臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第902號上 訴 人 黃其興訴訟代理人 黃祥欽
柯宜姍律師複 代理 人 孟士被 上訴 人 保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 施輝雄訴訟代理人 張永逸
陳柏翰莊竣文上列當事人間請求清償債務再審之訴事件，上訴人對於中華民國
105 年9 月2 日臺灣新竹地方法院105 年度重再字第2 號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按支付命令於民事訴訟法督促程序編依民事訴訟法施行法第12條第6 項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521 條第2 項規定提起再審之訴。前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6 項公告施行後2 年內為之，不受民事訴訟法第500 條之限制。民國104 年7 月1 日公布施行之民事訴訟法施行法第
4 條之4 第2 至4 項定有明文。本件上訴人以臺灣新竹地方法院89年度促字第9935號支付命令（下稱系爭支付命令）於89年10月30日確定後，有債權人所提出之證物係偽造或變造之再審事由，於104 年12月10日提起本件再審之訴（見原審卷三第4 頁），係於民事訴訟法104 年7 月1 日公告施行後
2 年內提起，符合上開規定，合先敘明。又上訴人原上訴聲明請求廢棄原判決，改判廢棄系爭支付命令，駁回關於該支付命令請求之訴訟（本院卷一第27頁），嗣減縮聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，改判⒈系爭支付命令關於命給付新臺幣（下同）2,400 萬元本息違約金部分廢棄，⒉被上訴人就上開部分在原法院之訴駁回（見本院卷二第130 頁）。核係減縮上訴聲明，則關於系爭支付命令關於命給付300 萬元本息及違約金部分，不在本院審理範圍，亦一併敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於89年間，持如附表編號1 所示借款人、伊為連帶保證人、借款金額2,400 萬元之借據（下稱系爭借據），向原法院聲請核發系爭支付命令，命伊給付2,40
0 萬元本息及違約金，惟伊事後詳細審視發現系爭借據上非伊親簽用印，被上訴人未與伊對保，伊未同意就此筆借款擔任連帶保證人，系爭借據應係偽造，伊一時不察，未對系爭支付命令或執行程序聲明異議，嗣因新增民事訴訟法施行法第4 條之4 第3 項規定，乃提起本件再審之訴，併對系爭支付命令聲明異議，視為起訴，求為廢棄系爭支付命令，並將被上訴人前開之訴駁回等語。並於原審判決其敗訴後，聲明不服提起上訴，為如前述減縮之上訴聲明。
三、被上訴人則以：訴外人施貞滿於83年間向伊借款2,700 萬元，上訴人為施貞滿之連帶保證人並簽署授信約定書（下稱系爭授信約定書）及提供土地設定6 千萬元抵押權予伊，施貞滿於86年間清償本金300 萬元後，就該300 萬元進行額度內轉貸，另2,400 萬元則於87年間還款期限屆至後，另簽借據續行換單借款，即系爭借據。因系爭授信約定書可一體適用於兩造往來各式授信契據，即凡持有立約人印鑑者視為其代理人，可向伊請求返還或更換擔保物及其有關文件，依此約定，系爭借據上印文既為真正，當可認係上訴人所委託之人持其印鑑章代為用印，並非偽造，兩造依系爭借據已成立連帶保證契約關係，伊自得向上訴人請求上開迄未清償之借款等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本件上訴人主張得提起再審之訴之理由，乃系爭支付命令所憑之證物即系爭借據係偽造者。則關於系爭借據係偽造之有利於上訴人事實，自應由上訴人負舉證之責以實其說。查系爭借據上之簽名及手寫文字，經本院送請法務部調查局就附表編號1 系爭借據與編號2 、3 、5 、12-17 所示借據、約定書、印鑑登記證明申請書上「黃其興」簽名進行筆跡鑑定，依該局107 年5 月28日鑑定書鑑定結果所載，系爭借據所示借據上「黃其興」簽名與編號2 、3 、5 、12-17 等文件上「黃其興」簽名筆跡比劃特徵不同，非出於同一人手筆，而系爭借據上借款金額、借款人、連帶保證人、地址等欄位之筆跡，風格神韻相符，彼此間相同單字、相同部首之比劃特徵亦均相同，應出於同一人手筆（見本院卷二第63-66 頁）；徵諸證人施純娟在本院到場證述：係其前老闆施金山（即施貞滿之父）指示其填寫系爭借據上姓名、住址，再送交被上訴人等語（見本院卷二第55-57 頁），堪認系爭借據上之手寫文字及「黃其興」簽名係施純娟所寫，此亦為兩造所不爭（見本院卷二第112 頁反面）。惟按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力（民法第3條第1 、2 項規定參照）。可見系爭借據縱由施純娟代為繕寫及簽名，倘上訴人有親自以蓋章代替簽名或授權他人之者，亦發生效力。而查系爭借據上之印文經送法務部調查局鑑定，進行特徵比對結果認與附表編號3-5 之約定書、借據、印鑑卡上「黃其興」印文相符，有該局105 年7 月4 日函附鑑定書在卷足考（見原審卷三第237-243 頁），堪認係真正。上訴人雖不爭執印文為真正（見原審卷三第260 頁），但否認有在系爭借據上親自蓋章或授權他人代為用印，惟對於為何系爭借據上會有其真正印文一節，則無法具體說明或舉證證明遭盜用之事實，僅稱：伊是施金山員工，擔任廠長職務，印鑑章都放在新竹工廠內，施純娟在彰化，不知道是如何取得伊印鑑章蓋用等語（見本院卷二第130 頁反面）。而證人施純娟證稱不清楚系爭借據之印章如何蓋用（見本院卷三第56頁反面至第57頁），故不能據為有利於上訴人之證明。按契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。鑑於印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院104 年度台上字第1190號判決、96年度台上字第1616號意旨參照）。查：
㈠上訴人自承其亦有投資施金山所經營之公司，為股東之一，
施金山為上訴人親戚（見本院卷二第130 頁反面），審諸上訴人同時擔任公司工廠廠長職務，復有提供所有土地設定抵押權予被上訴人之情事，其在客觀上對於公司之營運及財務處理，尚非完全不知。而被上訴人曾持系爭借據聲請核發取得系爭支付命令及確定證明書，對上訴人財產聲請強制執行，並就上訴人提供之抵押物實施抵押權，聲請取得拍賣抵押物確定裁定，就上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地實施強制執行之事實，業據上訴人提出系爭支付命令及確定證明書、系爭借據（見原審卷三第76、
78、80頁）為證，復有臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）89年度拍字第968 號民事拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）、89年度執字第10122 號、92年度執字第00000號、95年度執字第25462 號、95年度執字第8630號及原法院93年度執字第7370號、93年度執字第10206 號等執行資料可憑（見原審卷三第92-179、235 頁），此為兩造所不爭執。
上訴人先對系爭支付命令收受送達，未曾聲明異議，又於收受載有系爭借據債權之系爭拍賣抵押物裁定、不動產查封登記函、不動產鑑定函、實行分配函、公開拍賣通知函（見原審卷三第96-170、235 頁），未有任何異議表示，且於強制執行程序中屢經執行法院通知到場陳述意見（見原審卷三第92-95 頁），亦曾在執行現場陳述意見（見原審卷三第145頁），上訴人從未就系爭借據及此筆連帶保證債務表示不同意見；甚於95年8 月31日執行法院訊問時，經執行法院提示系爭借據，上訴人明確陳稱不否認系爭借據上簽名、印章之真正，此經本院調取彰化地院95年度執字第8630號強制執行事件卷宗核閱屬實（見彰化地院95年度執字第8630號影卷附執行訊問筆錄）。堪認系爭借據上之用印縱非上訴人親為，亦係經上訴人所同意授權者。上訴人雖陳稱於93年11月26日、95年8 月2 日向執行法院提出聲明異議狀，惟查其係針對執行標的物之鑑價有誤，及質疑被上訴人當初是否超貸致伊提供之抵押物不足抵償，被上訴人為何不向借款人執行求償云云（見原審卷三第180-184 、236 頁），並非否認系爭借據之真正。再者，如附表所示上訴人於83年、86年、88年、89年所簽約定書、借據、本票均使用同一枚印鑑章，已經法務部調查局鑑定明確（見原審卷三第239-243 頁），上訴人復不爭執附表編號5 所示89年1 月5 日300 萬元借據為真正（即系爭支付命令所命給付之另筆300 萬元借款債務，見本院卷二第130 頁反面），堪認在89年前系爭印鑑章並無遺失或被竊之情事，益難認於87年間簽立之系爭借據係遭盜用印章偽造者。
㈡上訴人雖主張被上訴人不能提出授權書，不能證明其有授權
他人代立系爭借據云云。然兩造間之連帶保證契約，其性質為債權契約，非不動產物權之移轉，此項債權契約，不須以文字為之，故不能謂委任未以文字為之，其處理權之授與為有欠缺（最高法院69年度台上字第2076號判決意旨參照），亦不能僅因被上訴人未提出授權書即認系爭借據為偽造。又上訴人另主張其於83年、86年、88年、89年擔任連帶保證人時均親自簽名（詳如附表所示），僅系爭借據未經其親簽，可見偽造云云，然承前所述民法第3 條第2 項規定，蓋章與簽名有同等效力，除非上訴人能證明印章遭盜蓋，否則不能因此遽認系爭借據為偽造。
㈢上訴人另主張被上訴人未就系爭借據對保，系爭借據不生效
力云云。惟查被上訴人縱不能提出系爭借據有經對保之證明，然按對保與否，並非保證契約之成立要件（最高法院46年台上字第163 號民事判例意旨參照），連帶保證契約亦然，應由雙方當事人就連帶保證人願與債務人負連帶清償責任有意思之合致，即足成立（最高法院96年度台上字第2830號判決意旨參照）。易言之，契約書之作成，不以本人自寫為必要，已如前述，亦即銀行承辦人未辦理對保，亦不能使保證人因而免除其保證責任（最高法院96年度台上字第1616號判決意旨參照）。故尚難以系爭借據未經對保即認其係偽造者。
㈣上訴人復稱伊年事已高，不諳法律，連帶債務太多，未察覺
被上訴人趁亂混入偽造之系爭借據云云。然查，上訴人與施金山、系爭借據之借款人及連帶保證人施貞滿、吳嘉斌、施尊雄均有親屬關係（見本院卷一第33頁、卷二第130 頁反面），上訴人又受雇於施金山，入股施金山公司，所借款項均歸施金山所用，此據上訴人陳明在卷（見本院卷二第130 頁反面），上訴人既與借款相關人等關係密切，向其等問明借款債務之實情，應非難事。況被上訴人以上訴人為附表編號
1 、2 、5 所示借據各2,300 萬元、2,400 萬元、300 萬元之連帶保證人而聲請強制執行上訴人之不動產，除系爭抵押物經依系爭拍賣抵押物裁定准予強制執行，以89年執字第00
000 號強制執行分配金額271 萬5,516 元、不足額5,995 萬3,081 元外（見原審卷三第95-96 頁) ，再陸續經原法院、彰化地院、士林地院強制執行上訴人與吳嘉斌、施尊雄、施貞滿之不動產（見原審卷三第212-217 頁）；又依93年度執字第7370號卷附借據及93年度執字第12250 號卷附債權憑證，可知上訴人另為施金山、施尊雄等人擔任連帶保證借款或共同發票金額高達3,900 萬元、1 億5,000 萬元（見93年度執字第7370號卷一附萬泰商業銀行借據、93年度執字第0000
0 號卷附中國商業銀行債權憑證），上訴人背負如此多筆鉅額債務，理應警醒查證，逐一核實，以維自己權益，其主張未察覺云云，顯與一般常情相悖，實無可信。
㈤至於上訴人主張83年2,700 萬元借款已清償完畢，系爭借據
非換約而來，被上訴人所言不實云云。然依被上訴人提出放款往來明細可知，原本83年之2,700 萬元借款，因於86年12月24日提前清償300 萬元，而僅餘2,400 萬元（見原審卷三第252 頁），此筆2,400 萬元於87年11月21日到期後，於87年11月25日續簽系爭借據（見原審卷三第250 、254 、255頁），另300 萬元額度再自86年12月29日起新貸300 萬元（見原審卷三第253 、254 頁），並無顯不合理之處。況系爭借據中連帶保證契約之債權債務主體應依契約之文義為準，足認被上訴人為借款人、上訴人為連帶保證人，不問其動機為何，被上訴人當然得行使契約上之權利（最高法院96年度台上字第1618號判決意旨參照），被上訴人依系爭借據所得行使之權利，不因此筆借款究係換約或新立約而異，更無從遽予推論系爭借據為偽造。
㈥上訴人另主張被上訴人先聲請拍賣207 地號土地，部分受償
後，再聲請拍賣385 、386 地號土地，與常情有違，可見被上訴人明知伊所負連帶債務僅300 萬元云云。惟查，被上訴人以附表編號1 、5 所示系爭借據及89年300 萬元借據聲請系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣上訴人所有設定系爭抵押權之
207 、385 、386 地號土地後，已聲請彰化地院以89年度執全字第1262號查封此3 筆土地，先聲請89年度執字第00000號強制執行其中207 地號土地，受償債權本金5 千萬元應計利息至92年1 月2 日止，事後接續於92年12月間聲請強制執行385 、386 地號土地，尚餘部分本金及違約金36,228,328元，此經本院調取上開拍賣抵押物裁定卷及92年度執字第00
000 號卷暨所附債權憑證、金額計算書分配表、假扣押查封登記函查閱明確。是被上訴人先以系爭借據聲請系爭拍賣抵押物裁定，並執行查封在案，再依受償利息之迄日，分次執行，難認有何違背常理之處，亦無足以推認系爭借據為偽造。
五、綜上所述，上訴人不能證明系爭借據為偽造，其依民事訴訟法施行法第4 條之4 第3 項規定，提起本件再審之訴，請求廢棄系爭支付命令中關於上訴人應給付被上訴人2,400 萬元本息及違約金部分，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，洵無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源法 官 林晏如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────┬──┬───┬─────────────┐│編號│ 文件 │日期│簽印否│調查局鑑定與上訴人意見 │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 1 │系爭2,400 萬元借據（原審│87. │簽、印│一、105 年7 月4 日鑑定報告││ │卷三第13、80、91頁，借款│11. │ │ （原審卷三第239-243 頁││ │人施貞滿、連帶保證人施尊│25. │ │ ）： ││ │雄、吳嘉斌、黃其興） │ │ │ ⑴編號1 至5 文件上「黃其│├──┼────────────┼──┼───┤ 興」印文均相同。 ││ 2 │2,300 萬元借據（原審卷三│87. │簽、印│ ⑵編號1 、2 文件上「黃其││ │第14、79、90頁，借款人吳│11. │ │ 興」簽名，無法與編號3 ││ │嘉斌、連帶保證人施尊雄、│25. │ │ 、5 相比較。 ││ │施貞滿、黃其興） │ │ │二、上訴人對編號1 、2 上「│├──┼────────────┼──┼───┤ 黃其興」印文與編號3-5 ││ 3 │授信約定書（原審卷三第20│83. │簽、印│ 上「黃其興」印文之形式││ │1-202 頁） │11. │ │ 真正不爭執（原審卷三第││ │ │15. │ │ 260 頁不爭執事項三）。│├──┼────────────┼──┼───┤三、107 年5 月28日鑑定報告││ 4 │新竹縣新埔鎮戶政事務所83│83. │簽、印│ （本院卷二第64-66 頁）││ │年10月27日新埔戶印字第66│11. │ │ ： ││ │42號、83年11月23日新埔戶│27. │ │ ⑴編號1 與2 文件上「黃其││ │印字第7123號印鑑證明書（│ │ │ 興」簽名均為同一人所簽││ │原審卷三第203 頁） │ │ │ 。 │├──┼────────────┼──┼───┤ ⑵編號1 、2 文件上「黃其││ 5 │300 萬元借據（原審卷三第│89. │簽、印│ 興」簽名，與編號3 、5 ││ │204 頁，借款人施貞滿、連│01. │ │ 、12-20 等文件上「黃其││ │帶保證人黃其興、吳嘉斌、│05. │ │ 興」簽名不同。 ││ │施尊雄） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 6 │地上權設定契約書（原審卷│83. │簽、印│未鑑定。 ││ │三第210 頁，義務人黃其興│11. │ │ ││ │） │08. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 7 │抵押權設定契約書（原審卷│83. │簽、印│未鑑定。 ││ │三第209-211 頁，債務人吳│11. │ │ ││ │嘉斌、義務人兼債務人黃其│08. │ │ ││ │興、債務人施貞滿） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 8 │聲明異議狀（原審卷三第23│95. │印 │未鑑定。 ││ │6 頁） │08. │ │ ││ │ │02. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 9 │借款展期約定書（本院卷一│91. │簽、印│未鑑定。 ││ │第34頁） │10. │ │ ││ │ │31. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 10 │借款展期約定書（本院卷一│不詳│簽、印│未鑑定。 ││ │第35頁，借款人黃祥欽、連│ │ │ ││ │帶保證人黃其興等） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 11 │借款展期約定書（本院卷一│不詳│簽、印│未鑑定。 ││ │第36頁，借款人黃祥欽、連│ │ │ ││ │帶保證人黃其興等） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┼─────────────┤│ 12 │1 億5 千萬元本票（本院卷│88. │簽、印│107 年5 月28日鑑定報告（本││ │一第37頁，發票人黃其興、│06. │ │院卷二第64-66 頁）：與系爭││ │施金山、施尊雄等） │01. │ │借據上之「黃其興」簽名不同│├──┼────────────┼──┼───┤。 ││ 13 │1 億5 千萬元本票（本院卷│88. │簽、印│ ││ │一第38頁，發票人雄泰投資│06. │ │ ││ │股份有限公司、兼法定代理│01. │ │ ││ │人施尊雄、吉豐窯業股份有│ │ │ ││ │限公司、兼法定代理人施金│ │ │ ││ │山、黃其興等） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 14 │2 千萬元本票（本院卷一第│86. │簽、印│ ││ │39頁，發票人施金山、黃其│12. │ │ ││ │興、施貞滿等） │26. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 15 │2 千萬元本票（本院卷一第│86. │簽、印│ ││ │40頁，發票人施金山、黃其│12. │ │ ││ │興、施貞滿等） │26. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 16 │400 萬元借據（本院卷一第│89. │簽、印│ ││ │41頁，借款人豐高企業股份│01. │ │ ││ │有限公司、兼法定代理人施│25. │ │ ││ │金山、施尊雄、黃其興） │ │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 17 │2 千萬元借據（本院卷一第│86. │簽、印│ ││ │62頁，借款人施金山、連帶│12. │ │ ││ │保證人黃其興、施貞滿等）│26. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 18 │印鑑登記證明申請書（本院│87. │簽、印│ ││ │卷二第44頁） │12. │ │ ││ │ │29. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 19 │印鑑登記證明申請書（本院│89. │簽、印│ ││ │卷二第45頁） │06. │ │ ││ │ │22. │ │ │├──┼────────────┼──┼───┤ ││ 20 │印鑑登記證明申請書（本院│89. │簽、印│ ││ │卷二第46頁） │09. │ │ ││ │ │08. │ │ │└──┴────────────┴──┴───┴─────────────┘