臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第822號上 訴 人 董紀廷追加 原告 三和耐火工業股份有限公司法定代理人 董紀廷共 同訴訟代理人 李文中律師複 代理人 許寶仁律師被 上訴人 董環齡訴訟代理人 林梅玉律師上列當事人間請求返還股份登記事件，上訴人對於中華民國105年7月5日臺灣士林地方法院105年度重訴字第63號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認以被上訴人名義登記之建騏實業股份有限公司貳佰肆拾玖萬肆仟玖佰玖拾伍股股份為三和耐火工業股份有限公司所有。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決參照）。上訴人原主張登記於被上訴人名下之建騏實業股份有限公司〔下稱建騏公司，該公司原名喬皇建設股份有限公司（下稱喬皇公司）〕349萬3,000股股份（下就股票稱為喬皇股票，就股份稱為喬皇股份）為其出資向訴外人三和耐火工業股份有限公司（下稱三和公司）購買，其已終止與被上訴人間之借名登記契約（下稱系爭借名契約），依民法第179條規定，被上訴人應將喬皇股份減資後仍登記於被上訴人名下之249萬4,995股（下稱系爭股份）返還登記為其所有；嗣於本院主張如兩造間無借名登記契約，三和公司並未將喬皇股票背書轉讓交付予被上訴人，依民國（下同）90年11月12日修正前公司法（下稱修正前公司法）第164條規定，被上訴人未取得喬皇股份所有權，亦未取得減資後之系爭股份所有權，追加備位之訴，請求確認被上訴人對系爭股份之所有權不存在（見本院卷㈠第6、9頁），其後又追加三和公司為原告，變更備位之訴，由上訴人與三和公司共同請求確認以被上訴人名義登記之系爭股份為三和公司所有（見本院卷㈠第27-28、30-32頁）。核其追加與原訴所主張三和公司未於所出售喬皇股票背書之基礎事實同一，主要爭點及證據資料相同，依前揭說明，自應准許之（追加原告下以三和公司稱之）。
二、上訴人主張：喬皇公司係訴外人即兩造父親董海樹擔任董事長之三和公司於83年間所轉投資成立，伊則擔任喬皇公司總經理，89年間因喬皇公司未有獲利，董海樹安排將三和公司所持有喬皇公司股份349萬3,000股（即喬皇股份）買回交予伊，惟因伊甫自國外回臺，名下無甚資產，恐遭課稅，遂借用被上訴人名義登記，伊與被上訴人就喬皇股份有借名登記契約（即系爭借名契約）存在；嗣喬皇公司董事會於90年9月1日決議減資，上開喬皇股份減為249萬4,995股（即系爭股份），續依系爭借名契約而仍借用被上訴人名義登記，99年1月間喬皇公司更名為建騏公司，伊業以起訴狀繕本之送達終止系爭借名契約，爰依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭股份返還登記予伊。嗣於本院追加三和公司為原告，上訴人及追加原告主張：如系爭借名契約不存在，三和公司既未於所出售喬皇股票背書並交付，轉讓之程序未合於修正前公司法第164條規定，三和公司仍為喬皇股份所有人，且被上訴人並未給付買賣價金，背書轉讓請求權亦罹於時效，三和公司得拒絕踐行背書之義務，被上訴人即未取得減資後之系爭股份所有權，伊為三和公司董事長，基於保障該公司資產之目的，茲與三和公司共同依民事訴訟法第247條規定追加備位之訴，請求確認以被上訴人名義登記之系爭股份為三和公司所有。
三、被上訴人則以：三和公司既主張喬皇股份為其所有，即與上訴人無涉，上訴人請求確認減資後之系爭股份為三和公司所有，顯乏確認利益。又三和公司僅對伊訴請確認系爭股份為其所有，不能拘束建騏公司，不能除去三和公司法律上地位之不安狀態，欠缺權利保護要件。訴外人董建岳（改名為董辰瑞，嗣又改為董建岳）為88年4月20日喬皇股票發行時之董事，但未於喬皇股票上簽名及蓋印，且未經訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）完成簽證手續，依修正前公司法第162條第1項及公司發行股票及公司債券簽證規則（下稱發行股票及債券簽證規則）第4條第2項規定，喬皇股票之發行應屬無效，三和公司轉讓皇喬股份無須於喬皇股票背書即生合法轉讓之效力。縱喬皇股票之發行有效，喬皇公司於90年9月1日召開董事會決議減資，減資股份按照股東原持有股份比例減少，減資後之喬皇公司並未發行股票，卻仍保管喬皇股票，足見該公司已依公司法第279條第1項規定將喬皇股票收回並作廢，亦無庸背書。又縱喬皇股票未因減資而作廢，建騏公司既迄未發行減資後之股票，三和公司應依未發行股票之情形履行轉讓契約，仍無庸背書，喬皇公司股東身分應以股東名簿認定之。況上訴人自90年6月起擔任喬皇公司董事長，自92年1月2日起擔任三和公司董事長，並通知伊出席股東會，且將伊股份計入表決權數，足使伊產生正當信任確取得喬皇股份而為股東，三和公司事後以未背書轉讓為由否認伊對系爭股份之權利，並就伊背書轉讓之請求權為時效抗辯，顯違誠信原則而有權利失效之情形，不得主張系爭股份為三和公司所有等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並追加三和公司為原告及追加備位之訴，上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將登記其名義之系爭股份返還登記予上訴人。㈢備位聲明：確認以被上訴人名義登記之系爭股份為三和公司所有。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第264頁正背面）：㈠喬皇公司於83年間設立，以三和公司、上訴人（原名董建三
）、董海樹，及訴外人董建岳、董森焱、陳鴻姓、鄭正國、鄭勝美為股東。三和公司出資新臺幣（下同）3,493萬元，持有349萬3,000股（即前所稱喬皇股份）外，其餘股東各出資1萬元，擁有1,000股，並由董海樹擔任董事長（見北院卷第12頁）。
㈡喬皇公司於88年5月間委託上海銀行辦理發行股票之簽證〔
見臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1370號卷（下稱北院卷）第13-22頁，本院卷㈠第128頁）〕。
㈢三和公司於89年2月14日以轉讓喬皇股份予被上訴人為由，
繳納證券交易稅5萬7,750元，並於89年2月29日總分類帳記載89年2月11日存入喬皇股款（一銀乙存）1,925萬元；喬皇公司旋即填載89年度公司股東股份轉讓通報表，並將股東三和公司之名義變更為被上訴人（見北院卷第35-37、23頁）。
㈣董海樹於90年5月26日死亡，喬皇公司於90年6月6日召開股
東臨時會改選上訴人、董建岳、董森炎為董事，接續召開之董事會由改選之董事互推上訴人為董事長，旋即辦妥變更登記。
㈤喬皇公司90年9月1日股東臨時會決議：減少資本1,000萬元
並授權董事會決議；董事會隨即召開並決議：減少資本1,000萬元，減資股份按照各股東原持有股份比例減少，減資基準日訂於90年9月10日；被上訴人嗣即將減資後之股數及股款金額登載於股東名簿，亦即喬皇公司資本額自3,500萬元減為2,500萬元，各股東之持股數依比例縮減，並登載於股東名簿，原登記於被上訴人名下之喬皇股份減為249萬4,995股（即系爭股份）（見北院卷第23-24頁）。
㈥上訴人與被上訴人（其他繼承人：略）於93年1月20日就董海樹之遺產簽訂遺產分割協議書（見北院卷第25-28頁）。
㈦喬皇公司於99年1月間更名為建騏公司，系爭股份現仍登記
於被上訴人名下，且自90年6月6日起迄今，均由上訴人擔任董事長；三和公司原由董海樹擔任董事長兼總經理，90年6月6日改由鄭秀勤（即董海樹之配偶）擔任，91年10月7日91年度改選後第3次董事會決議由上訴人為總經理，92年1月2日改由上訴人擔任三和公司董事長兼總經理迄今（見北院卷第8頁，原審卷第42頁，本院卷㈠第132-166頁）。
㈧前揭經上海銀行簽證之喬皇股票均無任何背書轉讓之紀錄（
見本院卷㈠第119頁正背面）；喬皇公司亦未就前項減資發行股票。
㈨上訴人以104年7月31日起訴狀終止兩造間系爭股份之借名登
記法律關係，被上訴人已於104年9月23日收受起訴狀繕本；於105年10月20日追加三和公司為原告，變更備位之訴為請求確認以被上訴人名義登記之系爭股份為三和公司所有（見北院卷第3-6、53頁，本院卷㈠第27-28頁）。
六、上訴人及三和公司主張董海樹於83年2月間以伊擔任董事長之三和公司轉投資成立喬皇公司，三和公司因此取得喬皇公司349萬3,000股股份（即喬皇股份），89年9月間董海樹安排將三和公司所持有喬皇股份買回交予上訴人，上訴人乃與被上訴人就喬皇股份成立系爭借名契約，將各該股份登記於被上訴人名下，90年間喬皇公司減資，續依系爭借名契約將249萬4,995股股份（即系爭股份）登記於被上訴人名下，其已終止該借名契約，被上訴人應將系爭股份返還予上訴人，縱系爭借名契約不存在，三和公司既未於喬皇股票背書並交付股票，被上訴人即未取得喬皇股份，減資後之系爭股份仍為三和公司所有等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯，是本件所應審酌者為：㈠上訴人與被上訴人就喬皇股份有無系爭借名契約存在？㈡上訴人及三和公司請求確認系爭股份為三和公司所有，有無確認利益？㈢喬皇公司發行記名股票之程序是否合於修正前公司法第162條第1項之規定？㈣被上訴人是否依修正前公司法第164條之規定合法受讓喬皇股份並取得減資後之系爭股份？茲析述如下：
㈠上訴人與被上訴人就喬皇股份有無系爭借名契約存在？⒈按稱借名登記契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記契約屬於非典型契約之一種，須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。主張借名登記之人，自應就兩造間確已成立借名登記契約之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張89年2月間向三和公司購買之喬皇股份實為其所有，被上訴人僅是登記名義人云云。經查：
⑴上訴人目前身兼為喬皇公司及三和公司董事長，為上訴人所
是認（見不爭執事項㈦），則89年間購買喬皇股份之89年度公司股東股份/股票轉讓通報表及財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書等件（見北院卷第36、37頁）究否上訴人個人持有，洵非無疑。又上訴人就其出資購買喬皇股份及借用被上訴人名義登記之事實，先是陳稱：「因喬皇公司虧損，時任董事長之董海樹唯恐三和公司股東對此有所不滿（三和公司為喬皇建設公司最大股東，而董海樹亦為三和公司負責人），便商請『原告出資購買』三和公司所持有之喬皇建設公司股份，『原告允之出資購買』後，並登記於被告名下…」（見北院卷第4頁）、「在建騏公司股東名簿上以被上訴人董環齡為登記名義人之建騏公司所發行股份2,494,995股，實際上係『董紀廷（即上訴人）出資購買』…」（見本院卷㈠第33頁），後改稱：「㈠…喬皇公司自成立之初，即由上訴人董紀廷擔任總經理，主持喬皇公司一切事務。後於89年間，董海樹因喬皇公司並未賺錢，為給三和公司其他股東交代，故安排將三和公司持有之股份買回交給董紀廷，由其擔任喬皇公司之實際經營及所有人。然而，由於董紀廷當時剛從國外回台不久，先前在台灣無甚工作經驗，且名下亦無甚資產，董海樹顧慮可能因此遭國稅局調查課稅等，故安排以形式上之資金來源人董環齡為喬皇公司股票之登記名義人…㈢又董海樹所安排之具體借名登記過程係董海樹先將其以董環齡為名義之聯電股票賣出，再將價金贈與董紀廷，由董紀廷向三和公司購買喬皇公司股票，並且同時借董環齡之名義，登記為喬皇公司之股東。故系爭股票所有權實際上應係交給董紀廷無誤」（見本院卷㈠第169、171頁），復稱：「董海樹當時已將系爭股票贈與上訴人董紀廷，則解釋上董紀廷已取得股票之實質所有權人地位，成為委任董環齡『借名登記』之委託人」（見本院卷㈠第325頁），上訴人就喬皇股份係以自有資金或董海樹贈與之金錢購買之陳述不一，甚至主張是董海樹贈與股票，顯然不清楚喬皇股份登記於被上訴人名下之事，如何能謂其與被上訴人間有就喬皇股份借用被上訴人名義登記之意思合致。故不得僅依上開股份轉讓之相關憑證，即為喬皇股份確係上訴人出資購買並借用被上訴人名義登記之認定。
⑵又證人即三和公司顧問王仁得於上訴人遭訴涉犯偽造文書罪
嫌（下稱偽造文書案）之偵查中證述：「…後來因為喬皇虧損，老董事長（即董海樹）不要再給公司虧損，老董事長以董環齡的名義把股份買回來，其他的股東名義不變，當時是賣掉董環齡聯電的股票，買回喬皇的股份，我不知道董環齡是否知道有賣掉聯電股票的事，老董事長當時應該是有說只是掛名董環齡（即被上訴人）名下，實際上是要給董紀廷（原名董建三，即上訴人）」〔見臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102年度他字第6463號偵查卷（下稱他字卷）第146頁，本院卷㈠第98頁）；證人即喬皇公司前主辦會計及財務主任蔡淑芬亦於本院準備程序證稱：「（問：喬皇公司創立時，去喬皇公司負責財物業務，是否董海樹延聘？有無告訴你創立喬皇公司的原因？）…董海樹告訴我喬皇公司是要給上訴人，三和公司要給董建岳，因此設立喬皇公司。」「（問：為何三和公司的喬皇股份會到被上訴人名下？）當時三和公司可能有股東的問題，不適宜再將喬皇公司股份登記在三和公司名下，鄭秀勤（即兩造母親）當時也有用子女的名義投資其他股票，剛好有處分被上訴人名下的股票，有資金可以來作為取得三和公司所有的喬皇股份的金流，於是三和所有的喬皇股份移轉到被上訴人名下，這是鄭秀勤告訴我的。」「（問：83年該通電話之後，董海樹有無與你提過喬皇公司的股份安排？）董海樹沒有再說過，只有鄭秀勤偶而提及過，鄭秀勤說之後有適當的機會才會將喬皇股份給上訴人。」「（問：你證稱喬皇公司給上訴人，三和公司給董建岳，是指股份還是經營權？）當時董海樹只有說開一家公司給上訴人，並未說是股份或是經營權。」等語（見本院卷㈠第268頁、第269頁正背面）。惟喬皇公司如是要給上訴人，何以證人蔡淑芬證述喬皇公司及三和公司之經營係由課長及經理級以上之人員召開經營管理會議，但最終還是由董海樹決定（見本院卷㈠第267頁）；又喬皇股份如係上訴人所有，於董海樹90年5月26日死亡，90年6月6日喬皇公司股東臨時會改選董事並由董事會推選上訴人為董事長之際（見不爭執事項㈠、㈣），衡情應係將登記於被上訴人名下之喬皇股份移轉予上訴人之適當時間，鄭秀勤何以未於斯時辦理喬皇股份之移轉登記？另董海樹如要將喬皇公司給上訴人，三和公司要給董建岳，何以董海樹死亡後，三和公司係由鄭秀勤擔任董事長，其後又由上訴人擔任董事長（見不爭執事項㈦）？於董海樹在世時，喬皇公司之經營決策既非由上訴人負責，董海樹過世後，又未將喬皇股份移轉登記為上訴人所有，復未由董建岳擔任三和公司董事長，在在與證人王仁得及蔡淑芬上開證言不符，故其等之上開證言僅能證明董海樹生前及鄭秀勤曾對其等表達財務規劃之意向，尚不足證明上訴人就登記於被上訴人名下之喬皇股份有實質所有權，亦無法證明上訴人與被上訴人就各該股份有借用名義登記之合意。
⑶又證人即上訴人前妻錢德月於偽造文書案偵查中證述：「（
問：知道喬皇公司或建騏公司？）知道，這是我與董建三（即上訴人）結婚成立的公司，是我公公建立的公司給董建三處理，…」「（問：知道喬皇建設公司是一人公司？）我知道，當初就是父親在我們結婚時把公司給我們，是用家裡原本的地蓋房子，用喬皇建設的名義去賣，也都是董建三在規劃怎麼處理那些房子。如董建三所述，那些股東都是掛名的，也不會來公司開會。房子賣了定金都會拿來給我們。」（見高雄地檢署他字卷第128頁背面、第130頁），惟證人即兩造胞兄董建岳已證述上訴人是先到喬皇公司擔任總經理（見本院卷㈠第265頁），喬皇公司之業務當然由上訴人處理，證人錢德月之上開證言仍不足資為有利上訴人之認定。
⑷依上，上訴人就喬皇股份為其出資購買，及與被上訴人間就
喬皇股份有借名關係存在等事實，並不能舉證以實其說，則上訴人主張終止系爭借名契約，依民法第179條規定，以先位之訴請求被上訴人返還登記系爭股份，自屬無據，並非有理。
㈡上訴人及三和公司請求確認系爭股份為三和公司所有，有無
確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。又股份有限公司之股份乃表彰股東得對公司主張之股東權，股份之轉讓有效與否，攸關股東權之行使，因股份所有權歸屬影響股東權（股東關係）致原告之法律上地位有不安之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即有即受確認判決之法律上利益，得依上開規定提起確認之訴。
⒉上訴人及三和公司主張喬皇股票未經三和公司背書，且未交
付各該股票予被上訴人，喬皇股份仍為三和公司所有，茲請求確認之。
⑴上訴人雖為三和公司之董事長（見不爭執事項㈦），惟倘若
喬皇股票確為三和公司所有，僅三和公司得主張股東權，上訴人並未因此取得任何權利，縱被上訴人否認該股票為三和公司所有，上訴人亦無任何私法上地位受侵害，上訴人訴請確認系爭股份為三和公司所有，難認有即受確認判決之法律上利益。
⑵又喬皇股份原為三和公司所有，89年2月間以轉讓為由登記
於被上訴人名下，90年9月間減資後之系爭股份亦登記於被上訴人名下，亦不爭執事項㈠、㈢、㈤、㈦所述，惟三和公司所稱喬皇股份於89年2月間之轉讓不合法，已遭被上訴人否認，減資後之系爭股份是否仍為三和公司所有之所有權爭議，影響三和公司對更名後建騏公司股東權之行使，三和公司私法上之地位自有受侵害之危險而處於不安之狀態。又背書為記名股票讓與之唯一方式，轉讓記名股票之受讓人，依背書及交付方法而取得股票時，即已取得股東權利（如後㈣所述），登記僅為對抗要件，而非生效要件（修正前公司法第165條規定參照）。股份轉讓合法與否所生之所有權歸屬，乃存在於讓與人與受讓人間之爭執，則三和公司對建騏公司股東權存否之私法上地位不安狀態，得由其以對否認其就系爭股份所有權存在之被上訴人提起確認之訴除去之，依前所述，三和公司自有即受確認判決之法律上利益及保護之必要。
⑶是依上開說明，應認三和公司請求確認系爭股份為其所有，
有即受確認判決之法律上利益，上訴人則因欠缺法律上之利益而不得請求確認之。
㈢喬皇公司發行記名股票之程序是否合於修正前公司法第162
條第1項之規定？⒈按修正前公司法第162條規定：「股票應編號載明左列事項
，由董事三人以上簽名、蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構簽證後發行之：公司名稱。設立登記或發行新股變更登記之年、月、日。發行股份總數及每股金額。
本次發行股數。發起人股票應標明發起人股票之字樣。特別股票應標明其特別種類之字樣。股票發行之年、月、日。」，又上開規定之股票應編號載明公司名稱，設立登記之年、月、日、股數及每股金額，股票發行之年、月、日，由董事三人以上簽名、蓋章，並經主管機關或其核定登記之機構簽證後發行，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效（最高法院84年度台上字第1281號判決意旨參照（）。
⒉上訴人主張喬皇股票係委由上海銀行簽證後發行，應屬有效
等語，業據提出上海銀行信託部88年5月24日（88）上信證簽字第225號函為證（見北院卷第13頁），並經上海銀行信託部以105年12月8日上信字第1050000254號函函復明確（見本院卷㈠第128頁）；而喬皇公司確發行記名股票（第1本股票編號88-ND-000001至88-ND-00007：股東依序為董海樹、董建岳、董建三、董森炎、陳鴻姓、鄭正國、鄭勝美；第1本股票編號88-ND-000008至88-ND-00010：股東為三和公司；第2本股票編號88-NE-000001至88-NE-00009：股東為三和公司；第3本股票編號88-NF-000001至88-NF-00034：股東為三和公司）」，復經本院勘驗上訴人提出之喬皇公司所發行全部股票原本無誤，且為兩造所不爭執（見本院卷㈠第119頁正背面），證人蔡淑芬亦證述喬皇公司及三和公司係由董海樹負責經營，喬皇公司全體董事之印章亦由董海樹保管，因政府部門發函要求喬皇公司發行股票，伊乃委託三和公司與喬皇公司之共同會計事務所辦理發行事務，並依會計師事務所之要求，以董海樹所交付之全體董事辦理股票之發行及印製等語在卷（見本院卷㈠第267頁正背面）。則上訴人主張前揭喬皇股票（記名）已合法發行等語，於法有據，洵堪採之。
⒊被上訴人抗辯88年間委託上海銀行辦理發行之喬皇股票上董
事長董海樹、董事董建岳、董事董建三（即上訴人）之簽章未經各該董事為之，依修正前公司法第162條規定，喬皇股票應屬無效云云。經查：
⑴證人董建岳於偽造文書案偵查中證述：「（問：所以你原本
是喬皇的股東？我那時不是很清楚，只知道一開始好像要讓我當監察人，該股份我也沒有拿到，開會也沒通知，也沒參加過股東會或董事會，我只知道三和有拿錢出來投資，其他細節我就不清楚。」等語（見高雄地檢署他字卷第143頁，本院卷㈠第95頁），於本院準備程序證述：喬皇公司及三和公司均係由董海樹經營，董海樹安排三和公司投資成立喬皇公司，並就喬皇公司股份之登記為安排，伊為人子女不會去過問及干涉（見本院卷㈠第265頁正背面）；證人即兩造之姊妹董雪齡於前開偽造文書案偵查中證述：「（問：是否知道喬皇建設後來改名為建騏建設？我知道喬皇，但我不知道建騏，我聽都沒聽過。我所知道的喬皇是間建設公司，喬皇公司是我父親在經營的，由我父親在做主，公司的大、小事都是我父親在做主，父親過世後我也不清楚，…」「（問：三和公司與喬皇公司的關係？）也是我父親經營的公司，一定有關係，但當中的詳情我不清楚，因為我沒參與。」「（問：三和公司是誰經營？父親在時是我父親…」（見高雄地檢署他字卷第143-144頁，本院卷㈠第95頁正背面）；證人王仁得於前開偵查案件經詢及喬皇公司之股東有無實際出資，亦證述：「沒有實際出資，因為當時我在三和時，是三和轉投資喬皇…」等語（見前開偵查卷第146頁，本院卷㈠第98頁）。足見喬皇公司設立之資本，係董海樹以三和公司之資金充之，縱三和公司以外之股東曾被選任為喬皇公司董事或監察人，亦未實際執行職務。則關於喬皇股票之發行事務，當是由時任三和公司董事長之董海樹全權處理之。
⑵而證人董建岳經本院提示卷附喬皇股票影本，雖證稱伊全然
不知喬皇公司發行股票一事，並否認其上簽名及印章為伊所為，對於有無看過董事董建岳印章復表示沒有印象等語（見本院卷㈠第265頁背面、第266頁）。但證人董建岳另證述：
「給我的喬皇股份都是董海樹安排的，如果上訴人或是被上訴人有喬皇股份也是董海樹安排的…」「喬皇股份的登記都是董海樹安排的，以我當時作為人子的心情是不會去過問及干涉的，如依公司法的相關規定發行股票，就應該去發行，雖然我現在才知道董海樹安排我擔任董事去發行股票，但我不會去反對，更何況喬皇公司是三和公司去投資的，更應該清清楚楚。」（見本院卷㈠第265頁背面，第266頁正背面），可見其對於董海樹以三和公司投資喬皇公司所為之股份登記、董事安排及股票發行等事務，非惟無反對之表示，甚且同意由董海樹全權處理，此由其當庭確認90年9月6日董事會會議議事錄、願任同意書及90年9月1日上午10點董事會出席紀錄上董建岳之署名為其所簽署（見本院卷㈠第266頁），更足徵其全然接受董海樹之安排，董海樹自得逕自以喬皇公司董事之印章發行股票。故喬皇股票之董事簽章縱未經名義董事董建岳親自署名及蓋印，亦不得執以認定喬皇股票之發行未合於修正前公司法第162條之規定。至修正前公司法第205條規定及最高法院70年台上字第3410號判例，係就董事委任其他董事出席董事會之授權範圍應具體明確之規定及闡釋，以杜絕少數董事操縱董事會之弊，與本件所執行股票發行之董事職務有別，無從比附援引。被上訴人依此抗辯董事職權不得概括授權，喬皇股票之發行已違反上開規定而無效，核非有據，亦不足取。
⑶又發行股票及債券簽證規則第4條第2項固規定：「簽證機構
簽證於證券之印鑑樣本及經簽證之證券樣張，應分送經濟部及發行公司所在地之省（市）建設廳（局）備查。公開發行公司，並應加送財政部證券管理委員會；其屬集中交易市場交易之證券，應再加送證券交易所，由證券交易所分送各該券商；其係在證券商營業處所買賣之證券，應再加送證券商同業公會，並由該公會分送經核准辦理櫃檯買賣之證券商；分別存置備查。」（見本院卷㈠第243頁），惟上海銀行信託部呈請經濟部及高雄市政府建設局核備已發行完成喬皇公司股票簽證之88年5月24日（88）上信證簽字第225號函已明載：「隨函檢附股票樣張參式，每式壹張共參張，敬請核備。茲據『公司發行股票及公司債券簽證規則』第4條第2項定辦理。」（見北院卷第13頁），並經經濟部以106年5月11日經商字第10602030270號函證實喬皇公司於88年4月19日由上海銀行辦理發行3,500萬元股票之簽證，並載稱：該銀行所檢送之股票樣張，則因逾保存期限而銷毀等語（見本院卷㈡第15頁），上海銀行業依上開規定辦理喬皇股票之發行簽證甚明。至喬皇公司之公司登記卷未附有股票樣張，雖有高雄市政府106年5月1日高市府經商公字第10651594400號函可稽（見本院卷㈡第14頁），復經被上訴人檢閱該登記卷，表示亦查無前開上海銀行88年5月24日（88）上信證簽字第225號函文在卷（見本院卷㈡第62頁），但股票樣張僅送交主管機關備查，非股票發行之生效要件，已據經濟部以106年5月17日經商字第10602030490號函函復明確（見本院卷㈡第22頁），自不得以高雄市政府查無股票樣張及上海銀行函文，即謂股票之發行不生效力。被上訴人依此抗辯喬皇股票未備上開發行之簽證手續，未依86年6月5日修正之喬皇公司章程第6條規定：「本公司股票概為記名式，由董事三人以上簽名蓋章編號，依法經主管機關簽證後發行之。」（見本院卷㈡第80頁），應屬無效云云，亦不足取。
⒋依上，喬皇公司之股票已於88年4月19日經上海銀行簽證發行，業合於修正前公司法第162條第1項之規定。
㈣被上訴人是否依修正前公司法第164條之規定合法受讓喬皇
股份並取得減資後之系爭股份？⒈按股份有限公司記名股票之轉讓，係以背書為唯一之方式，
此觀修正前公司法第164條之規定自明（最高法院60年台上字第817號判例參照）；法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條前段亦規定甚明。是股份有限公司記名股票之轉讓，應經股票持有人背書並交付，始生合法轉讓之效力，如未在股票背書載明受讓人之姓名或名稱，該轉讓即因不符上開規定之記名股票轉讓方式而屬無效。
⒉三和公司主張喬皇股票並未經其背書，且未交付予被上訴人
，為被上訴人所是認（見不爭執事項㈧，本院卷㈠第119頁正背面），89年2月14日以轉讓股份為由，將登記於三和公司名下之喬皇股份變更登記為被上訴人所有（見不爭執事項㈢）之轉讓，即因未符合修正前公司法第164條之規定而屬無效，喬皇股票自不生合法轉讓與被上訴人之效力，喬皇股份仍係三和公司所有，應堪認定。
⒊被上訴人抗辯縱喬皇股票已合法發行，但喬皇公司90年9月1
日股東會決議減資、變更章程，並以90年9月10日為減資基準日且已完成減資變更登記，喬皇股票既仍由喬皇公司保管，應視同已依公司法第279條規定收回股票並作廢，皇喬股票自90年9月10日起已失其效力，而減資後喬皇公司將其重新登記在減資後之股東名簿上，足認其已合法受讓三和公司之喬皇股份云云。查依公司法第279條第1項規定：「因減少資本換發新股票時，公司應於減資登記後，定六個月以上之期限，通知各股東換取，並聲明逾期不換取得喪失其股東之權利；發行無記名股票者並應公告之。」、股份有限公司發行股票簽證規則第3條第2項規定：「股票因合併、分割或其他原因而須換發者，簽證機構應確認舊股票已截角作廢後，始得為新股票之簽證作業」（見本院卷㈠第259頁），及財政部證券暨期貨管理委員會91年7月3日台財證一字第0000000000號令：「…公開發行公司發行股票及公司債權簽證規則（以下簡稱簽證規則）第4條第2項規定，簽證機構應確認舊證券已截角作廢後，始得為新證券之簽證作業…發行公司仍應將舊實體證券收回截角作廢…」(見本院卷㈠第260頁），雖堪認股票有限公司減資後，應收回原發行減資前之舊股票。惟89年2月間之喬皇股票轉讓並未依修正前公司法第164條所定之方式，不生轉讓之效力而屬無效，已於前述，自不因喬皇公司決議減資即使該無效之轉讓變為有效。且被上訴人已依本院準備程序勘驗喬皇股票之結果（見本院卷㈠第119頁正背面），陳稱喬皇公司於印發股票後，從未將股票交予股東（見本院卷㈠第297頁），則縱喬皇股票目前由喬皇公司持有，亦難認是因減資而收回之舊股票。又股東名簿之登記並非股份轉讓之生效要件（90年11月12日修正前公司法第165條規定參照），證人蔡淑芬並證稱：喬皇公司董事會並未於90年9月1日開會，該減資決議之議事錄、減資程序及要完成之手續，均是依上訴人之指示辦理（見本院卷㈠第267頁背面），足見喬皇公司90年9月10日股東名簿之記載：「編號8、戶名董環齡、股數0000000」（見本院卷㈠第212頁），僅具形式意義，不因被上訴人經登載於減資後之股東名簿，即認有實質之股東權。況經濟部106年5月17日經商字第1062030490號函載：「股份減資後至換發新股前，公司股票仍可買賣，惟買受人應於公司減資公告期間內換發新股」（見本院卷㈡第22頁背面），在喬皇公司發行減資換發新股前，喬皇股票既可買賣，即未失效，被上訴人自仍應先請求三和公司背書轉讓喬皇股票，始合法受讓股份並取得股東權。被上訴人遽以喬皇公司決議減資並為減資之股東名簿登記（不爭執事項㈤），抗辯其已合法受讓喬皇股份云云，核屬無據，並不可取。
⒋被上訴人又抗辯89年2月間向三和公司買賣喬皇股票之債權
契約既未經解除、終止或撤銷，於90年9月10日喬皇公司減資後，該契約仍然有效，但建騏公司迄未依公司法第161-1條規定發行減資後之新股，應按未發行新股之情形履行契約，無庸將股票背書轉讓，即生轉讓之效力云云。惟依喬皇公司90年6月6日修正之章程第6條規定：「本公司股票概為記名式，由董事三人以上簽名蓋章編號，依法經主管機關簽證後發行之。」，第8條規定：「股份轉讓時，應由轉讓人及受讓人填具『股份轉讓申請書』，連同股票向本公司申請過戶，經登載於股東名簿後，始得對抗本公司。」（見本院卷㈡第67、68頁），可知喬皇公司章程已明定應發行股票，自僅能以喬皇公司所發行之股票表彰股東權。況依90年9月10日減資基準日之公司法第161-1條規定：「公司應於設立登記或發行新股變更登記後，3個月內發行股票。公司負責人違反前項規定，不發行股票者，除由主管機關責令限期發行外，各處新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰；期滿仍未發行者，再責令限期發行，各處新臺幣9千元以上6萬元以下罰鍰；期滿仍未發行者，得繼續責令限期發行，並按次連續各處新臺幣9千元以上6萬元以下罰鍰，至發行股票為止。」，建騏公司未依董事會決議發行減資後之新股，僅應受行政處罰，並不會使未經三和公司背書並交付喬皇股票之轉讓行為有效。被上訴人抗辯本件按未發行新股之方式履約，無庸背書轉讓即合法受讓喬皇股份云云，亦不足取。
⒌被上訴人另抗辯縱喬皇股票未因減資而失其效力，上訴人自
90年6月6日起擔任喬皇公司董事長，92年1月2日起同時為三和公司董事長兼總經理，一直將被上訴人列為喬皇公司股東，對被上訴人行使喬皇公司股東權利從無爭議，喬皇公司減資後應已得三和公司事後承認而生效云云。查上訴人自90年6月6日起擔任喬皇公司董事長，自92年1月2日起更同時擔任三和公司董事長，雖如不爭執事項㈦所述，而被上訴人一直被登記為喬皇公司股東，亦有被上訴人所提股東名簿及減資明細表足稽（見本院卷㈠第210-212頁）。惟被上訴人於前開偵查案件供述：伊經律師提示始看過董事願任同意書、簽到簿，伊是掛名董事，喬皇公司僅是投資公司，並無實際運作，伊未參與公司事務，伊自18歲起前往美國，雙親過世前，伊之身分證係由雙親保管，雙親過世後則由上訴人保管等語（見高雄地檢署他字卷第64-65頁）；證人蔡淑芬亦證述：90年9月1日決議減資之董事會會議並未實際開會，是依上訴人指示製作董事會議事錄、辦理減資程序及要完成之手續等語（如⒊所示）。可見喬皇公司之股份登記，仍是延續董海樹主事時之方式辦理，徵之證人董雪齡於偵查中之所為喬皇公司由其父親經營做主，父親過世後之情形其均不清楚，也不知喬皇公司已更名為建騏公司等證言（見㈢⒊⑴），亦足明之。被上訴人以前詞抗辯三和公司已事後承認喬皇股份轉讓之效力，其乃減資後之系爭股份所有人云云，仍非可取。
⒍被上訴人再以上訴人自90年6月起擔任皇喬公司董事長，保
管全體股東之股票，自92年1月2日起擔任三和公司董事長，並發給其股東會開會通知，並於出席及表決時計算其股份，足使其產生正當信任，抗辯三和公司迄今始主張喬皇股票未合法轉讓，其非系爭股份所有人，顯違誠信而有權利失效之情形云云。惟按民法第148條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。查喬皇公司於89年2月間將喬皇股份登記為被上訴人所有，雖如不爭執事項㈢所述，但喬皇公司係三和公司所投資，已如前⒊⑴所述；而89年2月11日存入三和公司之股款1,925萬元（見不爭執事項㈢），係鄭秀勤處分被上訴人名義之聯電股票所得價金匯入，復經證人王仁得及蔡淑芬證實而如前⒉⑵述，被上訴人所稱該喬皇股票係其出資購買之情，自有待商榷。則三和公司以喬皇股票未經其背書轉讓為由，主張上開轉讓未生效力，被上訴人未取得減資後之系爭股份，非法所不許，尚難認係以損害被上訴人之利益為主要目的。被上訴人抗辯三和公司請求確認系爭股份為其所有，有違誠信原則而有權利失效云云，亦無足取。
⒎被上訴人復抗辯建騏公司迄未發行減資後之新股，無從請求
三和公司背書轉讓減資後發行之新股，其請求權尚無法行使，三和公司不得以時效完成為由拒絕背書轉讓，更無從主張仍為系爭股份所有人云云。惟股份減資後至換發新股前，公司股票仍可買賣，有前揭經濟部106年5月17日經商字第1062030490號函足參（見本院卷㈡第22頁背面），被上訴人復不否認建騏公司迄未發行新股，如被上訴人確出資購買喬皇股份，其請求三和公司履行背書轉讓喬皇股票之請求權，自89年2月14日完成繳納股票買賣之證券交易稅手續（見不爭執事項㈢）起即得行使，被上訴人逾15年仍未為之，三和公司非不得於105年10月20日為時效抗辯（見本院卷㈠第36頁）。是被上訴人此項抗辯，仍難以取。
⒏依上，三和公司既未於喬皇股票背書並交付各該股票，喬皇
股票轉讓自因未符合修正前公司法第164條之規定而無效，被上訴人並未合法受讓喬皇股份，喬皇股份仍為三和公司所有，減資後之系爭股份亦當屬三和公司所有。三和公司以備位之訴，請求確認系爭股份為其所有，自有理由。
七、從而，上訴人主張其已終止系爭借名契約，先位依民法第179條規定，請求被上訴人將系爭股份移轉登記為其所有，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加三和公司為原告，並以備位之訴請求確認系爭股份為三和公司所有，就三和公司請求確認系爭股份為其所有部分，洵屬正當，應予准許；上訴人請求確認部分則乏確認利益，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。