臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第883號上 訴 人即被上訴人 李慎廣被 上訴人 劉秋幸共 同訴訟代理人 王子文律師
盧姵君律師被 上訴人 臺北市私立力誠文理短期補習班法定代理人 張鎮麟（原名張進峰）被上訴人即上 訴 人 魏宏泰訴訟代理人 鐘登科律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，李慎廣、魏宏泰對臺灣臺北地方法院於民國105 年5 月31日所為之102 年度重訴字第215號第一審判決，分別提起一部上訴、上訴，李慎廣另為訴之追加，本院於107 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命魏宏泰移轉附表一所示不動產所有權予李慎廣；㈡命魏宏泰給付李慎廣逾新臺幣陸佰參拾捌萬捌仟壹佰玖拾參元本息；㈢命魏宏泰給付劉秋幸新臺幣參仟伍佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，李慎廣、劉秋幸於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
魏宏泰應另給付李慎廣新臺幣壹佰伍拾捌萬柒仟肆佰參拾肆元，及自民國一０六年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
李慎廣之上訴及其餘追加之訴均駁回。
魏宏泰其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加部分）訴訟費用，關於魏宏泰上訴部分，由魏宏泰負擔百分之十五，餘由李慎廣、劉秋幸負擔；關於李慎廣上訴部分及李慎廣追加部分，由魏宏泰負擔百分之十，餘由李慎廣負擔。
本判決命魏宏泰給付部分於李慎廣以新臺幣伍拾參萬元或同額之永豐商業銀行無記名可轉讓定期存單為魏宏泰擔保後，得為假執行。但魏宏泰以新臺幣壹佰伍拾捌萬柒仟肆佰參拾肆元為李慎廣供擔保後得免為假執行。
李慎廣其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之正確名稱應為臺北市私立力誠文理短期補習班（下稱力誠補習班），有臺北市政府教育局函在卷可按（本院卷二第54頁），逕予更正。
二、上訴人即被上訴人李慎廣、被上訴人劉秋幸（前二人合稱李慎廣等人）就原審判決駁回其等先位聲明及備位聲明一部分，均未上訴；就備位聲明二、三之㈡遷讓房地並返還占有部分，亦未上訴；其餘備位聲明二、三之㈠、㈢至㈤部分均相同，故現上訴聲明已無先、備位（本院卷四第243 頁），合先敘明。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第
1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查：
（一）李慎廣於原審請求力誠補習班給付新臺幣（下同）421 萬5488元、366 萬7244元本息，合計788 萬2732元本息部分（即起訴備位聲明二、三之㈢），李慎廣僅就受敗訴判決合計740 萬2732元本息部分（內含①民國97年11月之租金43萬1160元、②99年4 月起至100 年3 月之租金103 萬2192元、③代墊和解金188 萬元、④100 年11月、12月相當租金之不當得利39萬2136元、⑤104 年3 月至105 年1 月相當租金之不當得利366 萬7244元（原審卷五第78、79頁，本院卷四第243 頁，未繫屬本院者，茲不贅述）提起上訴，並就前述③部分，於原審依民法第176 條規定請求（原審卷五第59頁），於本院審理時追加依民法第281 條第
1 項規定請求（本院卷三第175 頁）；就前述④、⑤部分，於原審均依民法第179 條規定請求（原審卷五第79頁），於本院審理時均追加依民法第184 條第1 項前段規定，另就④部分追加依租約及民法第439 條規定擇一請求（本院卷四第244 頁），經核均係基於同一基礎事實所為之追加，與首揭規定尚無不合。另李慎廣於原審就前述①、②僅列民法第439 條規定請求，於本院另主張依租約請求，僅為補充法律上陳述，非訴之追加。
（二）李慎廣於原審請求被上訴人即上訴人魏宏泰給付680 萬1511元本息部分（即起訴備位聲明二、三之㈣部分），魏宏泰就其受敗訴判決之661 萬3763元本息部分（內含①簽約金及過戶規費差額18萬6965元、②登記規費、代書費3 萬8605元、③96至100 年度火險保費共1 萬0976元、④93年
3 月起至105 年4 月止應負擔租金與房貸差額637 萬7217元）提起上訴（見原審卷五第85、87頁，本院卷四第244頁，未繫屬本院者，茲不贅述）。李慎廣於原審就前述②、③部分，已主張依民法第822 條第2 項、第179 條規定請求（原審卷四第243 頁，原審卷五第65、66頁），於本院為相同主張（本院卷四第244 頁），非為訴之追加，而原判決僅記載依民法第179 條規定，就民法第822 條第2項部分應屬漏載；又李慎廣就前述④部分於原審已依民法第179 條、第176 條或第546 條第1 項規定擇一請求（原審卷五第66、124 頁），於本院均為相同請求，亦未涉及訴之追加（本院卷四第245 頁），附此敘明。
（三）劉秋幸於原審已列載依民法第179 條、第822 條第2 項規定請求魏宏泰給付3585元本息（即起訴備位聲明二、三之㈤，原審卷四第243 頁，原審卷五第65頁），於本院為相同主張（本院卷四第244 頁），非為訴之追加，而原判決僅記載依民法第179 條而為判決，亦屬漏載民法第822 條第2 項規定。
（四）李慎廣於本院審理時依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定追加起訴請求力誠補習班另給付939 萬8424元（即
105 年2 月起至106 年12月止、107 年1 月起至107 年5月相當租金之不當得利或損害賠償各772 萬0134元、167萬8290元本息），業經力誠補習班程序上表示同意（本院卷三第432 、433 頁）；再依民法第179 條、第176 條、第546 條第1 項規定追加起訴請求魏宏泰另給付自105 年
5 月起至106 年10月止之租金與房貸差額158 萬7434元本息，亦經魏宏泰程序上表示同意（本院卷三第432 、433頁），與前開規定俱無不合，應予准許。
四、按合夥係由二人以上之合夥人所組成。合夥之事務，原則上由合夥人共同執行；如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。又合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，此觀民法第667 條、第671 條第1 項、第2 項、第67
9 條之規定自明。故因合夥事務而涉訟者，除由執行事務之合夥人代表合夥為原告或被告外，亦可由全體合夥人為原告或被告。故以合夥為被告時，是否未由其法定代理人即執行事務之合夥人合法代理？即攸關被告之當事人能力有無欠缺，此為訴權成立之要件，不問訴訟程度如何，均屬法院應依職權調查之事項（最高法院102 年度台上字第1188號裁定參照）。又甲在第一審起訴以乙為其法定代理人，至上訴時則易為丙，前後固不相符，但甲為民法上之合夥組織，而乙即民法第674 條所定被委任為執行合夥事務之人，則因執行合夥事務易人，而其法定代理人有所更易，非法所不許（同院37年抗字第361 號判例參照）。經查：
（一）李慎廣等人主張力誠補習班為合夥團體，原合夥人為李慎廣、魏宏泰及張鎮麟（原名張進峰，下稱張鎮麟），李慎廣於98年10月23日退夥，於原審起訴時之執行合夥人為魏宏泰等節（原審卷一第285 頁，本院卷四第246 頁），業據魏宏泰於原審陳述明確（原審卷三第236 頁），亦經張鎮麟於原審以證人身分到庭證述無訛（原審卷二第74頁背面、第75頁），並有李慎廣、魏宏泰及張鎮麟於98年10月23日簽立之協議書（下稱系爭協議書）可按（原審卷一第
205 頁），堪信為真。
（二）雖魏宏泰、力誠補習班於本院均抗辯：102 年11月間，魏宏泰與張鎮麟協議，改由張鎮麟擔任執行合夥人等語（本院卷二第79頁背面、第87頁背面），並提出103 年2 月22日簽立之合夥契約書、股東合約書為佐（本院卷二第81、
153 至157 頁）。惟細繹前開合夥契約書記載「台北力成補習班代表人張鎮麟」，前開股東合約書則載為「代表人張鎮麟【以下稱甲方】…茲為共同組成台北力成（原由甲方代表）及台北儒林（原由乙方代表）…之全新合夥事業團體…」等語，顯與力誠補習班之名稱不同。力誠補習班另抗辯原本登記之力誠補習班與後來登記之力成補習班是同一個，應視同一合夥團體等語（本院卷二第88頁），然據證人即前開書證之乙方代表人周明德證稱：伊不清楚力誠補習班之合夥人有誰，同業只知道力成補習班之代表或班務是張鎮麟在處理，伊認識魏宏泰，簽立前開書證前，有與魏宏泰碰面過，但未與之確認過前開書證內容，伊不知道魏宏泰與張鎮麟合夥的是力成補習班或力誠補習班，亦無法區別這兩家補習班是否同一家，或有何關係，簽署前，張鎮麟未告知是代表力成補習班，伊以為張鎮麟是全部擁有，不清楚力成補習班之實際股東為何人等語（本院卷二第246 頁背面、第247 至249 頁背面、第250 頁），無從證明力成補習班與力誠補習班係屬同一，進而推論張鎮麟簽立前開書證時，為力誠補習班之法定代理人。佐以魏宏泰於104 年6 月30日仍向原審陳述其為力誠補習班之執行合夥人，得單獨代表（原審卷三第236 頁），且自始未向原審陳明有變更執行合夥人之情事（本院卷二第191頁背面），綜合前開事證，本院無從認定102 年11月間業已變更由張鎮麟擔任力誠補習班之執行合夥人一節。因此，原審以魏宏泰為力誠補習班之法定代理人，核無違誤，亦未有魏宏泰法定代理權消滅因而生訴訟程序當然停止之情。原審最後言詞辯論期日通知書，係於105 年5 月6 日合法送達力誠補習班之法定代理人魏宏泰（詳原審卷五第
154 、155 頁送達證書），力誠補習班無正當理由未到庭，原審依李慎廣等人聲請一造辯論而為判決（原審卷五第
157 頁及背面），自無不當，力誠補習班亦未就原審判決提起上訴，泛言原審一造辯論而為判決之程序不合法，聲請廢棄發回原審一節（本院卷二第283 頁），即非可採。
（三）兩造於本院審理時均不爭執力誠補習班之執行合夥人已變更為張鎮麟，並經張鎮麟具狀承受訴訟（本院卷二第282頁，本院卷三第674 頁），核與民事訴訟法第175 條、第
176 條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、李慎廣等人主張：
（一）李慎廣與魏宏泰於92年12月22日共同簽立房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）購買門牌號碼臺北市○○路○○號4 樓之
5 、之8 、之9 、之10房屋及坐落基地（下合稱系爭房地，分稱之5 、之8 、之9 、之10房地），售價總計1 億1008萬元，由李慎廣支付定金500 萬元及簽約金858 萬元，為共同向銀行貸款9900萬元，遂將系爭房地登記為共有，所有權應有部分各二分之一。惟雙方已約定由李慎廣取得之5 、之9 、之10房地所有權，魏宏泰則取得之8 房地所有權，嗣於96年間雙方再協議改由魏宏泰取得之10房地所有權，李慎廣取得之8 房地所有權，故雙方就之5 、之8、之9 房地如附表一所示登記在魏宏泰名下之應有部分有借名登記契約。李慎廣以原審103 年4 月9 日民事言詞辯論意旨狀暨擴張訴之聲明狀繕本送達為終止借名登記關係之意思表示，並類推適用民法第549 條第1 項、第541 條第2 項規定，請求魏宏泰將附表一所示不動產移轉登記予李慎廣。
（二）李慎廣單獨將系爭房屋出租予力誠補習班，詎力誠補習班自97年11月起即有短付租金之情事，於99年9 月17日以存證信函催告給付，未獲置理，遂以100 年3 月8 日存證信函終止租約，力誠補習班已無權占有使用系爭房屋。又力誠補習班尚積欠租約終止前之①97年11月租金43萬1160元、②99年4 月至100 年3 月租金103 萬2192元；租約終止後之③100 年11、12月及④自104 年3 月起至105 年1 月止之相當租金之利益或損害各39萬2136元、366 萬7244元，爰依租約及民法第439 條規定請求給付前述①、②，依民法第179 條及追加依民法第184 條第1 項前段規定請求給付前述③、④，暨追加依租約及民法第439 條規定請求給付前述③。另李慎廣代力誠補習班墊付訴外人陳俊宏和解金188 萬元，依民法第176 條或追加依民法第281 條第
1 項規定請求。再者，力誠補習班自105 年2 月起至106年12月止，及自107 年1 月起至107 年5 月止，仍無權占有系爭房屋，分別受有772 萬0134元、167 萬8290元，合計939 萬8424元相當租金之利益或損害，追加依民法第17
9 條、第184 條第1 項前段請求力誠補習班再給付李慎廣
939 萬8424元本息。
（三）李慎廣與魏宏泰共同購買系爭房地後，固於93年間已就購屋款之簽約金、過戶規費、共同購買BMW 車輛等進行找補；惟雙方於96年間互換之8 、之10房地後，負擔比例即有不同，按之10房地坪數佔系爭房地比例22.15 ％計算，再扣除之8 房地負擔金額後，魏宏泰尚積欠①簽約金及過戶規費差額18萬6965元，依民法第179 條規定請求返還；系爭房地之相關必要費用亦由李慎廣單獨負擔，按同一比例計算，魏宏泰尚積欠②登記規費、代書費3 萬8605元、③96至100 年度火險保費計1 萬0976元，均依民法第822 條第2 項或第179 條規定擇一請求；④另魏宏泰應分擔自93年3 月起至105 年4 月租金與房貸差額共637 萬7217元，依民法第179 條、第176 條或第546 條第1 項規定擇一請求。此外，魏宏泰尚積欠自105 年5 月起至106 年10月止之租金與房貸差額共158 萬7434元，追加依同一規定擇一請求。
（四）劉秋幸支出系爭房地101 、102 年度火險保費各8117元、8068元，溢付魏宏泰應負擔之3585元，依民法第822 條第
2 項或第179 條規定擇一請求返還。
二、魏宏泰、力誠補習班則以下列情詞置辯：
（一）魏宏泰部分：
1.伊自始與李慎廣約定共同出資購買系爭房地，出資幾乎相同，兩人係共有系爭房地，應有部分各為二分之一，並共同將系爭房屋出租予力誠補習班，以租金繳納房貸後，不足額再結算，兩人收取租金及負擔房貸均各二分之一，雙方無借名登記關係。購買系爭房地之定金即92年12月1 日
100 萬元，92年12月9 日400 萬元中之200 萬元，共300萬元乃伊支出，李慎廣主張93年間找補計算式有誤，否認於96年間另協議互換之8 、之10房地歸屬及借名登記關係。
2.自93年3 起至100 年7 月止，伊與李慎廣應負擔租金房貸之差額各二分之一結算，伊應給付之差額共366 萬6001元，已簽發如附表二編號2 支票予李慎廣之配偶劉秋幸代為受領。自100 年8 月起至101 年3 月止，伊應負擔之租金房貸差額71萬6126元，已於101 年3 月15日匯款至李慎廣帳戶，101 年4 月12日亦按相同比例計算101 年4 月起至11月之差額71萬6126元，並預付匯款至李慎廣帳戶，惟10
1 年11月尚有差額1354.5元未支付。嗣因李慎廣提起本件訴訟，雙方決裂，伊未再給付前開差額1354.5元，及自10
1 年12月起至105 年4 月止、自105 年6 月起至106 年10月止之租金房貸差額901 萬8387元、358 萬1672元。
3.否認李慎廣主張之登記規費及代書費3 萬8605元與系爭房地有關，亦否認是李慎廣代繳，伊與李慎廣已於93年2 、
3 月間會算找補，並簽發發票日93年3 月15日、面額155萬2404元支票予李慎廣。至於96至100 年度明台火險保費
1 萬0976元，按應有部分二分之一計算應為2 萬4776元，如伊受有不當得利，請鈞院依法判決。
4.劉秋幸非系爭房地共有人，不適用民法第822 條第2 項規定，其主張溢付101 、102 年間之明台火險保費3585元部分，所提收據無法證明其為受損害人，依民法第179 條規定請求為無理由等語。
（二）力誠補習班部分：
1.其係向李慎廣、魏宏泰共同承租系爭房屋，並將租金共同給付予該二人，李慎廣於98年退夥前是力誠補習班之合夥執行人，均指示將國稅局扣繳之房租申報為李慎廣、魏宏泰各半。其均有依約給付租金，其中97年11月份租金43萬1160元係因合夥增資，經李慎廣同意將當月租金直接匯入張鎮麟帳戶。嗣因李慎廣、魏宏泰及張鎮麟簽立系爭協議書，將租金調降為每坪1200元，故自98年11月起每月租金應為34萬5144元，惟其仍按原月租43萬1160元給付98年11月至99年3 月之租金，共溢繳43萬0080元，故100 年11月起至101 年2 月間之租金合計138 萬0576元部分，係先以前開溢繳扣抵，剩餘部分已由魏宏泰於101 年3 月5 日簽發如附表二編號3 支票予劉秋幸收受，故無短付99年4 月至100 年3 月每月差額8 萬6016元，故李慎廣以100 年3月8 日存證信函終止租約不合法，其非無權占有，亦無不當得利或侵權可言。另其於103 年2 月底已經遷離系爭房屋，自103 年3 月起，已未占有使用系爭房屋，其後第三人建如補習班在之6 、之7 房屋上課，與力誠補習班無涉，故李慎廣請求給付自104 年3 月起至105 年1 月止、自
105 年2 月起至106 年12月止及自107 年1 月起至5 月止各366 萬7244元、772 萬0134元、167 萬8290元相當租金之利益或損害部分，為無理由。
2.依智慧財產法院98年度民著訴字第43號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）所示，李慎廣為連帶債務人，縱其有給付和解金188 萬，亦係清償其對陳俊宏之債務，非為其無因管理。又自98年李慎廣退夥後，其法定代理人為魏宏泰，並非劉秋幸，其未同意授權委任王子文律師與陳俊宏成立系爭和解筆錄，況係李慎廣侵害陳俊宏之著作權，應負擔全部責任，且李慎廣迄未提出交付188 萬元和解金之證據等語。
三、原審判決（嗣於105 年6 月7 日裁定更正）：
（一）魏宏泰應將如附表一所示之5 、之8 、之9 房地所有權應有部分移轉登記予李慎廣。
（二）力誠補習班應給付李慎廣48萬元，及自101 年9 月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）魏宏泰應給付李慎廣661 萬3763元（更正前判決載為638萬4054元）、劉秋幸3585元，及均自103 年10月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（四）李慎廣及劉秋幸其餘之訴及假執行之聲請均駁回。李慎廣就原判決不利部分，提起一部上訴，並追加起訴，上訴聲明為：
（一）原判決關於駁回李慎廣後開第㈡項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）前開廢棄部分，力誠補習班應再給付李慎廣740 萬2732元，及其中373 萬5488元加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算利息，其中366 萬7244元加計自10
5 年1 月26日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
（三）追加起訴聲明：
1.力誠補習班應再給付李慎廣939 萬8424元，及其中772 萬0134元加計自106 年12月23日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，其中167 萬8290元加計自107 年6 月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
2.魏宏泰應再給付李慎廣158 萬7434元，及自106 年12月23日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
（四）第㈡項至㈢項聲明，請准李慎廣提供現金或等值之永豐銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
魏宏泰、力誠補習班答辯聲明均為：
（一）上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。魏宏泰就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決對其不利部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，李慎廣及劉秋幸於第一審之訴及假執行之聲請鈞駁回。
李慎廣及劉秋幸答辯聲明均為：上訴駁回。
四、本件不爭執事項如下（僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其順序、內容，其餘詳本院卷三第106 至
108 頁）：
（一）92年12月1 日、9 日給付基泰公司現金100 萬元、400 萬元作為購買系爭房地之定金。
（二）93年1 月20日系爭房地移轉登記為李慎廣與魏宏泰兩人共有，應有部分各二分之一。李慎廣曾於100 年10月19日以夫妻贈與為原因，將登記於其名下之系爭房地應有部分移轉登記予劉秋幸，惟此移轉登記行為業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101 年度重訴字第840 號確定判決認定為通謀虛偽意思表示而無效確定，現已回復登記為李慎廣所有。
（三）93年1 月13日李慎廣、魏宏泰向安泰商業銀行（下稱安泰銀行）辦理借款9900萬元時，推由李慎廣擔任借款人，並以李慎廣名義開立帳戶，作為撥款及還款帳戶，魏宏泰則擔任連帶保證人，兩人同日共同簽發本票2 紙予安泰銀行為擔保。其後實際交屋款為9355萬元（原交屋款為9650萬元，因基泰公司折讓補貼裝潢費295 萬元），係以前開安泰銀行貸款繳付，分別於93年2 月5 日及11日給付基泰公司7907萬4000元、1447萬6000元，剩餘貸款545 萬元由李慎廣領用。
（四）93年3 月起，力誠補習班承租系爭房屋，惟未簽立租約。魏宏泰與李慎廣約定以該租金扣抵系爭房地之銀行貸款。各時期月租分別為①93年3 月至96年4 月間每月48萬8648元，②96年5 月至97年1 月間每月48萬8618元，③97年2月至98年10月間每月43萬1160元。
（五）李慎廣、張鎮麟、魏宏泰與訴外人臺中市私立儒林文理短期補習班（下稱臺中儒林補習班）於98年10月23日簽訂之系爭協議書，業經最高法院104 年度台上字第1613號判決認定為有效契約確定。
（六）系爭協議書第6 條後段載有：「甲方之房屋以每坪1200元租給丙方五年」等語，換算系爭房屋每月租金34萬5144元。
（七）力誠補習班給付98年4 月至99年5 月租金予李慎廣之金額，有扣除李慎廣自費聘請員工蘇安國之薪資及勞健保費。
（八）魏宏泰簽發附表二所示支票3 紙，於101 年3 月4 日委託蔡騰林交付劉秋幸收受。其中面額95萬0496元支票係用以支付力誠補習班100 年11月至101 年2 月間之租金。
（九）力誠補習班應付之101 年5 月至103 年2 月間之租金，均匯入李慎廣永豐銀行敦南分行帳號000-000-0000000-0 之帳戶內。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷三第437 至440 頁）及本院之判斷分述如下：
（一）李慎廣主張其與魏宏泰就附表一所示不動產有借名登記關係部分
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決要旨參照）；又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（同院
103 年度台上字第1637號判決要旨參照）。準此，李慎廣主張其與魏宏泰就附表一所示不動產有借名登記關係一節，為魏宏泰否認，依前開說明，自應由李慎廣就此有利事項負舉證責任。
2.李慎廣主張其於93年2 月間，已與魏宏泰協議由其取得之
5 、之9 、之10房地所有權全部，魏宏泰取得之8 房地所有權全部，因貸款金額龐大，遂協議共同辦理銀行貸款，而將系爭房地登記為共有，由魏宏泰取得應有部分二分之一，其中就之5 、之9 、之10房地應有部分二分之一係借名登記在魏宏泰名下，復於96年間雙方協議改由其取得之
8 房地所有權全部，魏宏泰取得之10房地所有權全部，故改為之5 、之8 、之9 房地應有部分二分之一借名登記在魏宏泰名下等情，無非係以證人即安泰銀行嘉義分行經理孫永昌，及證人即曾為雙方洽談和解之江仕惶證述為主要依據。
3.雖證人孫永昌證稱：伊本來就認識張鎮麟、李慎廣，當知道李慎廣購買系爭房地後，伊就向張鎮麟爭取房貸業務，當時李慎廣有說要與合夥人一起去買，登記在自然人名下，購買系爭房地後，與伊接洽較多的是李慎廣，當時系爭房地尚未辦理過戶，在評估貸款還款時，李慎廣原本想登記3 間房地，金額較大，由李慎廣單獨辦理貸款會有困難，伊是以李慎廣與魏宏泰在臺中家教班之收入評估其等還款來源，故建議以持分方式辦理登記，至於持分比例由該二人自行協調，辦理貸款及對保時，該二人及張鎮麟均有到場，對保時有說明要李慎廣與魏宏泰共同開戶直接扣款，並以補習班收入為還款來源等語（原審卷二第74頁及背面）。惟據證人所述，僅係單方聽聞李慎廣所述其欲取得
3 間房地，因貸款金額較大，遂建議以持分方式辦理登記，並未親自見聞李慎廣與魏宏泰間就之5 、之9 、之10房地應有部分二分之一有借名登記之合意。況事後係由李慎廣單獨擔任借款人，並以其名義開立之個人帳戶作為撥款及還款帳戶，魏宏泰銀則擔任連帶保證人（詳不爭執事項第㈢點所載），與證人所述經評估李慎廣無法單獨辦理貸款，需開立共同帳戶作為扣款之用等情均有出入，尚難遽採。
4.證人即江仕惶固證述：伊認識李慎廣、魏宏泰及張鎮麟，於100 年底因為臺中儒林補習班股東間發生經營糾紛，魏宏泰委託伊去協調與李慎廣如原審卷二第96至98頁之三紙合約所載，最後未達成和解，嗣魏宏泰又要伊去跟李慎廣談臺北力誠補習班的買賣，魏宏泰僅口頭交辦，說他要繼續經營臺北力誠補習班，臺北房地產現在是張進峰、郭茂鏞、魏宏泰各1 戶，李慎廣3 戶，魏宏泰只告訴伊說他與李慎廣合買300 坪，是共同持有，魏宏泰是佔1 戶約60坪，李慎廣則佔240 坪，惟伊未向魏宏泰詢問兩人出資問題，魏宏泰說當初是因貸款才登記為共有，然伊未看到權狀，還說他是按比例付房租給李慎廣，伊為此與李慎廣、魏宏泰於101 年2 、3 月間在臺中談過一次，後來以電話與魏宏泰確認，最後仍未達成和解等語（原審卷二第100 頁至101 頁）。證人同樣未親自見聞93年間購買系爭房地之初，或李慎廣所稱96年間協議互換之8 、之10房地時，李慎廣與魏宏泰間有何借名登記之合意。縱曾聽聞魏宏泰提及其佔1 戶約60坪，然系爭房地中之8 、之9 、之10房地坪數各為58.46 坪、63.86 坪、63.68 坪，有建物登記謄本及系爭房地明細在卷可參（原審卷一第23、25、29、39頁），證人所稱約60坪究指何筆房地，實屬不明，無法憑此遽論李慎廣與魏宏泰有借名登記之合意。
5.再參以系爭買賣契約書是由李慎廣、魏宏泰共同以買方名義簽約（原審卷二第31至58頁），嗣登記為共有，應有部分各二分之一；據證人即基泰公司售屋小姐李美齡證稱：第一次是張鎮麟先來看，付小定現金100 萬元，當時是看四樓的半層共6 間，後來張鎮麟與李慎廣前來議價，並付定金現金400 萬元，簽約時，張鎮麟與李慎廣有給伊6 間分別要登記的名字，系爭房地是要登記給李慎廣及魏宏泰，李慎廣及魏宏泰有一起來簽約，貸款是客戶自己去銀行辦的，擔保尾款支付之本票（原審卷一第45頁）是李慎廣及魏宏泰共同簽發，於簽約時交付，原審卷一第40頁及原審卷二第16頁傳票所載「訂簽約金欄」之4 紙支票是支付
6 間房地之款項，伊不知道他們的內部關係等語（原審卷二第11頁背面至第13頁背面），可徵客觀上李慎廣與魏宏泰乃以共同購買房地之意與證人李美齡簽約及付款。
6.證人張鎮麟亦證稱：剛開始是說伊與李慎廣、魏宏泰各買兩戶，但伊資金不足，故伊與郭茂鏞合買之6 、之7 ，李慎廣則與魏宏泰合買系爭房地，出資及所有權均各二分之一，這是簽約前在臺中談論的，之後再找李美齡洽談，最後代書按此方式辦理登記，貸款是伊與郭茂鏞去找孫永昌談的，當時代書的契約已打好，就按契約內容去辦貸款，從頭到尾，李慎廣、魏宏泰都說系爭房地各二分之一，從未聽說過李慎廣要3 間，魏宏泰要1 間等語（原審卷二第75頁及背面）；張鎮麟再以力誠補習班法定代理人在本院以當事人法定代理人訊問程序陳述：92年12月20日支出證明單及93年6 月5 日支出證明單（本院卷一第203 、204頁）上所載「基泰」等文字是伊所寫，前開支出證明單所載「減預付款500000」是會計寫的，基泰是伊寫的，因當初魏宏泰會跟臺中儒林補習班預支這筆錢要拿去付基泰公司斡旋金，故伊加註「基泰」。「減暫借款基泰0000000」亦然，當初魏宏泰要預支200 萬元付定金；正式簽約前共付500 萬元，含一開始看屋斡旋金100 萬元，是伊於92年12月1 日從臺中儒林補習班預借的，當初魏宏泰有說這
100 萬元算他50萬元，伊50萬元，隔幾天，伊遇到魏宏泰，魏宏泰就拿現金清償，後來李美齡告知斡旋成功，要拿定金，魏宏泰於92年12月9 日之前就從補習班預支200 萬元，伊有經手，李慎廣也拿出200 萬元，伊於92年12月9日就拿魏宏泰預支的200 萬元，跟李慎廣約在基泰公司支付400 萬元定金（即李慎廣與魏宏泰各200 萬元），因之
6 、之7 是伊跟郭茂鏞要買的，為單純起見，魏宏泰稱之前100 萬元斡旋金都算他的，就在92年12月20日支出證明單記載「減預付款500000基泰」，之後魏宏泰93年6 月5日清償200 萬元，故該日支出證明單上記載「減暫借款0000000 」，而伊與郭茂鏞合買部分，都是郭茂鏞開票，伊再付錢給郭茂鏞等語（本院卷三第545 至548 頁），並經本院勘驗前開2 紙支出證明單原本所載「基泰」及班主任「張」所使用之筆跡墨水顏色，依目測結果相近（詳本院卷三第328 頁），而班主任「張」即張鎮麟之簽名。
7.雖李慎廣主張92年10月1 日之100 萬元、92年12月9 日之
400 萬元定金均是其單獨出資（本院卷三第710 、711 頁），惟依證人李美齡提供之傳票明細（原審卷一第40頁），僅可證明如李美齡所述張鎮麟自行前來下斡旋金100 萬元，之後再與李慎廣前來下定金現金400 萬元，所述均與資金來源無涉；張鎮麟於原審證述其未支出系爭房地房款，與其於本院證述相同，並無從據此推論500 萬元定金均是李慎廣支付。佐以李慎廣所提中國信託商業銀行帳戶交易明細（本院卷三第245 頁），僅見92年12月1 日有支出現金100 萬元之記錄，無法推論是李慎廣支付前開兩筆合計500 萬元定金，更無法據此證明李慎廣與魏宏泰協議嗣後由李慎廣自貸款9900萬元中自行取用500 萬元等節。而張鎮麟乃最先與基泰公司洽談購買房地事宜之人，對於各筆房地之議價、簽約、分配、貸款等流程均有參與，更經手確認魏宏泰向臺中儒林補習班預支款項支付斡旋金、定金之經過，其證述可信度甚高。李慎廣固質疑張鎮麟於原審先證稱不知道系爭房地頭期款何人出資，且其與魏宏泰仍為力誠補習班之合夥人，證詞偏頗（本院卷三第714 頁），惟張鎮麟於原審自始均證述是魏宏泰與李慎廣共同出資購買系爭房地，僅不清楚2 人實際出資細節（原審卷二76頁背面），於本院則係就前開支出證明單之記載始末為證述，且張鎮麟亦與李慎廣合夥多年，故無從憑此遽認張鎮麟所述不可採信，因此，李慎廣前開質疑，尚非可取。
8.雖魏宏泰曾於101 年4 月12日寄發予劉秋幸、力誠補習班之存證信函提及「…力誠補習班坐落…5 、8 、9 號與全體共有人間於設立之初均訂有租賃契約，且前經98年間亦與真正所有權人李慎廣先生再訂租賃契約…」等語（原審卷二第269 頁），然此肇因於劉秋幸101 年4 月3 日寄發存證信函予魏宏泰及力誠補習班，主張其方為之5 、之8、之9 房地之實際所有權人（原審卷一第277 頁），魏宏泰為此以前開存證信函覆欲辨明劉秋幸非所有權人。反觀李慎廣前於100 年3 月8 日寄發存證信函予力誠補習班，亦主張補習班使用班址之房屋係屬共有，未經全體共有人同意前，依法不得逕自使用房屋等語（原審卷一第117 頁），故無法單憑魏宏泰寄發之存證信函，逕論有李慎廣主張之借名登記關係存在。
9.再依證人即力誠補習班班主任蔡騰林證稱：伊有代魏宏泰交付如附表二所示3 紙支票予劉秋幸簽收，其中366 萬6001元（即附表二編號2 ）是自93年3 月起至100 年7 月止，補習班租金與房貸差額，魏宏泰應付未付部分，28萬1997元（即附表二編號1 ）是魏宏泰就系爭房地於93年至當日應付未付之費用（火險、稅等），95萬0496元（即附表二編號3 ）則是力誠補習班四個月房租等語等語（原審卷二第78至79頁），並有魏宏泰101 年3 月5 日寄發之存證信函及附件計算式、支票3 紙、蔡騰林交付劉秋幸簽收單在卷可稽（原審卷一第266 、298 至303 頁）。細繹前開28萬1997元支票之計算明細（原審卷一第301 頁）乃劉秋幸、李慎廣各自於101 年3 月16日寄發存證信函後附之「魏宏泰應付相關規費表編號1 至編號11」（原審卷一第12
5 、129 、267 、270 、271 頁）合計56萬4003元（誤算為56萬3993元），即按魏宏泰與李慎廣共有系爭房地應有部分各二分之一計算之金額。前開366 萬6001元支票之計算基礎（原審卷一第300 頁）亦是將93年3 月起至100 年
7 月之系爭房屋租金房貸差額以應有部分各二分之一計算所得金額。
10.李慎廣另主張95年度之8 房屋稅乃魏宏泰繳納，97、99至
102 年度之10房屋稅改由魏宏泰繳納，然據其所提出之繳納證明書（原審卷二第232 、250 、253 、257 、261 、
265 頁），並無法證明此項事實，況李慎廣自陳94年、96年度房屋稅均由其繳納，99年度之8 房屋稅則由魏宏泰繳納（原審卷二第220 頁），故無李慎廣主張魏宏泰之前僅單獨負擔之8 房屋稅，96年後僅單獨負擔之10房屋稅之情。輔以李慎廣於101 年3 月16日存證信函主張其係於93年間已取得之8 房地所有權，而非之10房地所有權，尚向魏宏泰催討93、96年度之10房屋稅（原審卷一第125 、127、130 頁），由前開證據資料，未見有李慎廣所稱93年已協議由魏宏泰取得之8 房地所有權，96年間改由魏宏泰取得之10房地所有權，其餘係借名登記在魏宏泰等節。再者，李慎廣之配偶劉秋幸亦陳稱：伊詢問過國稅局，地價稅是按登記名義人課徵，故李慎廣方僅繳納一半等語（原審卷三第242 頁），換言之，魏宏泰負擔系爭房地之地價稅二分之一，故從稅賦負擔狀況，亦無法證明有借名登記之事實。
11.參以證人張鎮麟證述：一開始力誠補習班與伊、郭茂鏞簽約，另與李慎廣、魏宏泰簽約，當時房租不夠繳貸款，所以租金都直接交給李慎廣去付房貸，至於差額部分，過一段時間後，他們自行協調，後來伊與李慎廣、魏宏泰簽立系爭協議書，系爭房屋及伊與郭茂鏞共有之之6 、之7 房屋都以每坪1200元租給力誠補習班等語（原審卷二第74至76頁）。而力誠補習班製發予李慎廣、魏宏泰有關租賃房屋之98年度至102 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷二第303 至312 頁），兩人租金所得金額亦大致相同。
12.綜上各節，依李慎廣所提證據，尚無法證明其與魏宏泰就附表一所示不動產有借名登記之合意，又系爭房屋之使用收益，係以共同出租予力誠補習班方式，再以租金扣抵房貸後，所生房貸差額亦由魏宏泰事後簽發附表二編號2 支票或匯款方式支付，系爭房地所衍生之火險保費、登記規費等同樣是兩人各負擔二分之一，並由魏宏泰事後簽發附表二編號1 支票支付。綜合評價前開證據資料，縱魏宏泰有遲延給付或拖欠租金與房貸差額等事實，惟李慎廣主張其與魏宏泰有借名登記之合意一事，尚無法令本院形成有利之心證。因此，李慎廣主張以原審103 年4 月9 日民事言詞辯論意旨暨擴張訴之聲明狀繕本送達為終止借名登記之意思表示，並類推適用民法第549 條第1 項、第541 條第2 項規定請求魏宏泰將附表一所示不動產移轉登記予李慎廣，即非可取。
（二）李慎廣依租約及民法第439 條規定，請求力誠補習班給付⑴97年11月租金43萬1160元、⑵99年4 月至100 年3 月租金103 萬2192元部分
1.李慎廣固主張力誠補習班有短付97年11月租金、99年4 月至100 年3 月租金（本院卷三第685 頁）。然據證人張鎮麟證稱：臺北力誠補習班於97年間前之資本為2700萬元，後來有減資再辦增資至2400萬元，李慎廣因增資要付185萬元，而臺中儒林補習班於97年7 月份有借款100 萬元給力誠補習班，故李慎廣於9 月份表示臺中儒林補習班的借款由他來償還，才會經李慎廣同意將97年11月租金43萬1160元直接匯到伊帳戶，而伊帳戶實際是供臺中儒林補習班在使用，李慎廣增資所餘85萬元，劉秋幸於11月間提供兩張為力誠補習班支付之單據共88餘萬元抵償增資款等語（原審卷二第75頁背面，第77頁及背面），並有97年11月26日永豐銀行交易收執聯可按（原審卷一第206頁）。
2.力誠補習班當時合夥人即李慎廣、魏宏泰及張鎮麟於98年10月23日簽立系爭協議書，其中第六條已約定「甲方之台北力誠之股份…房屋以每坪1200元租給丙方5 年」等語（原審卷一第205 頁），而系爭協議書業於另案經最高法院以104 年度台上第1613號判決確認前開約定有效，據此計算，自98年11月起，系爭房屋租金應為每月34萬5144元（詳不爭執事項第㈤、㈥點所載），而非43萬1160元，故李慎廣主張力誠補習班自99年4 月至100 年3 月短付每月8萬6016元，合計103 萬2192元租金【計算式：431,160-345,144＝86,016，86,106×12 =1,032,192 】，並非可採。
（三）李慎廣主張以力誠補習班短付租金為由，於100 年3 月8日為終止租約之意思表示部分
1.按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例參照），如數名出租人共同出租，僅由一出租人向承租人為終止租約之意思表示，依前開說明，不生合法終止租約之效力。
2.李慎廣主張魏宏泰於原審有自認力誠補習班是向李慎廣承租一節（本院卷三第716 、717 頁），然魏宏泰於原審10
2 年3 月11日民事答辯狀之第2 、3 頁之「實體部分」已載明李慎廣與魏宏泰於93年間共同購買系爭房地、共同貸款…因系爭房地應有部分二分之一原為李慎廣所有，魏宏泰以力誠補習班名義向李慎廣承租等語（原審卷一第197、198 頁），依其前後文義，僅係說明李慎廣為系爭房地之共有人，力誠補習班有向其承租共有系爭房屋應有部分而已，並無李慎廣前開主張魏宏泰有積極自認一情。
3.反觀證人張鎮麟、蔡騰林之前開證述，及前述力誠補習班給付租金是供李慎廣、魏宏泰抵扣貸款，力誠補習班製發予李慎廣、魏宏泰有關租賃房屋之98年度至102 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單等節，堪信李慎廣與魏宏泰乃共同出租系爭房屋予力誠補習班。因此，李慎廣單獨於99年9月17日催告力誠補習班清償自99年4 月起之短付租金，復單獨於100 年3 月8 日為終止租約之意思表示，有存證信函可按（原審卷一第115 至119 頁），依前開說明，不生合法終止租約之效力。況力誠補習班亦未積欠99年4 月起至李慎廣於99年9 月17日寄發前開存證信函前之每月租金差額8 萬6016元，已見前述；復按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。民法第440 條第2 項前段定有明文。準此，98年11月起調降租金為每月34萬5144元，兩個月租金總額為69萬0288元，縱力誠補習班有逾越系爭執行命令，分別於10
0 年1 至3 月租金各扣押16萬元租金債權，而短付租金48萬元（本院卷三第686 頁，此部分業經原審判決確定），仍未達前開規定之兩個月租金總額，則李慎廣依民法第44
0 條規定，以力誠補習班短付租金為由終止租約，亦不合法。
（四）李慎廣依租約及民法第439 條、第179 條或第184 條第1項前段規定擇一請求力誠補習班給付100 年11月及12月短付租金共39萬2136元部分
1.依李慎廣、魏宏泰、張鎮麟於98年10月23日簽立之系爭協議書之約定（原審卷一第205 頁），李慎廣、魏宏泰共同出租予力誠補習班之系爭房屋，租期5 年應自98年11月1日起至於103 年10月31日止，故於租期屆滿前，或租約當事人合法終止前，力誠補習班均本於租約而合法占有系爭房屋，自堪認定。
2.李慎廣主張魏宏泰雖以附表二編號3 之95萬0496元支票支付租金，惟扣除101 年1 、2 月租金每月33萬5658元後，再抵充100 年11月租金33萬5658元，不足5 萬6478元及10
0 年12月租金33萬5658元，合計39萬2136元（本院卷三第
686 頁），為力誠補習班否認。查力誠補習班於99年11月起至99年3 月，仍每月按原租金43萬1160元，扣除李慎廣同意聘僱之蘇安國薪資及勞健保費用等（詳不爭執事項第㈦點所載）後，匯款39萬8237元至李慎廣帳戶，有永豐銀行交易收執聯可按（本院卷三第491 至499 頁），依當時應繳租金每月34萬5144元觀之，業已溢付43萬0080元【計算式：（431,160-345,144 ）×5 ＝86,016×5=430,080】，加計兩造不爭執魏宏泰簽發附表二編號3 支票係支付
100 年11月至101 年2 月租金【見不爭執事項第㈧點所載，計算式：為（345,144 ×4 ）＝1,380,576 ，1,380,576-430,080 ＝950,496 】，力誠補習班抗辯已清償100 年11月至101 年2 月共計4 個月租金一節（本院卷三第652、653 頁）應屬可信。因此，李慎廣主張力誠補習班尚積欠100 年11、12月租金，依租約及民法第439 條、第179條或第184 條第1 項前段規定，擇一請求力誠補習班給39萬2136元本息，即非有據。
（五）李慎廣依民法第179 條或第184 條第1 項前段規定擇一請求力誠補習班給付自104 年3 月至107 年5 月相當租金之利益或損害部分
1.李慎廣主張力誠補習班迄今仍無權占有使用系爭房屋一節，為力誠補習班否認，辯稱：早已於103 年2 月底搬離系爭房屋等語（本院卷三第653 頁）。查，李慎廣固提出補習班招生廣告文宣、103 年10月以後之現場錄影光碟、翻拍照片為憑（原審卷三第295 至317 頁，原審卷四第14至
156 頁），業據魏宏泰等人否認前開加註之拍攝日期（本院卷三第565 頁）。
2.惟據證人即曾任力誠補習班班主任之蔡騰林證稱：103 年
2 月底力誠補習班要遷離系爭房屋時，伊於當年1 、2 月間有電話告知李慎廣之代理人侯家元，因之前張鎮麟、魏宏泰、李慎廣有很多訴訟，伊在職期間協助居中聯絡李慎廣都是透過侯家元，伊在當年3 月離職之前，伊未在系爭房屋現場遇到李慎廣，但有聽在場同事說李慎廣有帶人來看，巡視他的所有權部分，有拉鐵門上鎖，當時怕學生家長不知遷離，在該棟大樓1 樓租店面，另從4 樓拉一條電話線出來，在公共區域設置電話接聽，另有通知魏宏泰本人，當時他在補習班內上課，有請魏宏泰查看後，指示應搬遷及留置之物品（例如桌椅），伊認為這就是點交，10
3 年2 月搬遷時，有將部分物品放置在公共區域，直至10
3 年3 月才處置，但系爭房屋內部未進入使用。原審卷三第302 、303 、304 、312 、313 頁、第315 方照片就是鐵門上鎖部分，鐵門外是公共區域，桌子及電話是伊等擺放。同卷第305 、306 頁照片所示教室就是之6 、之7 房屋內部。同卷第307 頁照片是在之6 、之7 的公共區域，鐵門裡面就是之5 房屋。同卷第308 、309 頁及第315 頁下方照片，當初為讓教室變大，內部隔間時，有將之5 後半部與之6 、之7 做共通，後來不租之5 房屋後，有通知魏宏泰、李慎廣把之5 後半部分做木板隔間隔起來，但他們沒有來封，所以我們只是擺放桌椅，未使用。同卷第31
0 頁照片是公共區域，但伊不是很肯定。同卷第314 頁照片就是另外到51號1 樓租店面。第316 頁下方照片的黑板就是之7 ，上方照片的黑板就是下方照片黑板的左側，下方照片可以明顯看出黑板及前方桌椅是之6 、之7 ，與後方桌椅有一走道相隔，走道後方的桌椅位置就是之5 ，之
5 部分桌椅未使用。第317 頁照片就是當初搬離的時候，不知堆在何處的雜物。原審卷四第14頁照片櫃檯就是之5房屋，同卷第15頁編號6 、7 照片是公共區域，力誠補習班址是撤出系爭房屋，仍使用之6 、之7 ，而該公共區域是連接到公共廁所，同卷第17頁編號3 照片是之5 、6 、
7 連接的大教室。另本院卷三第59至61頁照片位置就是之
5 房屋等語（本院卷三第556 至561 頁）。
3.證人即中儒林重考班主任侯家元證稱：伊於100 年7 月至
103 年7 月與李慎廣在臺中市合夥開立中儒林重考班，10
3 年7 月拆夥後，即未再合作，合夥期間伊擔任中儒林重考班之執行班主任，之前，李慎廣就有交代他上課時段很多很忙，如臺北力誠補習班蔡騰林主任有打電話給他說關於力誠房屋租金、交接事宜，要跟他轉達，印象中約在10
3 年年初，農曆過年前，蔡騰林有電話告知伊有關力誠補習班關於李慎廣教室部分要退租，請伊轉達請李慎廣去了解退租及點交房屋等，過完農曆年，李慎廣有找伊一同北上，伊等在衡陽路力誠補習班停下來一起上去看，伊記得當初出電梯左手邊的教室都沒有在使用，天花板燈具已拆掉了，都未在上課、使用的樣子，正門口的櫃檯是上鎖，鐵門拉起來用大鎖或鐵鍊鎖起來，但右手邊的教室還在使用，伊詢問為什麼櫃檯鎖起來，李慎廣說他之前就找人先鎖起來。之後伊等就離開了，沒有再去跟力誠補習班的人接觸等語（本院卷三第566 、567 頁）。而侯家元於102年底曾受李慎廣委任處理事務，有警詢筆錄可稽（本院卷三第505 、506 頁），堪信侯家元於102 、103 年間與李慎廣合夥經營補習班而有相當信賴關係，所為證述，應屬可採。
4.證人即建如文理短期補習班（下稱建如補習班）之班主任侯凱中亦證稱：建如補習班之前是力誠補習班，當時班址是在系爭房屋及之6 、之7 房屋，103 年2 、3 月間變更為建如補習班，班址是在之6 （教室）、之7 （教室）、之5 （櫃檯），學生上課主要在之6 、之7 ，之5 有部分有與之6 打通，只有擺放課桌椅等語（原審卷三第236 頁背面、第237 頁、第239 及背面）；證人即臺中市順天儒林文理短期補習班主任陳志超證稱：伊是張志成老師之經紀人，102 年11月間力誠補習班有預收103 年2 月至6 月學費，周明老師就在衡陽路4 樓租教室，讓張志成老師完成原來力誠補習班之103 年2 月至6 月之課程，103 年2月後衡陽路教室除張志成數學外，魏宏泰移去懷寧街的儒林教室等語（原審卷三第240 、241 頁）等語。
5.綜合前開證人之證述均提及103 年2 月底力誠補習班業已遷離系爭房屋，僅使用張鎮麟與郭茂鏞共有之6 、之7 房屋，業經李慎廣、魏宏泰親自查看確認完畢，其中力誠補習班之大門櫃檯是位在之5 部分房屋，尚經李慎廣請人拉起鐵門上鎖，可徵系爭房屋業經李慎廣點交置於自己實力支配之下。縱於鐵門外之公共區域有擺放桌椅、電話，亦非使用歸屬之5 房屋內部空間，另之6 、之7 與部分之5房屋因之前裝潢改裝為一個大教室，雖有使用該大教室，惟歸屬之5 房屋部分之教室範圍，只有依魏宏泰指示留置桌椅，未作為上課使用，核與李慎廣提出之現場照片（原審卷三第302 至316 頁）顯示外觀大致相符。復參以臺灣電力股份有限公司臺北市區營業處函文（原審卷三第167頁），其中裝設在之9 、之10房屋之電錶，因積欠電費，於103 年12月10日拆回電錶停止供電。至於李慎廣主張10
3 年10月以後力誠補習班仍有使用之5 房屋櫃檯或教室部分（原審卷四第14至20頁），惟魏宏泰爭執拍攝時間不明，況依之5 房屋於103 年10月以後之電費與同時期前一年度之用電度數相差甚多（本院卷三第519 頁），尚難憑李慎廣所提拍攝日期不確定之照片，遽認力誠補習班於103年3 月以後仍有繼續占有使用包含之5 、之8 、之9 、之10等系爭房屋之事實。
6.再觀諸李慎廣所提廣告文宣或講義封底固有記載「補習班地址：…衡陽路51號4 樓之8 （左側）…」等文字（原審卷三第299 、300 頁，原審卷四第40頁背面、第60頁背面、第114 頁背面、第115 、116 頁），然力誠補習班抗辯：前開廣告文宣或講義之所載地址僅是補習班立案地址，與臺北市政府教育局函文互核相符（本院卷二第54頁），其他廣告文宣亦載報名繳費地點為力誠補習班一樓櫃檯，報名地址：衡陽路51號1 樓（原審卷四第117 、118 頁），是以，單憑前開文書資料無從作為證明力誠補習班有實際占有使用系爭房屋之證據。
7.承前所述，力誠補習班於103 年2 月底遷離系爭房屋，並點交予李慎廣後，由李慎廣拉鐵門上鎖，置於自己實力支配之下，已堪認定。至李慎廣主張力誠補習班將系爭房屋交予建如補習班使用，而間接占有，然依其所提前開現場照片等證據資料，或證人侯凱中所述建如補習班有使用部分之5 與之6 、之7 房屋打通之大教室，但歸屬之5 房屋部分僅有擺放桌椅，並無法證明有李慎廣所述之情。從而，李慎廣主張其已於100 年3 月8 日以存證信函合法終止租約，或依系爭協議書租期已於103 年10月屆滿，力誠補習班於104 年3 月起至107 年5 月止仍繼續無權占用系爭房屋，依民法第179 條或第184 條第1 項前段規定請求力誠補習班給付自104 年3 月至105 年1 月止共計366 萬7244元本息，自105 年 2月起至106 年12月止共計772 萬0134元本息，自107 年1 月至107 年5 月止共計167 萬8290元本息之相當租金之不當得利或損害賠償均無理由。
（六）李慎廣依民法第176 條或第281 條第1 項規定請求代墊付和解金188 萬元部分
1.按某甲獨資經營商號，該商號固難認為有當事人能力，但改列某甲為當事人，即不生當事人能力欠缺之問題（最高法院44年台上字第271 號判例參照）。細繹系爭和解筆錄（原審卷一第121 頁）之當事人包含陳俊宏、劉秋幸即力誠文理補習班、第三人李幸美即私立中儒林短期補習班、李慎廣等，由前開「劉秋幸即力誠文理補習班」之列載方式，可徵劉秋幸係以個人獨資方式列為前該訴訟之當事人，而非表彰合夥團體之本件力誠補習班之法定代理人，換言之，系爭和解筆錄之當事人應為劉秋幸本人，而非本件力誠補習班之合夥團體。
2.又依系爭和解筆錄所載和解條件為劉秋幸即力誠文理補習班、第三人李幸美即私立中儒林短期補習班、李慎廣願連帶給付陳俊宏188 萬元，給付方法為99年5 月25日先由劉秋幸即力誠文理補習班給付68萬元，餘額120 萬元自99年
6 月25日起，由劉秋幸即力誠文理補習班按月給付陳俊宏
8 萬元，有和解筆錄、68萬元支票、收據在卷可按（詳原審卷一第121 至124 頁），可知李慎廣乃連帶債務人之一，依系爭和解條件亦負有連帶賠償義務，僅給付方法由劉秋幸先行給付，倘李慎廣依此支付和解金，與未受委任而無義務為他人管理事務之無因管理要件，明顯有別。
3.另按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第281 條第1 項固有明文。惟李慎廣所提前開書證或改制前臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第1125號不起訴處分書（原審卷二第271 頁），並不能證明李慎廣有依和解筆錄賠償188 萬元予陳俊宏之事實。
4.基上，李慎廣依民法第176 條或第281 條第1 項規定擇一請求力誠補習班給付188 萬元本息，為無理由。
（七）李慎廣依民法第179 條請求魏宏泰給付簽約金與過戶規費差額18萬6965元，依民法第822 條第2 項或第179 條規定請求登記規費、代書費3 萬8605元，及96至100 年火險保費1 萬0976元部分
1.簽約金與規費差額18萬6965元部分⑴李慎廣主張其與魏宏泰於93年間已就購屋款之簽約金、
過戶規費、共同購買BMW 車輛等進行找補；惟96年間再協議互換之8 與之10房地，應負擔比例不同，故其於購屋當時支出簽約款858 萬元，扣除與魏宏泰協議不列入結算之45萬元後，再按魏宏泰取得之8 、之10房地面積比例計算，差額為14萬7644元；購屋當時支出過戶規費共104 萬元，依相同方式計算，差額為3 萬9321元，差額合計18萬6965元應由魏宏泰負擔（本院卷三第689 頁），為魏宏泰否認。依前所述，李慎廣就其與魏宏泰間有借名登記關係，及96年再協議更換之8 、之10房地等節，均未能舉證證明。
⑵購買系爭房地定金500 萬元之其中300 萬元（即斡旋金
100 萬元、定金200 萬元）乃魏宏泰支付，業經本院認定如前，魏宏泰不爭執剩餘定金200 萬元、簽約金858萬元、過戶規費104 萬元為李慎廣支出（本院卷三第61
9 頁），並有李慎廣提出過戶規費明細表在卷可按（原審卷一第39頁），另證人即基泰公司售屋小姐李美齡亦證稱該明細表乃會計整理之資料，土地印花等乃產權移轉之相關費用等語（原審卷二第12頁），換言之，購買系爭房地當時，李慎廣支出定金、簽約金、過戶規費等合計1162萬元，魏宏泰則支出300 萬元。惟系爭房地總價雖為1 億1008萬元，扣除定金500 萬元、簽約金858萬元後，交屋（產權移轉）款、尾款為9650萬元【計算式：110,080,000-5,000,000-8,580,000 ＝96,500,000】，嗣因基泰公司折讓補貼裝潢費295 萬元後，實際給付金額為9355萬元（分別由安泰銀行以貸款撥付7907萬4000元、1447萬6000元），而李慎廣與魏宏泰向安泰銀行貸款9900萬元，扣除應付9355萬元後，剩餘貸款545萬元乃由李慎廣領取（見不爭執事項第㈢點），據此交互計算，李慎廣先行支出定金、簽約金及過戶規費合計1162萬元，扣除自貸款取償之545 萬元後，所餘金額為
617 萬元，而魏宏泰先行支出定金300 萬元，故雙方差額為317 萬元，按應有部分各二分之一計算，應各分攤
158 萬5000元，與李慎廣主張兩人於93年間進行結算找補後，魏宏泰簽發發票日為93年3 月15日之155 萬2404元支票（原審卷二第123 頁），兩者金額甚為相近。
⑶至李慎廣主張其領用貸款545 萬元中之45萬元乃經雙方
協議由其自行運用並自結算款中扣除一節（本院卷三第
689 頁），業據魏宏泰否認，李慎廣對此未提出證據證明，無從信採。李慎廣另主張魏宏泰僅購買之8 房地，按面積比例計算應分攤之簽約款165 萬3492元、過戶規費19萬0013元，雙方共同購買BMW 車輛，魏宏泰先行支出車款及其他保險、驗車、規費、影印文件等共2 萬2202元，應各分攤29萬1101元，結算後，魏宏泰應負擔15
5 萬2404元等語（詳原審卷二第168 至169 頁）。然李慎廣無法證明魏宏泰僅購買之8 房地，其餘為借名登記關係，已見前述，其主張前揭計算基礎業已失真。另據魏宏泰所提交通部公路總局臺北區監理所函文、汽車新領牌照登記書、公路總局網頁公告牌照稅稅率、燃料費率及魏宏泰存摺（本院卷一第205 、207 至211 頁），伊與李慎廣共同購買BMW 車輛是於93年4 月5 日付車款50萬元，93年4 月6 日過戶登記在魏宏泰名下，排氣量為2494 CC ，每年應納使用牌照稅、燃料稅各為1 萬5210元、7200元，與李慎廣主張購車款56萬元、牌照稅6210元、燃料稅11230 元明顯出入（原審卷二第169 頁），又前開車輛之相關車款支付、過戶日期均在93年4 月初，而魏宏泰與李慎廣進行結算找補而簽發之支票係於93年3 月17日業已兌現（原審卷二第123 頁），堪信魏宏泰簽發前開支票時結算找補之計算基礎應不包含雙方共同購買車輛之相關費用。
⑷交互勾稽各節，應以魏宏泰所述雙方結算找補計算方式
及按應有部分二分之一計算較為可採，而李慎廣既不爭執兩人已於93年間就定金、簽約款及過戶規費等進行結算找補，由魏宏泰簽發前開支票支付完畢，因此，李慎廣以96年再協議交換之8 、之10房地為由，依民法第17
9 條規定請求魏宏泰再給付簽約金出資與規費差額18萬6965元，為無理由。
2.登記規費、代書費3萬8605元部分⑴李慎廣固提出臺北市地政規費及其他收入收據、地政士
事務所收據為憑（原審卷三第101 至104 頁），惟前開費用業已包含在給付基泰公司之過戶規費項目內（詳原審卷一第39頁明細表），且依李慎廣、魏宏泰與基泰公司簽立之系爭買賣契約第九條稅費負擔約定「㈣甲方負擔契稅、公證費、產權登記費、抵押權設定費及過戶所需之登記規費、印花稅、代書費等費用，並於簽約時預繳…，待產權移轉完成後，憑單據多退少補」（原審卷二第34、41、48、55頁），預繳金額即前開明細表所列，堪信李慎廣所提前開書證，乃基泰公司辦理完成系爭房地產權過戶後，所交付之收據資料，李慎廣亦未舉證證明基泰公司有因多退少補依約再向其收取該等費用。
又該等過戶規費，業經李慎廣與魏宏泰於93年2 、3 間各按應有部分二分之一方式結算找補，並經魏宏泰簽發前開支票予李慎廣提示兌現，已見前述，故魏宏泰抗辯業已找補清償完畢（本院卷三第635 頁），應屬可信。
況李慎廣於101 年3 月16日向魏宏泰催討所持登記規費、代書費等相關規費明細編號4 至9 （原審卷一第125、129 頁），與前述李慎廣所提收據金額、明細完全一致，魏宏泰或未及注意，已按負擔二分之一之方式，另簽發附表二編號1 支票予劉秋幸重複支付（詳原審卷一第298 、301 、303 頁），李慎廣如今再次以相同名目重複請求，即非有據。
⑵基上，李慎廣主張96年間再互換之8 與之10房地，應負
擔比例不同，購屋當時其支出登記規費14萬2540元、代書費3 萬1750元，再按魏宏泰取得之8 、之10房地面積比例計算，差額各為3 萬1573元、7033元，合計3 萬8606元（本院卷三第690 頁），依民法第822 條第2 項、第179 條規定請求魏宏泰給付3 萬8605元本息，亦非可採。
3.96至100 年火險保費李慎廣主張其支出96至100 年度火險保費合計4 萬9551元一節，固提出明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）103 年6 月6 日出具之證明書（原審卷三第108 頁），魏宏泰固不爭執李慎廣有支出前開費用，僅抗辯其應分攤二分之一即2 萬4776元（本院卷三第636 頁），然對照李慎廣前於101 年3 月16日向魏宏泰催討相關規費明細編號2 、3 之97、98年度明台火險保費1 萬1454元、1 萬0209元（原審卷一第129 頁），業經魏宏泰以分攤二分之一方式簽發附表二編號1 支票支付完畢，已見前述，李慎廣再次重複請求，故此部分僅餘96、99、100 年度火險保費各1 萬1454元、8217元、8217元，共2 萬7888元，各分攤二分之一應為1 萬3944元，惟基於當事人處分權主義，李慎廣未聲明請求事項，本院無從裁判，故認李慎廣依民法第179 條規定請求魏宏泰給付1 萬0976元，核屬有據。
李慎廣此部分請求，既屬有理，其另依民法第822 條第2項規定請求部分，即無庸審酌。
（八）李慎廣依民法第179 條、第176 條或第546 條第1 項規定擇一請求魏宏泰給付租金與房貸差額部分
1.自93年3 月起至105 年4 月租金與房貸差額共637 萬7217元魏宏泰不爭執100 年11月尚有短付差額1354.5元，另自10
1 年12月起至105 年4 月之租金房貸差額共901 萬8387元均未給付（本院卷三第641 頁，計算式詳本院卷三第467至469 頁），較李慎廣主張之637 萬7217元為高，因此，李慎廣依民法第179 條規定，請求魏宏泰請求迄至105 年
4 月止之租金與房貸差額637 萬7217元，自屬有據。
2.李慎廣追加請求魏宏泰給付自105 年5 月起至106 年10月止之租金與房貸差額158 萬7434元部分，魏宏泰自承尚積欠自105 年5 月起至106 年10月之租金房貸差額共358 萬1672元亦未支付（本院卷三第641 、642 頁），因此，李慎廣依民法第179 條規定，請求魏宏泰給付158 萬7434元，洵屬可採。
3.李慎廣前開請求既屬有據，其另依民法第176 條、第546條第1 項規定請求部分，本院均不另為審酌。
（九）劉秋幸依民法第822 條第2 項、第179 條規定擇一請求魏宏泰給付101 、102 年溢付之8 、之10房屋之明台火險保費3585元部分
1.劉秋幸主張其支出之8 、之10房屋之101 、102 年度火災保險費各8117元、8068元合計1 萬6185元一節，固提出明台保險公司103 年6 月6 日出具之證明書（原審卷三第10
8 頁）；魏宏泰抗辯劉秋幸非系爭房地共有人，亦未實際支出等語（本院卷三第642 頁）。查劉秋幸雖曾為系爭房地之登記名義人，惟前開登記業據臺北地院101 年度重訴字第840 號判決認定係與李慎廣通謀虛偽所為登記無效（詳不爭執事項第㈡點所載），故劉秋幸自始非系爭房地共有人，不具民法第822 條第2 項規範之共有人地位，而不適用該規定向魏宏泰請求。
2.又前開101 年度火險保費8117元，係由李慎廣永豐銀行帳戶扣款繳納（原審卷一第102 、108 頁），而非劉秋幸繳納；另前開證明書僅可證明102 年度火險保費8068元業已繳納，惟無法憑此推論是劉秋幸繳納，劉秋幸復未提出其他證據證明，因此，劉秋幸依民法第822 條第2 項或第17
9 條規定，請求魏宏泰給付3585元本息，均屬無據。
六、綜上所述，李慎廣依民法第179 條規定請求魏宏泰給付㈠96、99、100 年度之火險保費1 萬0976元，㈡迄至105 年4 月之租金與房貸差額637 萬7217元，合計638 萬8193元，及均自103 年10月28日民事追加起訴狀繕本送達翌日即103 年10月29日（詳原審卷三第38頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。逾前開範圍之請求均屬無據。原審就上開應准許部分，為魏宏泰敗訴判決，並依雙方聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，魏宏泰上訴意旨指摘原判決不當，核無可採，應予駁回。至李慎廣、劉秋幸其餘請求不應准許部分，其中原審判命魏宏泰①將附表一所示不動產所有權移轉予李慎廣、②給付李慎廣簽約金出資及規費差額18萬6965元本息、及登記規費、代書費3 萬8605元本息，及③命魏宏泰給付劉秋幸3585元本息部分，均有未恰，既經魏宏泰上訴指摘，爰廢棄如改判如主文第一、二項所示；另就李慎廣其餘請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，李慎廣上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再者，李慎廣於本院追加依民法第179 條規定請求魏宏泰給付自105 年5 月起至106 年10月止之租金與房貸差額共158 萬7434元，及自106 年12月21日民事擴張聲明狀繕本送達翌日即106 年12月23日（本院卷三第105 、189 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，而李慎廣、魏宏泰均陳明願供擔保宣告准、免假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，李慎廣其餘追加之訴部分，則屬無據，應予駁回，所為假執行聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件李慎廣之上訴為無理由，魏宏泰之上訴為一部有理由，一部無理由，李慎廣之追加起訴則為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第463 條、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：李慎廣請求魏宏泰移轉部分┌──┬────────────────────────┐│編號│ 不動產明細 │├──┼────────────────────────┤│1 │㈠臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍││ │ 十萬分之三二０） ││ │㈡同段2011建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路51││ │ 號4 樓之5 （權利範圍二分之一） │├──┼────────────────────────┤│2 │㈠臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍││ │ 十萬分之一五九點五） ││ │㈡同段2014建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路51││ │ 號4 樓之8（權利範圍二分之一） │├──┼────────────────────────┤│3 │㈠臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍││ │ 十萬分之一八八） ││ │㈡同段2015建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路51││ │ 號4 樓之9 （權利範圍二分之一） │└──┴────────────────────────┘附表二：魏宏泰簽發支票（原審卷三第116頁）┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┐│編號│票載發票日 │受款人 │票面金額 │票號 ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤│1 │101年4月1日 │李慎廣 │28萬1997元 │AD0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤│2 │101年4月1日 │李慎廣 │366 萬6001元│AD0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3 │101年3月20日│李慎廣 │95萬0496元 │AD0000000 │└──┴──────┴──────┴──────┴───────┘