楊秀英）居住，此為兩造所不爭執，益徵原告及被告周文雄、周明鎗及證人周正宏僅為借名登記，借名登記之房屋使用及處分權仍屬原告及被告周文雄之父親所有。」，有系爭前案事件判決可稽（見原審調字卷第10至14頁），並經本院調閱系爭前案事件卷宗核對無誤。
五、周文雄等5人主張系爭房地係周清潭生前借用上訴人名義登記所有權，周清潭死亡後係屬遺產，為兩造公同共有，已經系爭前案事件認定屬實，請求上訴人移轉系爭房地所有權予周清潭全體繼承人公同共有，為上訴人所否認，並以前詞置辯。因此本件首應審究者，為系爭前案事件判決於本件有無爭點效？其次，周文雄等5人主張系爭房地為周清潭生前借名登記於上訴人名下，是否可採？經查：
㈠關於系爭前案事件判決於本件有無爭點效之部分：
⒈按學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理
論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之（最高法院105年度台上字第1077號判決意旨參照）。⒉查本件原係周文雄以上訴人與周清潭間就系爭房地之借名登
記法律關係已經消滅，系爭房地屬周清潭遺產，為其全體繼承人即兩造當事人公同共有，單獨起訴請求上訴人將系爭房地移轉登記予兩造公同共有（見原審調字卷第3至6頁），嗣上訴人抗辯本件係公同共有債權之權利行使，應屬固有必要共同訴訟（見原審卷第59至60頁），原審以周文雄依據借名登記、委任及繼承等部分之請求，於周清潭之全體繼承人間有合一確定必要，命周文雄於10日內補正當事人（見原審卷第64頁），周文雄依民事訴訟法第56條之1規定，具狀聲請追加周明鎗等4人及周正宏為原告，有其追加原告狀可稽（見原審卷第66至69頁），經周明鎗等4人具狀同意擔任原告（見原審卷第81至86頁），原審復於104年6月26日裁定命周正宏追加為原告（見原審卷第87至88頁），其後原審為上訴人敗訴判決，經上訴人對於周文雄等5人及周正宏提起上訴（見本院卷㈠第10至11頁）。依前述說明，系爭前案事件當事人為上訴人與周文雄，於本件被上訴人除周文雄外，尚包括並非系爭前案事件當事人之周明鎗等4人以及周正宏，且為固有必要共同訴訟，前後訴訟當事人已有不同，甚至周正宏係因法律規定有與同造當事人合一確定必要，被動經法院於本件程序裁定追加為原審原告，惟始終表明同意上訴人之請求，反對同造當事人周文雄等5人之主張（見原審第136頁、本院卷㈡第54頁），如課系爭前案事件判斷於本件發生爭點效作用，無異限制、剝奪周正宏於本件原得享有之爭執權利，此於周正宏之程序保障即欠周延，是以被上訴人主張系爭前案事件判決理由於本件應有爭點效之適用云云，即屬無據，難以憑採。
㈡關於周文雄等5人主張系爭房地為周清潭生前與上訴人約定借名登記有無理由之部分：
⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務（最高法院104年度台上字第1570號判決意旨參照）。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號民事判例要旨參照）。
⒉查，周文雄等5人主張系爭房地為周清潭生前借名登記上訴
人乙節，已據其提出系爭協議書、系爭前案事件判決、系爭房地原貸款行庫臺北市銀行債務清償證明書等件為證（見原審調字卷第8至15頁）。依系爭協議書，兩造或係本人出席、或經他人代理（周美蓮代理周美惠、周文雄代理周明鎗），於100年7月3日在周正宏住處集會，系爭會議主旨係「周家大直及社子祖厝處理事宜」、「祖厝地點：①大直－台北市○○街○○巷○○弄○號（按係系爭房屋門牌1弄10號之誤植）.. .」，家族決議事項略以「...⒉大直祖厝家族會議一致同意如下：①周文雄可分得40％；②周明勳可分得30％、③剩下30％先扣除120萬，給周文雄60萬，周正宏60萬以補貼之前給周明亮之醫療費用，扣除後之剩餘款再由周明鎗、周正宏、周美麗、周美惠、周美蓮所有」（見前述四、㈤及原法院調字卷第9頁），參以周清潭於89年3月3日死亡，名下向稅捐機關申報之遺產內容不過郵局存款7,401元、分別於新光合成纖維股份有限公司、中國電視事業股份有限公司及中國鋼鐵股份有限公司之投資2萬1,470元、1萬1,990元及11萬5,330元，有其遺產稅課稅資料清單可稽（見本院卷㈠第166頁），周正宏並於原審陳稱「因為父母親的遺產沒有超出要申報的範圍，所以不用申報」（見原審卷第140頁），堪認周清潭死亡時，其名下遺產有限；然系爭會議距其死亡後已超過11年，猶然決議將系爭房地列為「祖厝」，出售所得並為全體繼承人均得分配，非登記名義人即上訴人所得單獨享有，是以周文雄等5人主張遺產之說，即非無據。又周正宏於原審陳稱「（問：你是否知道大直房子當時買房子的錢是誰付的？）開支票是我爸，有時候錢不夠周文雄也有開出來，後來我爸爸部分用現金還周文雄」、「...民國70幾年的時候我父親生意經營的很好，所以才買了大直的房子」、「（問：你的意思是大直買了房子之後，父母跟周明亮就搬到大直了嗎？）對，周文雄也住在大直，因為是父母買的」等語（見原審卷㈠第139頁、140頁反面），以及何周美麗所述「...因為大直的房子一直是周文雄在用...房子登記在周明勳之下，我媽媽之前跟一個會被倒了三百多萬，會要斷頭了，後來都是周文雄付的，最後款也是周文雄去繳的。這個會議（按即系爭會議，集會時間係100年7月3日下午4時至5時，見前述四、㈤）就是周文雄要到美國去了，周美蓮想說房子放著也不是辦法，叫兄弟姊妹來開這個會，所以才有這個協議書在」等情（見原審卷第142頁），暨上訴人於系爭前案事件審理中自承周文雄及其配偶楊秀英自87年結婚（按即周清潭生前）後，至102年3月29日（按周清潭及周寶均已過世）其提起該件訴訟之際，依然居住於系爭房地，有該事件起訴狀可稽（見系爭前案事件卷第3至5頁），足見系爭房地係周清潭斥資購入，對於系爭房地始終保有管理使用權限，縱於過世後，亦由其繼承人包括周文雄等人繼續居住使用，應認周清潭始為真正所有權人。因此周文雄等5人主張系爭房地真正所有權人為周清潭，係借用上訴人之名義登記，並非贈與上訴人，周清潭死亡後為其遺產等情，應可認定。⒊上訴人雖辯稱系爭房地為周清潭生前贈與而來，其曾出租取
得收益、繳納90年至103年地價稅及100年至103年房屋稅而負擔權利義務，並非僅為借名登記之出名人云云，並提出租賃契約書、綜合所得稅電子結算（網路）申報收執聯及地價稅、房屋稅繳納單據等件為證（見原審卷第42至46頁、本院卷㈠第186至189頁）。惟觀其出租系爭房屋範圍及期間，係系爭房屋地下1樓，自97年9月1日至98年6月30日止，惟當時周文雄及其配偶楊秀英依然居住於系爭房屋內（見前述⒉）；又周文雄並非系爭房地登記名義人，其於系爭前案事件審理中亦得提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、交屋通知書、臺北市稅捐稽徵處契稅及監證費繳納通知書、新築工程受益費繳納通知書、土地建築改良物抵押權設定契約書、地價稅繳納通知書（69至72、81至82、84至86、95年）、房屋稅繳款書（71至75、91至94、97至99年）、支票存根聯（周文雄之支票，用途記載為「還貸款」、「貸款」等部分）以及系爭房地貸款銀行即臺北市銀行出具之債務清償證明書（以上見原審調字卷第8頁、系爭前案事件卷第24至26、28至35頁）等與系爭房地買賣、取得（包括房地貸款價金借貸及清償）有重要關連之文書、物件，足見僅憑上訴人所執稅捐繳納單據、租賃文件等，尚不足以為其主張係真正所有權人之佐證。上訴人又提出周文雄存摺、社子房地之房屋租賃契約書、周清潭遺產課稅資料清單及周文雄就社子房地裝修資料、申請美國居留證申報資料、記事本內頁、支票存根等文書，主張周清潭生前已將社子房地贈與周文雄及周正宏，周文雄自承為社子房地所有權人，周文雄曾因入住大直房地支付租金與另名真正所有權人周明亮，系爭房地並非周清潭所有故未申報為遺產云云。惟周文雄迭稱社子房地為周清潭生前買受借用其名義登記之財產，伊並非社子房地實際所有權人（見本院卷㈡第22、27至28頁、54頁反面）；復依周正宏於原審所述，母親周寶生前告以因積欠周文雄借款，故由周文雄尋找房客出租社子房地，並以收取之租金清償欠款等情（見原審卷第139頁反面），因此周文雄縱有使用收益，甚至裝修社子房地，亦難認係本於所有權人地位之行為；又申請國外居留權，通常需具備相當財力證明，若填寫內容不實，其申請即難獲准，縱經准許事後亦可能遭撤銷，此為尋常經驗法則，乃周文雄於客觀上既為社子房地登記所有權人之一，有土地、建物登記謄本在卷（見本院卷㈡第63、64頁），則其執此已經登記公示事項，聲請地政事務所出具證明，充為申請美國居留權之資料（見本院卷㈠第175至177頁），亦合情理；至周清潭死亡時系爭房地既非登記其名下之財產，其繼承人未將之申報為遺產，縱有未妥，亦為繼承人之考量，尚無礙系爭房地即屬遺產之性質；此外，依周文雄支票存根及記事本內頁內容，其交付周明亮之金錢部分載為補助費，其餘則多未記載用途，數額多為每月2次，每次7,500元，或者每月1次，每次1萬5,000元（見本院卷㈠第178至179頁），依周正宏於原審所述「因為大直房子都是周明亮在住，他一直在催周明勳要把大直的房子賣掉，他要拿一半，因為周明勳怕錢給他之後，又會把它用光，因為他比較揮霍，所以周明勳就沒有進行。周明勳每個月都有給周明亮零用錢，我每個月也有給周明亮一萬元，因為他沒有錢就打電話給我，逢年過節也會給他」、「（問：所以你提到的這7,500元是零用錢？）是生活費，周文雄當時說一天兩百五就夠了」（見原審卷第140頁），足見於周明亮生前，其兄長即上訴人、周文雄及周正宏等人均會按月提供周明亮不等生活費，是以上訴人辯稱周文雄交付之金錢為租金乙情，難以憑信。因此上訴人所提前開事證，均不足以證明上訴人指稱周清潭生前係因贈與而將購入之社子房地及系爭房地等所有權登記予其兒子（包括上訴人、周文雄及周正宏）之情節存在。
⒋上訴人復辯稱系爭會議係討論系爭房地屬於周明亮部分產權
分配事宜，並無意將系爭房地列為周清潭遺產云云。惟查，兩造係本人出席或經他人代理，於100年7月3日在周正宏住處集會，系爭會議主旨開宗明義即為「周家大直及社子祖厝處理事宜」，其內列舉之「祖厝地點」包括系爭房地以及社子房地，且決議「⒈父母在世時，請外勞及仁愛醫院的費用每人（周文雄、周正宏、周明勳）曾付150萬元，將把祖產出售所得先付給」、「⒉大直祖厝家族會議一致同意如下：①周文雄可分得40％；②周明勳可分得30％、③剩下30％先扣除120萬，給周文雄60萬，周正宏60萬以補貼之前給周明亮之醫療費用，扣除後之剩餘款再由周明鎗、周正宏、周美麗、周美惠、周美蓮所有」、「社子祖厝家族會議一致同意如下：①周文雄可分得三分之一；②周正宏可分得三分之一；③周明鎗、周明勳、周美麗、周美惠、周美蓮一起分得三分之一」（見前述四、㈤及原審調字卷第9頁），依其內容，全未提及所謂周正亮死亡後就系爭房地之權利分配事宜，甚至於周清潭89年間、周寶於94年間死亡後（見前述四、㈠），將形式上登記周文雄及周正宏為所有權人之社子房地亦列入分配，並強調系爭房地及社子房地係「祖厝」、「祖產」，可資參與分配出售所得者為周清潭死亡後之全體繼承人（不含94年間死亡之周寶），足見上訴人上開辯解，亦難採信。
⒌周正宏雖以上訴人於系爭會議當日係遭到圍攻、被嚇到，方
才簽立系爭協議書（見本院卷㈡第13頁反面至14頁），自認上訴人為系爭房地真正所有權人，並舉父母生前亦曾為周明鎗出資買受位於臺北市○○○路之房地為其依據（見前述㈡、⒉）。惟上訴人於系爭前案事件及本件審理時，甚至於其對於周文雄及楊秀英提起竊佔系爭房地之刑事案件偵查中，未曾表示締結系爭協議書過程中有何意思表示不自由之情形，此經本院調閱系爭前案事件及臺北地檢署偵字24533號案件卷宗核對無訛，甚至當時參與會議之上訴人、周文雄、周正宏、周美麗、周美蓮等人並於會後合照紀念，有照片二張可稽（見本院卷㈡第26頁），是以周正宏所謂上訴人於系爭會議係因受圍攻、被嚇到而簽立系爭協議書之陳述，難以採信。又周清潭生前固曾以周明鎗名義買受位於臺北市○○○路之房屋，惟依周正宏於系爭前案事件所述，周清潭嗣後亦因生意失敗賣掉周明鎗名下之該房屋（見該事件卷宗第79頁），足見周清潭亦對前述西寧南路房地具有處分權能，周明鎗並非真正所有權人，雙方間具借名登記關係存在。又周正宏於系爭前案事件審理時坦承並未住在系爭房屋，不清楚價金支付過程（見系爭前案事件卷第79頁反面），於原審時復稱係經母親周寶生前告知系爭房地登記為上訴人名下，即屬上訴人所有云云（見原審卷第140頁反面），顯見其陳稱「登記何人名下即為何人所有」乙情，係屬傳聞，並非親身經歷，參以周美蓮陳稱周寶曾經醫生診斷有失智情形，於85年至90年間說話都不是很清楚等情（見原審卷第143頁），足見周正宏縱自周寶聽聞上述情節，亦難認屬真實；何況周正宏與周文雄等5人就本件訴訟標的具有合一確定關係，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，其上開自認情節係不利益於共同訴訟人，對於共同訴訟人（即被上訴人）全體即不生效力，附此說明。
⒍按「稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」（最高法院98年台上字第76號判決參照）；又按「借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民法第550條規定自明」（最高法院100年度台上字第1854號判決參照）。本件周文雄等5人既已證明其等主張周清潭生前與上訴人間關於系爭房地借名登記情節存在，而上訴人又未能就其係因受贈取得所有權乙節舉證證明，乃周清潭已於89年1月28日死亡（見前述四、㈠），是則周文雄等5人主張兩造之父周清潭與上訴人間就系爭房地之借名登記契約關係已因周清潭死亡而消滅，上訴人應將系爭房地返還於周清潭現存全體繼承人等情，可以採取。
六、上訴人雖辯稱本件被上訴人尚未辦理繼承登記，依民法第759條規定，不得本於物權人地位行使權利提起本件訴訟云云。經查，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，始需依民法第759條規定，先經繼承登記，方得為之。
本件周清潭現存之繼承人既因繼承而取得系爭房地所有權，縱未經繼承登記，仍無礙被上訴人得對於上訴人主張公同共有系爭房地之權能，又系爭房地現既登記為上訴人所有，被上訴人亦無從逕自依土地登記規則第120條第1項規定申辦公同共有登記。是以上訴人上開抗辯，亦無可採。
七、從而，被上訴人本於繼承及公同共有之法律關係，請求上訴人將系爭房地之所有權辦理移轉登記為周清潭現存全體繼承人即兩造公同共有，為有理由，應予准許。原審法院本此見解而為判決，尚無不合，上訴人仍執前詞指摘原審判決為不當，求為廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮附表：
一、土地部分：┌──┬───────────┬──┬────┬────┬───┐│編號│土地坐落 │地目│面積 │權利範圍│ 備註 │├──┼───────────┼──┼────┼────┼───┤│ 1 │臺北市○○區○○段一小│建 │692 平方│1 萬分之│ ││ │段159 地號 │ │公尺 │772 │ │└──┴───────────┴──┴────┴────┴───┘
二、建物部分：┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│基地坐落│ 門牌號碼 │ 建物面積 │ 權利範圍 │ 備註 ││ │建號 │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │臺北市中│臺北市中山│主建物： │全部 │ ││ │山區○○○區○○街94│101. 65 平│ │ ││ │段一小段│巷1 弄10號│方公尺 │ │ ││ │159 地號│1 樓（及地│附屬建物：│ │ ││ ├────┤下室） │①平台：15│ │ ││ │臺北市中│ │.41平方公 │ │ ││ │山區北安│ │尺 │ │ ││ │段一小段│ │②防空避難│ │ ││ │52建號 │ │室：98.75 │ │ ││ │ │ │平方公尺 │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。