臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第968號上 訴 人 馬 珂訴訟代理人 許惠峰律師
喬政翔律師被 上訴 人 林雪鈴
曾萬吉共 同訴訟代理人 林重宏律師複 代理 人 柯智炫律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年8月24日臺灣士林地方法院103年度重訴字第522號判決提起一部上訴，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第48條第1項本文、第50條本文規定，臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；債之契約依訂約地之規定；侵權行為依損害發生地之規定。查上訴人為大陸地區人民，被上訴人為臺灣地區人民，上訴人就兩造間在臺灣地區簽訂之不動產買賣契約所生債之關係及侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付，依上揭規定，應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國102年4月7日經原審共同被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）員工即原審共同被告邱昀慧仲介，與被上訴人林雪鈴就坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地所有權應有部分1220/100000（下合稱系爭土地），及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號3樓之1房屋（下稱960號建物）所有權全部、同路88號房屋所有權應有部分1/91（含共用部分1019、1021、1033建號所有權應有部分，下合稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）3,800萬元。林雪鈴於同年5月3日移轉系爭房地所有權予伊，伊於同年月11日給付價金尾款予林雪鈴，林雪鈴於同日交付系爭房地予伊。於林雪鈴出售系爭房地予伊前，臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）已發函通知建商系爭建物不得作為住宅使用、二次施工，並處以罰鍰，要求限期改善，另發函予系爭建物所屬領袖社區管理委員會（下稱系爭管委會），通知改善該社區未經核准擅自變更各層共用部分，被上訴人明知而未告知伊，並在系爭契約之標的物現況說明書（下稱系爭說明書）「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」、建物現況確認表（下稱系爭確認表）「曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」等欄位勾選「否」，以住宅價格將公共廁所納入計價出售予伊，致伊實際買受面積減少。被上訴人曾萬吉與林雪鈴為合資關係，為系爭房地之實質所有權人，並代理林雪鈴與伊交易，被上訴人所為違反誠信原則，應負權利及物之瑕疵擔保責任。系爭契約約定系爭建物與現行建築法規不符部分，林雪鈴不負回復原設施義務、不保證是否拆除及可永久使用，係定型化、附合契約，且違反強制、禁止規定，不生效力。又被上訴人共謀隱瞞上開交易重要資訊，以背於善良風俗之方法加損害於伊，致伊陷於錯誤買受系爭房地。系爭房地因有上開瑕疵，致伊受有系爭建物之房屋與車位價差依序556萬3,240元、80萬元及裝潢費用91萬8,000元之損害，合計728萬1,240元。伊得依系爭契約之約定及民法瑕疵擔保、侵權行為之規定，請求被上訴人減少價金或賠償損害等語，求為命被上訴人給付728萬1,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：系爭建物為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積之情事，業經永慶公司人員於締約過程中明確告知上訴人，並以相關文件進行說明，經上訴人簽名作為系爭契約之附件，上訴人自行評估後，願以系爭契約議定總價購買系爭房地，自不得再主張瑕疵擔保而請求減少價金或損害賠償。北市都發局於102年4月3日發函予系爭管委會、於同年月18日對訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺企銀公司）裁處罰鍰，伊均不知情，非明知而故意不告知上訴人，伊對上訴人無侵權行為。縱系爭建物有瑕疵，上訴人請求減少系爭房地價金及損害賠償，亦非有理等語，資為抗辯。
四、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人728萬1,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭建物面積為70.85坪，其中3.59坪係由共同使用之女廁
挪用作為室內坪數。上訴人於102年4月7日經永慶公司員工邱昀慧仲介，就系爭房地與林雪鈴就系爭房地簽訂系爭契約，林雪鈴於同年5月3日移轉系爭房地所有權予上訴人，上訴人於同年月11日給付系爭房地價金尾款予林雪鈴，林雪鈴並移轉系爭房地之占有予上訴人（見原審卷㈠第23至33頁，系爭契約外放）。
㈡系爭契約第8條第1款約定：「乙方（林雪鈴）擔保本買賣標
的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或其他糾葛等情事，如有上述任何情事，除本契約另有約定外，應由乙方於甲方（上訴人）支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約；若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任」；第15條第5款約定：「甲方確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」（見原審卷㈠第25頁）㈢系爭說明書中，關於「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除
通知或有公告拆除」一欄勾選「否」；系爭確認表中關於「增建或占用範圍」，勾選「其他」，並記載「公設增建做室內面積」；「曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」一欄勾選「否」（見原審卷㈠第41、42、104、125頁）。
㈣永慶公司所製作之產權調查表（下稱系爭調查表），關於系
爭建物主要用途項下記載：一般事務所；系爭土地項下記載：辦公服務區㈠；產權相關注意事項項下記載：主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸；本件委託標的於賣方委託時無買賣標的興建當時之預售合約書，尚無法判斷約定專用、二次施工變更使用及重大權利義務等約定；本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部份依現況移轉；本案建物謄本登載主要用途為（商業用），現況做（住家）使用，買方確已知悉等語，並經上訴人簽名、林雪鈴簽名及蓋章（原審卷㈠第87至90頁）。
㈤永慶公司所製作之「【成屋版】預售屋合約書重點條文」（
下稱系爭重點條文）中，特殊使用分區項下記載：「本案房地預定買賣契約書第三十一條第二項登載：本社區基地座落於都市計劃內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『臺北市土地使用分區管制規則』之規定辦理，其日後有關水電費、地價稅及房屋稅等相關稅賦，所有權人應依稅捐單位有關『辦公服務區』相關法令之規定辦理之」；二次施工項下記載：「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務。九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」，並經上訴人及林雪鈴簽名，其上所稱買方係指林雪玲，賣方係指訴外人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）（見原審卷㈠第84、85、111、112、123、124頁）。
㈥北市都發局於101年10月8日發函予臺企銀公司，記載：「主
旨：重申臺北市內湖五期重劃區內特定專用區『不得做住宅使用』，請貴公司確實依本府核准建築之規定辦理。如說明，請查照。說明：一、經查本市內湖五期重劃區內之特定專用區（包括『工商混合區』、『辦公服務區一』、『辦公服務區二』、『工商服務展售區』等分區），於本府97年8月5日公告都市計畫案內已明訂『不得作住宅使用』，故請貴公司確實依本府核准建築之規定辦理，不得誤導購屋者違規使用，如經查獲有二次施工之情事，將依建築法進行查處。同時並請將『不得作住宅使用，如有違反將依都市計畫法第79條裁罰』之相關資訊揭示於明顯處，並轉知所有購買人。相關作為並請於文到一週內將照片及資料送局備查。二、另若起造人（或建設公司）有刻意疏漏『不得作住宅』相關資訊而導致違規使用者，本府將造冊列管，未來所有位於本市之申請案件，將以最嚴格標準審查。三、至有關本重劃區特定專用區內建設公司或代銷公司是否以不實廣告及解說誤導消費者及是否涉及二次施工等節，同函副請本府地政局、建築管理工程處列管查察」（見原審卷㈠第37頁）。
㈦北市都發局於102年3月1日發函予系爭管委會，主旨項下記
載：訂於102年3月7日派員檢查貴大樓建築物公共空間使用狀況（含大廳、走廊、樓梯、公用廁所等共用部分），並查核公共安全檢查簽證及申報辦理情形等語（見原審卷㈠第38頁）。
㈧北市都發局於102年4月3日發函予系爭管委會，記載：「主
旨：貴會所管坐落本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，為查明行為人及釐清權責歸屬，請於文到次日起7日內以書面澄明原委過局核處……查旨揭建築物領有99使字第0159號使用執照（起造人為永豐商業銀行股份有限公司），其建築基地於開發設計階段，經本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會決議『各樓層廁所、機電設備空間及茶水間應集中設置於共用部分』。惟嗣經本局所轄建築管理工程處派員現場勘查，發現『整幢』建築物於領得使用執照後擅自變更相關設施設備，致共用部分現況態樣悖離上開委員會之決議事項，涉有違反建築法第77條第1項規定情事……」（見原審卷㈠第39頁）。
㈨北市都發局於102年4月18日發函予臺企銀公司，副本送達系
爭管委會，該函主旨記載：貴公司（臺企銀公司）起造本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，茲依建築法第91條處新臺幣30萬元罰鍰，請速協同社區管理委員會辦理改善事宜等語（見原審卷㈠第40頁）。
㈩北市都發局於102年10月23日發函檢送違反建築法裁處書予
臺企銀公司，副本送達系爭管委會，說明項下記載：「查貴公司（臺企銀公司）為本市○○區○○路○○號等建築物之起造人，按系爭建築物係位於臺北市土地使用分區管制自治條例規定之辦公服務區，各樓層廁所、機電設備等空間應集中設置於共用部分。經本局建築管理工程處於102年10月22日派員現場勘查，受處分人於領得使用執照（99使字第0159號）後擅自變更相關設施設備，致該建築物第2至14層之共用部分現況未符規定，亦未維護建築物構造及設備之合法使用，業違反建築法第77條第1項規定，茲依建築法第91條第2款及行政罰法第18條第1項規定，處新臺幣390萬元罰鍰，並限於文到次日起3個月內，協同社區管理委員會辦理改善事宜，屆期未改善者，連續處罰」（見本院卷第173、174頁）。
北市都發局於103年3月5日發函予興富發公司，副本送達系
爭管委會，主旨記載：有關貴公司（興富發公司）興建本市○○區○○路○○號等建築物，未經核准擅自變更共用部分之設施設備乙案，限於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，並於改善完成後將改善結果檢送至本局，俾憑核處。說明記載：「一、按旨揭建築物領有99使字第0159號使用執照，由貴公司興建完成，前經本市建築管理工程處101年11月29日、102年3月7日、103年10月22日現場勘查，查獲貴公司於旨揭建築物興建完工領得使用執照後，共用部分尚未移交大樓管理委員會或所有權人前，即擅自變更相關設施設備（A棟第2至14層及B棟第2至13層公共廁所出入口封閉無法使用），致旨揭建築物共用部分現況與使用執照之原核准圖說不符，顯未維護建築物合法使用，業違反建築法第77條第1項規定。二、嗣經本市建築管理工程處103年2月17日複查，旨揭建築物違規態樣無任何改善作為，茲限於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，屆期未改善完成者，依建築法相關規定裁處。三、本案副知領袖社區管理委員會，惠請轉知旨揭建築物全體區分所有權人配合相關恢復原狀工程之進行，倘有拒不配合致使旨揭建築物共用部分無法恢復原狀者，請惠予提供相關資料，俾憑核處」（見本院卷第175頁）。北市都發局於106年2月13日函覆本院，記載：「二、㈠依本
市土地使用分區管制自治條例規定第21至24條規定，第一、
二、三、四種商業區係採負面表列方式規範土地使用，故除上開條文規定不允許使用或不允許使用但得附條件允許使用之項目外，其餘之使用原則上未有限制。㈡承上，由於該等條文未規定不允許作住宅使用，故該等商業區得作住宅使用。㈢惟經洽貴院本案爭訟標的為本市○○區○○路○○號3樓之1，查該址為『辦公服務區㈠』，非屬商業區，其土地使用應依本府97年8月5日府都規字第09733252100號公告實施「變更臺北市『基隆河（中山橋至成美橋段）計畫案（南段地區）』及○○○區○里○段○○○段附近地區都市計畫案』規定辦理，前開都市計畫案未允許『辦公服務區㈠』作住宅使用，併予澄明」（見本院卷第136頁）。
六、本院得心證之理由：㈠關於上訴人依系爭契約約定及民法瑕疵擔保之規定請求被上訴人給付部分：
⒈按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務
人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。查系爭契約係由林雪鈴與上訴人簽訂，有系爭契約可稽（見原審卷㈠第24至26頁及外放完整契約文件），則林雪鈴為系爭房地之出賣人，上訴人為買受人，曾萬吉既非系爭房地之出賣人，自不負系爭契約約定及民法規定出賣人所負瑕疵擔保責任。上訴人雖主張曾萬吉與林雪鈴合夥共同投資系爭房地，曾萬吉為系爭房地之實質所有權人等語，並提出上訴人與邱昀慧間通訊訊息內容為證（見原審卷㈠第43頁），然縱曾萬吉確有與林雪鈴共同投資系爭房地，亦係曾萬吉與林雪鈴間內部投資關係，尚不能因此即認曾萬吉應負系爭房地之出賣人責任。是上訴人依系爭契約及買賣瑕疵擔保之規定向曾萬吉請求，自屬無據。上訴人就此聲請調查履約保證金專戶款項是否流向曾萬吉，以證明曾萬吉與林雪鈴為共同投資關係及受有出售系爭房地之利益，即無調查之必要，附此敘明。
⒉按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利，民法第349條定有明文。所謂權利瑕疵擔保，於物之買賣，係指出賣人應對買受人負權利無缺之擔保責任，即出賣人應擔保買賣標的物之權利無全部或一部屬於第三人，或受第三人權利之限制而言。建物因建築法令規定或都市計畫限制使用方法及變更用途，係屬物之使用方法之管制，主管機關認建物使用違反管制規定而通知限期改善及裁罰，並非主張對於買賣標的物有何種權利存在，自非屬權利瑕疵。是上訴人主張系爭建物依規定不得作為住宅使用，且將共用女廁二次施工變更作為室內空間，經北市都發局通知改善及裁罰等情，並非權利瑕疵，上訴人自不得請求林雪鈴負權利瑕疵擔保責任。
⒊按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依同法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，此觀同法第354條、第359條、第360條之規定自明。又依同法第355條規定，買受人於契約成立時，知其物有同法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知該瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；但故意不告知其瑕疵者，不在此限。是買賣標的物如係特定物，其於契約成立前已發生瑕疵，而買受人於締約時，已知物有瑕疵者，出賣人即不負瑕疵擔保責任。
⒋上訴人主張系爭房地因系爭建物不得作為住宅使用，且二次
施工，將共用女廁變更為室內空間計價，致伊實際買受面積減少，而有物之瑕疵等語，為林雪鈴所否認。經查：
⑴系爭契約第1條「建築改良物標示」記載系爭建物主要用途
為「商業用」（見原審卷㈠第24頁），系爭建物所有權狀亦記載主要用途為「商業用」（見同上卷第29頁），該房屋依規定不得作為住宅使用等情，為兩造所不爭執，且建造執照及使用執照存根均記載系爭建物使用分區為「辦公服務區」（見本院卷第116至129頁）；北市都發局106年2月13日函記載：系爭建物為「辦公服務區㈠」，非屬商業區，其土地使用應依臺北市政府97年8月5日府都規字第09733252100號公告實施「變更臺北市『基隆河（中山橋至成美橋段）計畫案（南段地區）』及○○○區○里○段○○○段附近地區都市計畫案』計畫案」規定辦理，前開都市計畫案未允許『辦公服務區㈠』作住宅使用等語（見同上卷第136頁），足認系爭建地所在位置屬辦公服務區，系爭建物依都市計畫案並未開放作為住宅使用，即於使用方法上受有不得作為住宅之限制。
⑵系爭建物經建商於完工後進行二次施工，將共用女廁面積3.
59坪變更為專用空間使用，係未依規定變更、使用，經北市都發局發函要求系爭管委會說明，及發函予臺企銀公司、興富發公司，重申領袖社區不得作為住宅使用及進行二次施工，嗣派員赴現場查察後，對臺企銀公司、興富發公司裁罰，並要求改善，及將函文副本送達系爭管委會，過程如不爭執事項第㈥至項所載等情，為兩造所不爭執，且有平面圖可稽（見原審卷㈡第83頁）。則林雪鈴雖已依系爭契約將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，面積並無短少，但上開違規變更使用部分如經回復為共用女廁，上訴人得專用之面積將因此減少3.59坪，依上揭說明，應認有物之瑕疵。
⑶系爭建物不得作為住宅使用，且林雪鈴與興富發公司所簽訂領袖社區預售屋買賣契約（下稱預售屋契約）第31條記載：
「現階段都市計畫規定不得移作住宅使用」（見本院卷第73頁），於系爭契約及相關文件上雖無完全相同之文字記載，林雪鈴亦未將預售屋契約交付上訴人，惟林雪鈴並無交付預售屋契約予上訴人之義務，且系爭契約第15條第5項記載：
「甲方（上訴人）確悉本標的物主要用途『非住家用』，不適用政府各項優惠房貸」（見原審卷㈠第25頁反面），上訴人及林雪鈴並在該條項右側簽名。另上訴人於永慶公司員工仲介買賣時，經仲介人員將預售屋契約條文擇要作成系爭重點條文交付上訴人，其上記載：「本案房地預定買賣契約書第三十一條第二項登載：本社區基地座落於都市計劃內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『臺北市土地使用分區管制規則』之規定辦理」，此項記載與預售屋契約第32條第2款之記載相同（見本院卷第74頁），並經上訴人與林雪鈴在其上簽名（見原審卷㈠第84頁）；仲介人員另交付上訴人之系爭調查表，其建物標示項目欄亦記載主建物960建號建物之用途及建物主要用途為「一般事務所」，土地標示項目記載系爭土地使用分區為「辦公服務區㈠」（見同上卷第87、88頁）；在「產權相關注意事項」記載：「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案建物主要用途依建物測量成果圖登載一般事務所為主」、「本案建物謄本登載主要用途為（商業用），現況做（住家）使用，買方確已知悉」，亦經上訴人與林雪鈴簽名確認無誤（見同上卷第89、90頁），足認系爭契約已載明系爭建物係非住宅用途，上訴人於簽訂系爭契約前，仲介人員已製作相關書面文件告知上訴人系爭建物屬辦公服務區，用途為商業用，非供作住宅使用，並經上訴人簽名確認，則上訴人於簽訂系爭契約時，已知悉系爭建物依相關法令、都市計畫之限制，不得作為住宅使用，上訴人主張林雪鈴以低價購買辦公服務區大樓，惡意隱瞞而未告知瑕疵，將系爭房地出售予伊，藉此牟取暴利，違反誠信原則云云，並無可採。上訴人雖主張仲介人員主動代為辦理系爭建物之自用住宅稅率，顯係刻意隱瞞系爭建物不得作為住宅使用等語，並提出仲介人員交付之土地增值稅自用優惠稅率檢核要領表、臺北市稅捐稽徵處內湖分處函為證（見本院卷第78至80頁），然仲介人員確已於系爭契約簽訂前告知系爭建物非供住宅使用，而是否適用自用住宅稅率為稅務問題，與林雪鈴應否負物之瑕疵擔保責任無涉，上訴人此部分主張，尚無可取。
⑷系爭建物雖有未依規定將共用女廁變更為專用空間使用之情
形，然兩造簽訂系爭契約前，林雪鈴委由曾萬吉於101年12月18日出具之系爭說明書，其第12項「是否有增建部份」，經勾選「是」，備註說明欄記載「公設增建做室內面積」，並經兩造簽名（見原審卷㈠第41、103頁）；兩造於簽訂系爭契約同日簽立之系爭確認表第4項記載：「本買賣標的物現況有增建或占用部分」，並以手寫註記「公設增建做室內面積」（見同上卷第42、104頁）。系爭調查表產權相關注意事項雖記載：「本件委託標的賣方委託時無買賣標的興建當時之預售合約書，尚無法判斷約定專用、二次施工變更使用及重大權利義務等約定」（見原審卷㈠第89頁），然此僅係說明林雪鈴委託永慶公司銷售時尚未提供預售屋契約，與系爭契約簽訂時，林雪鈴有無向上訴人告知系爭建物有二次施工變更使用無關，且系爭調查表建物標示項目欄記載，系爭建物中共用部分1021建號建物之用途為「女廁等（坪數3.59坪）」，在產權相關注意事項欄記載「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部份依現況移轉」（見同上卷第
87、89頁）；系爭重點條文中「二次施工」類記載：「買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」（見同上卷第85頁），上訴人與林雪鈴均在其上簽名，上訴人於原審亦陳稱：系爭契約特別約定事項右下角及預售合約書重點條文伊有簽名，伊有看過系爭確認表等語（見原審卷㈠第237頁反面），堪認上訴人於簽訂系爭契約時，已明知系爭建物有將共用女廁二次施工變更為專用室內空間之情事。而永慶公司及邱昀慧於原審提出之答辯狀記載：伊已告知上訴人系爭建物有將公設增建供作室內使用之二次施工變更使用情形，渠等未獲告知北市都發局發函予系爭管委會及對臺企銀公司裁罰等語（見原審卷第79、80頁），上訴人主張依永慶公司及邱昀慧之答辯，可知當時渠等尚不知系爭建物有此瑕疵，自無從告知伊云云，洵非可採。
⑸林雪鈴於簽訂系爭契約時，已經委託仲介人員向上訴人告知
系爭建物有上開瑕疵，上訴人既已明知系爭建物有上開瑕疵，而仍同意買受，依民法第355條第1項規定，林雪鈴不負物之瑕疵擔保責任，且無同條第2項但書規定之適用，上訴人自不得依民法瑕疵擔保之規定請求減少價金或賠償損害。
⑹上訴人雖主張：伊於訂約時以為建商公設回饋為合法，不知
系爭建物有上開瑕疵等語，並提出其與邱昀慧間之通訊訊息為證（見原審卷㈠第44、240至252頁）。然觀諸上開訊息之內容，上訴人係於102年5月13日傳送訊息予邱昀慧記載：「今天朋友告知，領袖機房回饋（廁所部分），屬於建商二次施工違建，臺北市建管處對建商已開罰，請幫忙瞭解此事目前發展狀況如何？對所有權人有何影響？在購屋前，我們並沒有被告知此事，麻煩再幫忙了解一下」，邱昀慧於同日回覆：「開罰的部份是針對建商本身，目前對住戶尚無任何影響。而領秀有法律顧問，事發後就跟興富發開過會，但開會並無具體做法，後續管委會會處理，目前基本上並沒有對住戶有產生任何不便及問題。後續的所有權人區分大會再請馬老師及教授要去參加才知道後續的做法」，嗣並持續討論裁罰對於住戶之影響與不安，上訴人於103年3月27日回覆邱昀慧告知建商之處理模式時表示：「我們不接受回覆（按：應係「復」之誤載），我現在才知道我們家原先設計是三間女廁所，如果回覆（復）的話，哪我們家就沒有餐廳了，廁所直接連著廚房，這樣的房子還能住嗎？建商這樣做完全是詐欺行為？」（見同上卷第44、252頁），係表示不接受建商之處理方式，其不知變更為室內空間部分原為女廁，並認為建商涉及詐欺；上訴人於原審亦陳稱：上開訊息記載「在購屋前，我們並沒有被告知此事」，是因為伊從來沒有被告知市政府已經開罰等語（見同上卷第236頁）；邱昀慧於原審陳稱：伊帶上訴人看屋時有看過五期重劃區的住宅區及商業區，並說明優缺點，住宅區價格比較貴，上訴人兩邊都看過後，屬意現在的標的，伊有告訴上訴人增建空間在何處，說明是建商二次施工的空間，屬於不合法，當時建商係以回饋消費者空間的方式銷售，系爭說明書、系爭確認表的內容伊有對雙方逐條說明，手寫公設增建做室內面積部分有特別跟上訴人說明是現場廁所那塊空間屬於公設，是違建的一種，上訴人是在確認後才簽名，因為上訴人的先生是法律系教授，伊在解釋這些條文會特別說明，上訴人的先生確認後上訴人才簽名，上訴人通訊訊息所謂沒有被告知，是指建商被開罰的事情等語（見原審卷㈡第7至9頁）。可知上訴人於簽訂系爭契約時，經邱昀慧說明及確認相關文件記載，已明瞭系爭建物有二次施工變更公設及變更之位置，該部分變更並不合法，且系爭調查表已載明系爭建物中共用部分1021建號建物之用途為女廁，上訴人於簽訂系爭契約時，即知悉未經許可二次施工變更之情形，其與邱昀慧事後係就領袖社區因二次施工遭裁罰一事之發展進行討論，並非不知系爭建物有公共設施變更使用之情形，自不能徒以上開通訊對話即足證明上訴人於簽訂系爭契約時，不知系爭建物有前開瑕疵。而邱昀慧在原審已明確陳述有將系爭建物不合法變更使用情事告知上訴人，上訴人復聲請訊問邱昀慧（見本院卷第150頁反面），並無調查之必要。
⑺系爭契約第8條第5款約定：「本買賣標的物於交屋前如有存
在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」（見原審卷㈠第25頁）；系爭確認表第4項手寫填載「公設增建做室內面積」，並勾選未曾被拆除或接獲拆除通知或有公告拆除，其「買賣雙方權利義務約定事項」雖記載：「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或通知拆除時，或賣方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關權利義務買方確已知悉」（見原審卷㈠第42頁）。然上訴人係於102年5月11日將系爭建物交付上訴人，在交屋前，北市都發局依序於101年10月8日發函予臺企銀公司，重申臺北市內湖五期重劃區內特定專用區「不得做住宅使用」，請台企銀公司確實依核准建築之規定辦理；於102年3月1日發函予系爭管委會，通知訂於102年3月7日派員檢查領袖社區公共空間使用狀況（含大廳、走廊、樓梯、公用廁所等共用部分），並查核公共安全檢查簽證及申報辦理情形；於同年4月3日發函予系爭管委會，就領袖社區未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，涉有違反建築法第77條第1項規定情事，要求系爭管委會於7日內以書面澄明原委；於102年4月18日發函予臺企銀公司，就領袖社區未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，依建築法第91條規定對臺企銀公司裁處罰鍰30萬元，並要求協同系爭管委會辦理改善事宜等情，為兩造所不爭執，惟上開北市都發局函文寄發或裁處罰鍰之對象均非林雪鈴，要求改善之對象為臺企銀公司，亦非系爭管委會，尚不能據以認為林雪鈴於交付系爭建物予上訴人前，系爭建物二次施工變更公設部分曾被拆除或通知拆除或公告拆除，且北市都發局對臺企銀公司所為裁罰之處分，經興富發公司以利害關係人身分提起訴願後，已經訴願機關決定撤銷裁處書；北市都發局對興富發公司為罰鍰之處分，亦經臺北高等行政法院103年度訴字第1345號、最高行政法院106年度判字第26號撤銷處分及訴願決定確定（見本院卷第184、185頁），則上訴人主張依據系爭契約約定，林雪鈴應負瑕疵擔保及損害賠償責任云云，亦屬無據。至林雪鈴於102年5月11日將系爭建物交付上訴人後，北市都發局另於103年3月5日、106年4月5日發函限期要求興富發公司改善，於103年8月18日發函要求系爭管委會書面說明（見本院卷第175至180、182頁），則屬危險移轉後所發生之事實，依上開規定及系爭契約約定，林雪鈴不因此負瑕疵擔保責任。
⑻上訴人主張系爭契約約定系爭建物與現行建築法規不符部分
，林雪鈴不負回復原設施義務、不保證是否拆除及可永久使用等約定，係定型化附合契約，違反強制、禁止規定，不生效力等語。按企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，消費者保護法第2條第2款、第7款前段定有明文。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款亦有明文。然查林雪鈴係向系爭建物起造建商購買預售屋之消費者，並非企業經營者，系爭契約並非由林雪鈴為與多數消費者訂立同類契約而預先擬定契約條款，其約定非定型化契約條款或附合契約，自無上揭規定之適用。至兩造約定林雪鈴就二次施工部分不負回復原設施義務、不保證是否拆除及可永久使用，並無違反強制、禁止規定，此與系爭建物是否違反建築法規為二事，上訴人執此主張林雪鈴應負瑕疵擔保責任，亦無可取。
㈡關於上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶賠償損害部分：
上訴人主張被上訴人共謀惡意對伊隱瞞系爭建物有瑕疵之情事，使伊基於錯誤訊息做出以住宅價格購買系爭房地之決定，干擾伊之意思自主，系爭房地因有上開瑕疵而跌價，致伊受有損害，被上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任等語，為被上訴人所否認。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第2項本文、第185條第1項前段固分別定有明文。惟查系爭建物雖有不得作為住宅使用、未經許可二次施工變更共用部分用途之瑕疵，然為上訴人所明知，而自行衡量決定購買，雖曾萬吉曾代理林雪鈴處理系爭房地出售事宜，難認被上訴人對上訴人有何侵權行為，是上訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，自非有理。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之約定，及瑕疵擔保、侵權行為之規定，請求被上訴人連帶給付728萬1,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。