臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第838號上 訴 人 張宇平訴訟代理人 王永茂律師被 上訴人 張淑苹上列當事人間請求返還不動產所有權登記事件，上訴人對於中華民國105年8月12日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第470號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段○000地號土地，及門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○○弄○號3樓房屋（下合稱系爭房地）原為伊所有。民國84年間伊與前妻即訴外人李梅聚（下稱其名）婚姻不睦而欲離婚，為避免李梅聚對伊主張夫妻剩餘財產，乃與被上訴人達成借名登記之協議，於84年11月14日將系爭房地以買賣為名暫時登記於被上訴人名下，並無買賣之真意，系爭房地實仍為伊所有，並由伊與子女居住使用，房屋稅及地價稅均由伊負責繳納，被上訴人係單純出名登記。伊於104年間要求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，被上訴人竟拒不辦理，爰類推適用民法第549條第1項規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，求為判命被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。次按，當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為免訴訟延遲認有必要時，得依職權命為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項定有明文。
所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達。關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。對於已出境國外之應受送達人所為國外公示送達，尚需命登載於海外版之新聞紙或為域外之網路公告，兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力。再按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款著有明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。
三、經查，本件上訴人於105年3月11日訴請被上訴人移轉系爭房地，有原法院收狀戳足參（見原審司北調字卷第2頁），被上訴人雖設籍於臺北市○○區○○路○段000巷00弄0號3樓（下稱系爭戶籍地），然其並未居住於系爭戶籍地，且其於104年12月1日出境後，至於105年10月8日始有入境紀錄，亦有入出境資訊連結作業足參（證物外放本院限閱卷宗）。是自上訴人起訴時起至原審辯論終結之日（即105年7月20日）止，被上訴人均未在國內。而原審依上訴人之聲請，將105年7月20日之言詞辯論期日通知書，對被上訴人為國內公示送達（下稱系爭公示送達公告），有公示送達公告、報紙、公示送達證書可參（見原審卷第10、14至15頁），自非適法，揆諸首揭說明，應不生合法送達之效力。是原審依上訴人之聲請而准對被上訴人為一造辯論之判決，其訴訟程序確有重大之瑕疵。經本院通知兩造陳述意見後（見本院卷第31頁），除因不知被上訴人現在之住居所，而無法送達致未通知其表示意見外，上訴人具狀表示不同意本院自為判決，請求將原判決廢棄發回，有民事表示意見狀足佐（見本院卷第35頁），且被上訴人未受合法通知，其訴訟權益未能獲得保障，為維持訴訟當事人之審級利益而保障其程序權，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審另為適當之處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。