臺灣高等法院民事判決 105年度重勞上字第3號上訴人即附帶被上訴人 李佳欣訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師程居威律師被上訴人即附帶上訴人 台灣國際商業機器股份有限公司法定代理人 黃慧珠訴訟代理人 張炳煌律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年11月12日臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第45號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，被上訴人為附帶上訴，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、變更之訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴(含變更之訴)部分由上訴人負擔；關於附帶上部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起訴主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）違反勞動基準法（下稱勞基法）將其解僱，兩造間之僱傭關係繼續存在，惟經被上訴人否認。兩造間僱傭關係之存否既有不明，此等不安之狀態可經由確認判決予以除去，而有即受確認判決之法律上利益，上訴人自得提起本件訴訟，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張兩造間之僱傭關係存在，請求被上訴人除應給付上訴人薪資、年終獎金暨提撥勞工退休金外，另應給付旅遊獎勵金新臺幣（除註明幣別者，下同）6萬9,600元（即旅遊點數9,600點折合美金2400元換算成新臺幣69,600元部分）， 復於原審審理中變更請求為2萬9,100元（即計程車車資歐元970元損害賠償部分，原審卷㈠第399頁），嗣於本院再變更請求6萬9,600元 （本院卷㈠第80頁正、背面），均係基於同一旅遊基礎事實之變更請求，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違， 應予准許，原計程車資歐元賠償部分視同撤回，不在本院審理範圍，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國89年8月1日受僱被上訴人擔任系統暨科技事業處（下稱科技處）業務專員，嗣於100年5月間轉調經銷事業處（下稱經銷處）改任專業經理，負責協助被上訴人經銷事業夥伴簽定「IBM事業夥伴正式合約文件」、 培育事業夥伴與被上訴人持續互動、辦理事業夥伴教育訓練、行銷活動等相關業務推展。詎被上訴人於102年5月23日、 6月26日以勞基法第11條第4款事由，通知伊於同年6月30日終止兩造間之勞動契約，惟該時經銷處及科技處，尚有招聘新人，被上訴人資遣伊顯未盡安置義務，且係為降低工資支出及節省營運成本而有年資歧視之情；另伊並無工作能力無法勝任或違反勞動契約情節重大情事，且被上訴人逕予資遣，不符合解僱最後手段性原則，顯違反勞基法且屬權利濫用，是被上訴人依勞基法第11條第4款、第5款及第12條第1項第4款終止勞動契約均非合法， 兩造間僱傭關係自102年7月1日起應繼續存在。又伊每月薪資13萬元、年終獎金13萬元，被上訴人應自 102年7月1日起按月給付13萬元及提撥勞工退休金7,902元，並按年給付13萬元； 另被上訴人於100年6月間因伊表現優異給予旅遊獎勵金2,400美元（以臺灣銀行102年11月牌告利率折合為新臺幣6萬9,600元），伊因被上訴人非法資遣而未及請領，且被上訴人尚未給付編號TEZ000000000之差旅費2萬1,370元，共計9萬0,970元。 爰依民法第487條前段、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付上開金額及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠ 伊屬IBM全球經銷事業群之一部，負責管理臺灣經銷事業夥伴約有100家餘， 惟集團組織轉型與整合後，負責管理之經銷事業夥伴僅剩全國性一線大型可整合銷售IBM 軟體、硬體或服務，並提供加值服務之經銷商12家，其餘經銷事業夥伴之業務經營及管理工作，則移至其他既有事業群， 確有勞基法第11條第4款所定業務性質變更而需減少勞工之情。上訴人原為伊經銷處擔任業務專業經理負責臺中（含）以南地區， 該部分工作自102年7月1日起整合至其他事業群，而上訴人不具備伊102年5、6月開出之職缺「Base Growth Seller」所要求之經驗，且未曾於伊設置之內部人力網站提出任何職缺申請，故伊資遣上訴人時，確實已無職缺可安置。㈡況上訴人考評成績不佳，有拖延處理群環科技股份有限公司（下稱群環公司）出借磁帶機予正隆公司一事（下稱正隆案）、外傳被上訴人內部資訊（下稱外傳資訊案）、欠缺應有之團隊領導與溝通技能及情緒管理不當難與他人合作（下稱領導暨情緒管理案）、拖延處理鼎新電腦公司透過群環公司採購資訊設備案（下稱鼎新案）、未按時更新Siebel商機/業務管理系統上之資料卻謊稱已更新 （下稱Siebel更新案）、怠於完成新產品教育訓練大綱與時程而抄襲業務同仁工作成果（下稱教育訓練案）、辦理群環公司客戶台灣積體電路股份有限公司（下稱台積電公司）採購案不當鼓勵群環公司違反規定提出特別折扣申請（下稱台積電案）、重覆鍵入Siebel商機造成業務管理之誤判（下稱Siebel商機鍵入案）、拖延辦理群環公司訂單取消退貨不當（下稱退貨案），拖延辦理精誠資訊股份有限公司（下稱精誠公司）移機案（下稱精誠案）、擅自減少新產品介紹會議（下稱新產品活動案）等不能勝任工作情事，伊於102年6月28日另依勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約， 自屬合法。㈢縱認伊先前終止勞動契約不生效力，惟上訴人離職前後大量竊取伊資訊及機密，已違反勞動契約及公司規則，伊依勞基法第12條第1項第4款事由，於103年11月7日再次將終止兩造間勞動契約之意思表示送達上訴人。㈣再者，上訴人於訴訟中變造伊之「臺灣員工異動（內部轉職）指南」，並歪取其內容， 違反公司工作規則第6條第11款規定及受僱人之忠實義務，且達情節重大程度，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，並已於104年4月24日將終止之意思表示送達上訴人。兩造間僱傭關係既經合法終止，伊自無給付上訴人薪資、年終獎金、提繳退休金等義務；至差旅費部分，因伊員工之住宿費為2,420元，上訴人以3,080元報支不合規定，伊本願給付上訴人2萬0,710元，因其超額申請而未給付，上訴人應不得就此請求遲延利息；另上訴人在職時已選擇將旅遊獎勵金換成點數9,600點， 自不得再主張以點數換取現金，而其點數餘額為1,809點， 現仍可換取旅遊行程，不影響其權利，其請求均無理由。縱上訴人得請求給付，伊亦得以實付之資遣費122萬7,361元、錯付之102年7月薪資9萬7,031元、行動電話費退款2,974元及錯退之認股費8萬7,464元為抵銷等語置辯。
三、原審認兩造間僱傭關係於 102年7月1日至同年月28日間存在及上訴人請求被上訴人給付差旅費2萬1,370元部分為有理由，然上訴人應退還被上訴人錯退之股款8萬7,464元，經抵銷後判決：
㈠確認兩造間僱傭關係於102年7月1日至同年月28日間存在。㈡被上訴人應提撥5,662元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
㈢上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並變更部分之訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡確認兩造間僱傭關係於102年7月29日後仍存在。
㈢被上訴人應自102年7月29日起至上訴人復職之日止， 於102
年8月1日給付1萬3000元，其餘各月按月於翌月1日給付上訴人13萬元，及各期給付分別自當月2日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。
㈣被上訴人應自102年7月29日起至上訴人復職之日止，按年於
每年1月1日給付上訴人13萬元，及各期給付分別自當年1月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤被上訴人應給付上訴人9萬9,070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥被上訴人應自102年7月29日起至被上訴人復職之日止， 102
年7月份提撥2,240元， 其餘各月按月提撥7,902元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
㈦第3、4項願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
附帶上訴聲明：
㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（ 本院卷㈠第208頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人自86年8月1日起受僱被上訴人，曾任科技處業務專員，於100年5月間轉調為經銷處業務專業經理。
㈡被上訴人公司於102年2月間決定僱用新人石宜真，石宜真於
102年4月1日到職， 其配置在經銷處期間，差旅、請假均由經銷處主管批准，並受經銷處主管之考核。
㈢被上訴人有公布「2014年事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南」、「2014經銷商作業指南要項」。
㈣上訴人100年度考評為2等、101年度考評為3等。
㈤經銷處協理冉素婷於102年5月23日通知上訴人，被上訴人將
於102年6月30日終止勞動契約，後被上訴人於102年6月26日會議中交付「聘僱關係終止通知書」予上訴人。
㈥被上訴人於102年6月28日，寄發台北北門郵局營收股第2938
號存證信函予上訴人，於102年6月29日送達上訴人（原審卷㈠第54至55頁）。
㈦被上訴人曾經寄發離職證明書予上訴人。
㈧兩造於102年7月25日在臺北市政府勞資爭議調解會中進行勞資爭議調解。
㈨被上訴人於103年11月6日以台北民權郵局第001024號存證信
函寄送民事答辯㈧狀予上訴人，該存證信函係因招領逾期而被退回。
㈩全球IBM集團建置有內部人力網站， 員工得以知悉組織內部有何職缺可供員工申請。
上訴人知悉經銷處因組織變更後而須精簡人員後，曾主動向
全球資訊科技事業部副總經理許剛平詢問有無業務人員職缺，也曾向市場行銷暨公共關係處副總經理林芳妃詢問該處有無職缺，均獲告知無適合上訴人之職缺。
兩造就104公司103年7月24日函附之OFF職務列表（徵才資料
）形式真正不爭執， 且該份文件狀態欄記載OFF即為下架停止徵才之意。
上訴人104年3月31日民事準備㈨狀檢附被上訴人人力網站資
料，與被上訴人頒佈之完整內容相較，兩者差異處在於上訴人提出之資料並無「In Case of a PBC 3 rating,thetransfers will be reviewed and approved by the Coun-
try HR Head」（中譯文「考評3等者，其轉職應經當地國人資主管核准」）、「What is the process」（ 中譯文「使用程序步驟表」）等文字。
被上訴人以民事答辯⒁狀為第四次終止勞動契約之意思表示
，上訴人訴訟代理人於104年4月27日收受書狀( 本院卷㈡第151頁)。
上訴人有參加IBM員工購股計畫， 於102年6月間出售其購買之股票。
被上訴人於102年8月1日匯付8萬8,464元予上訴人。
被上訴人於102年7月3日匯付36萬4,134元予上訴人，於同年月19日再給付上訴人88萬6,960元，合計125萬1,094元。
被上訴人就上訴人主張之利息起算日不爭執。
被上訴人就伙食津貼屬工資之一部不爭執（ 本院卷㈠第273頁）。
五、上訴人主張被上訴人於102年6月30日終止勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存續，被上訴人應給付薪資、年終獎金、差旅費及旅遊獎勵金，並提繳勞工退休金；被上訴人則抗辯其已依勞基法第11條第4款、第5款及第12條第1項第4款終止勞動契約，上訴人請求均無理由，並以資遣費、錯付之102年7月薪資、行動電話費退款及錯退之認股費為抵銷抗辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年2月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（ 本院卷㈠第92頁背面至93頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約， 是否合
法？⒈按勞基法第11條第4款規定，業務性質變更， 有減少勞工之
必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇，並非侷限於變更章程所定的事業項目或從登記之事業範圍中之一項改變。又倘關於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作，均與無適當工作可供安置之要件不符。而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，於解釋該款「有減少勞工之必要」、「無適當工作可供安置時」，應特別慮及解僱為雇主終極、無法避免、不得已之手段，須雇主因業務性質變更致不得不資遣員工，且又無其他方法可資替代，始得為之。換言之，因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕。
⒉被上訴人經銷處是否有業務性質變更？
①查，證人即被上訴人經銷處業務團隊員工江選一（下稱江
選一）證稱：被上訴人通路部門有兩個團隊，一個團隊負責行政工作，跑流程、遞合約給客戶、經銷商、代理商或二線經銷商的業務活動，一個團隊負責業務工作，內容為廠商業績、廠商商業活動開發、合約管理、關係管理；其中第一線事業夥伴係可直接向公司下單，公司每年會給予業績目標及需考核認證之科目，第二線事業夥伴則是向代理商拿貨或跑特殊合約流程向被上訴人公司購買產品，經銷處於102年7月經組織變革，已不負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作，第一線經銷商則僅剩12家，業務團隊人員由原來7、8位減少為3位， 現公司給業務團隊的工作業績及考核也不包含第二線事業夥伴部分等語在卷（原審卷㈠第227頁背面至229頁背面）。足徵，被上訴人之事業夥伴即經銷商區分為得直接與被上訴人從事交易之第一線事業夥伴、不能直接與被上訴人從事交易之第二線事業夥伴； 第二線事業夥伴僅能向第一線事業夥伴購入IBM軟、硬體產品後再轉銷予終端客戶，被上訴人則不直接供應IBM軟、硬體產品予第二線事業夥伴； 於102年7月前，經銷處負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作， 於102年7月後則不再負責， 並將第一線事業夥伴之業務銷售技能訓練、 IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、業務協銷規劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練活動、共同詢訪新商機等工作，改由約12家第一線事業夥伴自行負責，確有業務情質變更。且被上訴人因業務變更而逐年裁員，由102年6月2233人至105年5月已減至1285人，有勞動部勞工保險局函及投保單位人數資料表可據（本院卷㈠第285至290頁），益證被上訴人實有業務性質變更，而減少勞工。
②上訴人固以江選一證稱： 2014年IBM事業夥伴銷售獎勵計
畫及作業指南發放給第一、二線經銷商是行政團隊工作，而非業務團隊工作， 經銷商如果對2014年IBM事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南有疑問，可以找業務團隊協助等語（原審卷㈠第229頁正背面），主張經銷處業務專員於102年7月後仍須對第二線事業夥伴提供服務， 而主張江選一有關被上訴人於102年7月進行組織變革一事不可採。然江選一已證述：「事業夥伴如有需要我們，我們會幫忙，但是公司給我們的工作業績及考核都不包含第二線事業夥伴的部分」等語（原審卷㈠第229頁背面）， 且江選一上開證述， 已經表明經銷處業務團隊在103年是被動接受經銷商關於銷售獎勵計畫及作業指南之詢問，而被動接受詢問與負責事業夥伴之經營管理本不相同，江選一證詞，並無矛盾。
③上訴人又以江選一證述其於 101年負責之中南部經銷商數
目應該有超過20家， 於102年7月後僅需負責5家等語，顯然有不合比例減少之情，而主張江選一證述經銷處有組織變革一事不可採。 然經銷處業務團隊於102年6、7月進行組織變革後，既僅負責12家第一線事業夥伴之經營管理，業務人員隨之減少，並就此12家事業夥伴為分配，自無上訴人所稱不合比例之情。
④上訴人復以江選一對經銷處主管於改組前後之細部情形無
法證述，有將主管變更誤認為組織改組，及其證述 LarryYoung於102年7月取代Vivian Jan 成為經銷處主管與事實不符等情，主張江選一證詞欠缺可信性。然江選一係證述：「（…102年6、7月間改組前、後你的主管為何人？ ）改組前是Vivian Jan，改組後是Larry Young」、「（ 主管變更時間？）確切時間要問人事單位，我們在六、七月改組後，一直有很多組織變動」等語（ 原審卷㈠第229頁背面），顯然江選一關於主管變動時間，只能粗略記得是在102年6、7月至年底間。 又Vivian Jan乃冉素婷，並非薛淑菁，此觀經銷處101、102年業務分配表可知（原審卷㈠第307至308頁）。上訴人曲解江選一所言，又將江選一證述之冉素婷誤為薛淑菁，而以薛淑菁於102年9月間仍任經銷處主管，主張江選一證述欠缺可信性，委非可取。
⑤上訴人再依被上訴人2013年、2014事業夥伴銷售獎勵計畫
及作業指南、2013年、2014年經銷商作業指南要項，規範有被上訴人與各類型事業夥伴間之交易準則， 如IBM事業夥伴價格折扣基本原則規範、IBM事業夥伴評選辦法、IBM事業夥伴專業認證辦法、IBM事業夥伴規範準則與查核 、IBM事業夥伴價格折扣實行辦法等， 與被上訴人事業夥伴的訂單管理、優惠價申請及變更、維護服務經銷許可變更等通知（原審卷㈠第91、92、138、139頁），主張經銷處於102年6月30日前後實質負責所有IBM 事業夥伴業者經營與管理工作云云。然經銷商作業指南要項已經表明係供被上訴人第一線事業夥伴經銷商使用之意旨。 且IBM事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南俱在說明IBM 當年度對事業夥伴銷售IBM產品之獎勵計畫及銷售相關作業流程， 與經銷處於102年7月組織變革前負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作，並將第二線事業夥伴之業務銷售技能訓練、IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、 業務協銷規劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練活動、共同詢訪新商機等業務並不相同，被上訴人2013年、2014年事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南、2013年、2014年經銷商作業指南要項，無法證明上訴人主張經銷處未於102年6月進行組織變革一事。
⑥上訴人另據標題為財團法人天主教聖馬爾定醫院主機更新
契約之電子郵件串，謂第二線事業夥伴係以向經銷處提出申請之方式直接採購及進貨，主張被上訴人仍有負責第二線事業夥伴的業務經營與管理工作，然為被上訴人否認，並以該交易係非經由常規銷售管道進行者，屬被上訴人非常規之TA（Transaction Agreement） 個案交易，需經由內部管理階層逐案個別審查批准，且於102年7月後，經銷處業務人員已不再協助此類TA個案交易之申請，上訴人曲解被上訴人作業流程等語置辯。查上開電子郵件主旨已經載明：「Special Bid Request」之意旨（ 原審卷㈠第90頁），且由前述江選一證述可知，第二線事業夥伴除非跑特殊合約流程，否則都是向代理商進貨，而非直接向被上訴人進貨，上訴人此一主張，即非有據。
⑦綜上，經銷處確有於102年6月進行組織變革，而於102年7
月後改變原業務內容，即將該處原本均負責之第一、二線事業夥伴經營管理工作，減少為僅負責第一線事業夥伴部分，則被上訴人因改變對事業夥伴之經營管理而縮編經銷處，自屬勞基法第11條第4款所定業務性質變更。
⒊被上訴人是否已盡安置義務？
①查，上訴人於102年5、6月間登入IBM全球職缺搜尋系統查
詢職缺後， 系統自動配對符合上訴人查詢之工作有 BaseGrowth Seller等，有IBM全球職缺查詢結果列印紙可稽（原審卷㈠第16頁）。且Base Growth Seller屬全球資訊科技服務事業部8職等之職位， 工作地點包括臺灣及大陸地區， 申請者需有3年以上資訊科技服務銷售經驗、並對委外事務或長期服務有良好瞭解， 上訴人職等為8職等情，為被上訴人於民事答辯㈡、㈢狀所承（原審卷㈠第68頁背面、第69、122頁）。 又上訴人自86年8月1日起受僱被上訴人，曾任科技處業務專員，於100年5月間，轉調為經銷處業務專業經理，為兩造所不爭，已如前述，上訴人應符合Base Growth Seller一職所列應徵條件。被上訴人雖抗辯上訴人未申請上開職缺，惟負有安置義務者為雇主並非勞工，被上訴人此一抗辯，委無可取。
②次查，證人即被上訴人公司人資部臺灣區主管林雅莉 (下
稱林雅莉)證稱：104資訊科技股份有限公司103年7月24日104（103） 法字第030104131號函暨附件列表中從狀態欄記載OFF即為下架停止徵才之意， 最後修改日（刊登）欄所載日期即為該則徵才啟事下架停止徵才之日期等語在卷（原審卷㈠第427頁正背面）。 又自前述附件之列表可知（原審卷㈠第203至210頁），被上訴人於102年7月25日將其在 104人力銀行網站中刊登之誠徵業務資訊管理專業人員廣告下架， 102年9月3日將誠徵BusinessIntelligence─Application Developer之廣告下架， 102年9月17日將誠徵Information Architech（SWG─0000000）（Lab）廣告下架， 足見被上訴人於102年6、7月間或之後仍有徵才需求。
③又林雅莉雖證稱：被上訴人決定要終止上訴人之勞動契約
後，上訴人的一線主管及最高主管都有與人資部合作尋找他在公司內部的職缺，他的最高主管也聯繫其他部門的資訊服務單位、軟體單位、電子行銷單位是否有職缺適合上訴人，資訊服務單位當時看過上訴人的學經歷、績效後決定不予考慮，上訴人的最高主管也有幫上訴人安排與電子行銷單位王經理進行面談。我們有詢問上訴人在內部網站有興趣的職務，我們會協助他，但我們沒有收到他的申請等語（原審卷㈠第427頁）。 然經銷處組織變革時，本應盡可能就可能受影響員工在公司不限部門內為其找尋適合員工之職位，或只要對員工稍加訓練即可適任之職位，林雅莉上開尊重各部門主管人事權限之證詞，顯然無法證明被上訴人有盡安置義務。
④從而， 經銷處雖有於102年6、7月間發生業務性質變更之
組織變革情事，被上訴人應仍可安置上訴人，上訴人主張被上訴人未盡安置義務， 而逕依勞基法第11條第4款終止勞動契約不合法，洵為可取 。 則被上訴人辯稱本件已於102年5月23 日以勞基法第11條第4款之終止事由於會議中口頭、同年6月26日再以書面補之前口頭終止， 終止契約生效是102年6月30日，業已合法終止兩造勞動契約，於法未合，自不生效。
㈡被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約， 是否合
法？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。 所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院103年台上字第2550號民事判決意旨可參）。 揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。本件兩造有勞動契約關係，上訴人自86年8月1日起受僱於被上訴人，曾任科技處業務專員，於100年5月間轉調為經銷處業務專業經理等情，為雙方不爭之事實(如前貳㈠)，堪以採信。嗣因上訴人工作績效不佳，101年度績效考評為3，正隆案、外傳資訊案、領導暨情緒管理案、鼎新案、Siebel商機鍵入與更新案、教育訓練案、台積電案、退貨案、精誠案、新產活動案等有工作態度消極、怠惰敷衍、屢勸不聽、情緒管理不當等不能勝任工作情狀，被上訴人以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，於102年6月28日， 寄發台北北門郵局營收股第2938號存證信函予上訴人，於102年6月29日送達上訴人（原審卷㈠第54至55頁），終止兩造間勞動契約於加計預告三十日期間後， 自000年0月00日生效，即屬有據。
⒉上訴人主張無不能勝任工作情事，惟查：
①工作績效考評部分：
⑴上訴人因業績達成率低於預算目標80%且年成長率為負
數，疏於管理群環公司業務與業績、第2線經銷事業夥伴之業務開發不足、疏於存貨管理等情，101年度工作績效考評為3，須改進並加強領導技能及人員管理技能，有101年度績效考評表為證（原審卷㈠第125至126頁），上訴人亦不否認該績效考評之真正，信足可採。
⑵上訴人主張工作績效評定為4者方屬不能勝任工作， 惟
Ⅰ按工作規則第13條第1項第7款規定：從業人員對於所
擔任之工作有不能勝任之情事，其工作績效經評估為不合格者，被上訴人得經預告終止勞動契約；第38條第3項則規定： 從業人員的工作任務將於原有計算執行12個月後，由直屬主管評定績效等級。績效等級分為4等： 1為優，2+為佳，2為良，3為需改進，4為不合格。主要影響考評等級之因素為原定工作計劃內容所實際達成之目標、成果，此外，從業人員與其工作相關者之關係以及應有之持續工作態度亦為影響整體考評之既定要項，當有顯著正面效益時，將助於提升總考核等級，反之亦然，而其結果導致總考核等級為不合格者，本公司將依本規則第13條規定予以資遣（原審卷㈠第97至99頁）。可見工作績效評估乃單一年度對勞工工作任務、工作態度之評估，而勞工是否得勝任工作乃係就勞工受僱之情形為整體觀察，並無年度之分，則工作規則第13條第1項第7款規定關於工作績效不合格部分僅係勞工不能勝任工作情況之一，並非唯一。是以，工作績效未經評定為不合格，但有具體事證可以證明勞工有不能勝任工作之情形時，仍得經預告而終止勞動契約。
Ⅱ上訴人主張依被上訴人制定之工作規則第 38條第3點
（原審卷㈠第98頁背面），工作不能勝任係指工作績效經評估為不合格者，而上訴人工作能力經各年度評估均無不能勝任情形，原審以整體職涯為判斷，顯有重複評價情事；況被上訴人並未因上訴人工作能力因素進行懲戒或列入績效輔導， 被上訴人於102年6月6日會議上多次讚揚上訴人之工作表現，可證上訴人並無不能勝任工作情事云云。 惟單一年度考評為4等即以資遣，並非謂其他等第即不得資遣，而工作規則第13條第1項第7款「不能勝任工作」（原審卷㈠第98頁）， 並未限制單一年度經評估不合格者，上訴人101年度績效考評為第3等「需改進」，且101年度業經主管告誡十餘次（本院卷㈠第278至280頁），102年3月又再度經告誡，顯見上訴人表現未如預期，益證前開績效考評並非無由，被上訴人綜合上訴人整體表現，跨年度考評認定上訴人工作不能勝任，於法並無不合，且勞基法第11條第5款， 於合規範意旨有具體合理事證足認不能勝任工作者，即得終止勞動契約，並未規定雇主須對已不能勝任員工先予輔導、懲戒或無法安置其他工作後，方能終止勞動契約。上訴人辯稱，為不足採。
②正隆案部分：
⑴群環公司曾透過精誠公司出貨磁帶機予客戶正隆公司，
該機器於100年11月交貨後即生故障叫修情事， 因被上訴人人員遲未處理，群環公司乃從其庫存中暫借新機一台予正隆公司使用，嗣因精誠公司及正隆公司不願歸還磁帶機而於101年5月18日向被上訴人申請新品退換貨之DOA程序，至101年7月31日仍未解決，有電子郵件可稽(原審卷㈠第102頁)，而其上司薛淑菁(Janet Hsueh，下稱薛淑菁)請上訴人在事態擴大之前及早謀求支援(原審卷㈠第56頁)，足見上訴人對其應辦及交辦事項， 處理不力。
⑵上訴人稱正隆案非其業務，且已協助解決云云，並提出
被上訴人業務組織及相關電子郵件為證（原審卷 ㈠ 第100至103頁）。 惟正隆案從叫修至新品退換貨，延宕8、9月，如前所述，縱有部分業務本非其辦， 亦係主管交辦事項，其未及時尋求支援有效率解決（原審卷㈠第56頁），亦屬交辦事項未達，上訴人所言，洵非足取。
③外傳資訊案部分：
⑴被上訴人價格經理Hennessy Chiang與 上訴人就相關業
務發生齟齬，以電子郵件詢問上訴人(原審卷㈠第141頁)，上訴人翌日即101年2月29日寄電子郵件予HennessyChiang，並副本予非被上訴人內部員工以外之人（原審卷㈠第57頁）， 薛淑菁乃於同日告誡上訴人IBM內部溝通郵件請勿副知外部事業夥伴（原審卷㈠第57頁），亦即被上訴人公司內部之爭議，如為被上訴人公司外部事業夥伴知悉，對被上訴人難免有不良影響，薛淑菁因此告誡上訴人， 並於101年8月2日再度告誡上訴人：再講一次，任何IBM內部的討論，請不要copy or forward給外部的人，特別是整個團隊並還未有共識等語（原審卷㈠第58頁）。足見上訴人確將公司內部未定論資訊透漏外人，經主管告誡後，仍再犯。
⑵上訴人固主張Hennessy Chiang 寄發前述101年2月28日
電子郵件時，已將外部事業夥伴列入副本通知對象，其當可延用，且內容無機密事項，而薛淑菁了解事情全貌後，未再指摘上訴人不當云云，並以101年8月16日之電子郵件為據（本院卷㈠第260頁）。 惟延用一事既經其主管告知勿再為之，其當知悉此事不為被上訴人所允許，事後即不應再為之，Hennessy Chiang 有將外部事業夥伴列入副本通知對象一事，自非可作為上訴人於經告知後猶違反之有利證據，而主管於同年8月2日再度警告後，上訴人於同年月16日發信說明，並稱會更謹慎處理，並非已取得主管諒解，俱非可為上訴人有利認定。
④領導暨情緒管理案部分：
⑴薛淑菁於101年9月6日接獲Julie Chuang 郵件抱怨上訴
人使用情緒性語詞，翌日即告誡上訴人：莫在聯絡郵件中使用情緒性文字，只要說明您的需求與影響，尋求管理團隊的及時協助，如此才有助於您獲得及時協助，並為將來工作需要的協助建立好的人際關係等語（原審卷㈠第59頁），亦曾建議上訴人登記參加人際溝通課程（(原審卷㈡第184至185頁）， 足見上訴人溝通及情緒管理尚有不足。
⑵上訴人固主張其因群環公司事，依被上訴人標準流程於
101年8月24日向業務銷售支援部專員提出申請出廠證明、產地證明、進口報單文件等要求時，業務銷售支援部專員多次口頭表達因業務量太大而無法及時處理，致群環公司受有相關損害，其乃立於協助之角度請求業務銷售支援部專員回應，並詢問何時可開立相關文件，暨善意提醒業務銷售支援部專員若群環公司因IBM 延遲交付文件，致衍生逾期驗收之賠償責任，群環公司將可能正式向被上訴人提出申訴程序，屆時其無疑將歸責於被上訴人業務銷售支援部之延遲交付，此僅係其預防性動作，而無情緒發洩或管理不當，且被上訴人亦未就其指責之文字舉證云云，惟薛淑菁已說明請上訴人應建立良好人際關係，在覓求支援時，勿用情緒性字眼，已如上述，而上訴人亦未否定在群環公司事求援未順，益證上訴人在尋援未果之際，其主管之提醒即非無由，其以無情緒發洩為辯，不足為取。
⑤鼎新公司案部分：
⑴群環公司向被上訴人採購電腦設備銷售予鼎新電腦公司
後，於101年7月向被上訴人反映交付設備中缺少軟體授權書， 上訴人於同年8月20日獲悉鼎新公司無軟體授權書之事， 延宕數月未即時處理，被上訴人於101年12月13日始再次提供軟體授權書而解決此事，為上訴人所自承，並有IBM集團馬來西亞公司員工Josephine Leong寄發予薛淑菁及業務銷售支援部經理Julie Chuang之電子郵件可查（原審卷㈠第108頁）， 而群環公司客訴被上訴人漏未交付軟體授權書予鼎新公司， 上訴人於101年8月20日知悉客訴之事後至101年10月4日回覆JosephineLeong間，共有4次未回覆， 2次回覆內容均相同，且有未了解客訴問題之情（原審卷㈠第104至107頁），薛淑菁於101年12月14日告誡上訴人， 請務必及時回應經銷事業夥伴的抱怨並採取行動，妥善處理， 6個月的遲延或從10月起延宕沒有解決，直到事業夥伴升高要求回應的層級，這是令人無法接受的!等語（ 原審卷㈠第60頁），益見上訴人確有拖延處理鼎新公司欠缺軟體授權書一事。參前述正隆案， 上訴人曾於101年8月1日向薛淑菁表示：經由此經驗及處理Supply Issue的經驗，以後遇到相關部門遲至未回應＆未處理的情況超過1週， 我會立即在系統中，申請Compliant call and讓老闆您知道及尋求您Support等語（原審卷㈠第101頁），則上訴人於101年8月20日獲悉鼎新公司無軟體授權書之事，又延宕數月未及時處理，非無未克盡職責。
⑵上訴人雖主張其與工廠聯繫後，直至101年9月19日止，
工廠認為公司並無疏失，其仍有不斷協助廠商，請求被上訴人相關部門提出更多文件，向相關部門說明客戶訴願申請流程及非僅經銷處始能提出申請， 且提出GCGC1st request form_2012.xls相關流程申請文件，惟被上訴人相關部門至101年10月4日仍無回應，上訴人乃再次請求相關權責部門協助， 專員於101年12月13日始寄發電子郵件通知上訴人，工廠願再次提供群環公司及鼎新電腦公司軟體授權書，此事件之發生乃業務銷售支援部專員與工廠聯繫之問題云云，並提出電子郵件為佐（原審卷㈠第104至108頁）。惟上訴人並未明確掌握鼎新公司採購電腦設備缺少者為軟體授權書， 且未依其於101年8月1日報告薛淑菁之方式處理，已如前述，此一延宕自非與上訴人無關，上訴人此一主張，委非足取。
⑥Siebel商機鍵入案及更新案部分：
⑴Siebel軟體係商機/業務管理系統（原審卷㈠第291頁）
，此系統須定期更新，方能進行業務評估、判斷是否配置適當資源於特定業務、決定應否採取如何後續作為。而上訴人藉由鍵入事業夥伴名稱而非終端用戶名稱之方式，將同一終端用戶之同一筆商機識別，重複鍵入Siebel商機/業務管理系統， 成為另一筆商業識別，致主管於業務管理上之誤判，即上訴人虛增其開發商機數目，多次將他人已鍵入建立之商機識別，藉由鍵入不同事業夥伴名稱方式，將他人已建立之同一終端客戶之同一筆商機識別（OI）， 重複輸入Siebel商機/業務管理系統，而形式上變成另一筆商機識別等情，有薛淑菁於101年4月20日告知上訴人，台電的商機識別已經鍵入Siebel系統，請你把用不同事業夥伴名稱重複鍵入的台電商機識別刪除。為商機識別目的而重複鍵入同一筆商機是不好的行為。請你重新檢視你所有的商機並立即採取積極作為，加快你的進度並贏得訂單等語（原審卷㈡第169頁），同日復表示， 如果事業夥伴已有清楚的特定終端用戶，你就應該用終端用戶名稱鍵入商機識別，而不是用事業夥伴的名稱金財通等語（ 原審卷㈡第170頁），惟上訴人翌日回覆，這是TVBS電視台的案子，這是去年7月，我幫忙T2Netpro&大猩猩規劃的案子…TVBS終於於Q2要跟大猩猩購買，所以我建了Pipeline，因為Siebel中找不到TVBS的客戶資料，所以我只好先建成大猩猩的案子等語（原審卷㈡第170頁）， 薛淑菁乃回以：1.請你今日就將Siebel系統中已經有的TVBS聯意製作的重複鍵入商機識別刪除。2.如果你無法在Siebel系統中找到TVBS，你應該是鍵入TVBS而不是大猩猩。3.我已經告誡你很多次了．商機識別並非在商機已經接近結束階段時才鍵入!． 用事業夥伴名稱鍵入商機識別是壞行為，特別是你已經知道終端用戶是誰，這樣浪費時間、人力，也喪失領導品質的可信度等語（ 原審卷㈡第170頁上部），堪以認定。又上訴人曾稱已更新Siebel系統資料，事後遭系統操作人員發現無更新，迨於101年9月17日方完成更新等情，薛淑菁於101年9月17日即責問，只有你沒按你說的完成Siebel更新!!!怎麼回事等語（原審卷㈠第150頁背面）， 及同事Christine HC LIN表示：請根據你報告的情形更新Siebel等語（原審卷㈠第150頁）， 事後薛淑菁告知上訴人需要對你的同事和管理團隊保證和建立信用，及時切實執行你說的，不要遲延或告訴你的同事/經理你已經做了事後卻在系統確認時被發現沒有做等語（原審卷㈠第149頁）， 洵為可取。
⑵上訴人雖謂Siebel商機管理軟體，係由被上訴人之全體
業務人員共同使用，同一商機管理會跨多個部門之業務人員更新，每人每次之更新不同，上訴人完成更新後，可能被其他業務人員更正，此系統及程序上之問題，不能歸咎於上訴人，更無據此指控上訴人未按時更新或謊稱更新云云。惟並未舉證以實其說，自難憑採。
⑦教育訓練案部分：
⑴上訴人向群環公司溝通開設Flexsystem教育訓練課程（
原審卷㈡第279頁背面），薛淑菁於101年11月13日告知，不要為了促銷Flexsystem而複製聚碩公司的教育訓練大綱並將之貼上群聚公司之教育訓練大綱等語 (原審卷㈠第151頁）， 惟上訴人抄襲群環公司之競爭對手即聚碩公司與上訴人同仁合作製作之方案，以完成新產品教育訓練大綱，自非盡責。
⑵上訴人固主張被上訴人就每家配銷商進行之教育訓練係
相同之內容，故兩家配銷商為求準確傳達被上訴人之訓練課程，各自再往下游經銷商所提供之訓練內容，縱有高度相似，亦係事理之常，且被上訴人以薛淑菁之郵電即謂抄襲，尚有不足云云。惟群環公司與聚碩公司乃競爭對手，需求之教育訓練大綱應有區隔，未必高度相同，而薛淑菁為上訴人主管，自有提醒義務，所言非不可信，上訴人辯稱，洵無可取。
⑧台積電案部分：
⑴群環公司就台積電公司透過其採購被上訴人之機器，於
101年11月26日提出特殊折扣申請，被上訴人BLP部門就此特殊折扣有不同意見，Davis Yang並請上訴人主管冉素婷輔導上訴人勿以低價競爭方式銷售產品等情，有被上訴人產品部門協理張家豪表示BLP部門因為 GP %是負數而不能接受等語（原審卷㈠第296頁）， 產品部門業務主管Davis Yang則於 101年11月27日向冉素婷稱上訴人總是提出需求特殊折扣，他應該扮演第一線價格把關者的角色，該更努力銷售產品而不是需求折扣等語，有「BCC-台灣積體電路-台積電V7000採購案-10aile4v-OaP3 112」之電子郵件可考（原審卷㈠第152頁）， 可見群環公司以申請特殊折扣之方式請被上訴人同意台積電公司之機器採購案， 且被上訴人BLP部門就此特殊折扣有不同意見，Davis Yang並請冉素婷輔導上訴人勿以低價競爭方式銷售產品，則被上訴人抗辯上訴人違反公司業務策略，致低價銷售產品，使公司利潤降低，並非無據。
⑵上訴人固主張群環公司係因遇到價格競爭激烈之專案，
而自主提出特殊折扣申請，此事並未造成公司損失云云，並以原證55（原審卷㈠第296至300頁）為證。然與前揭Davis Yang於電子郵件之陳述不同，且一般價格或特殊折扣價格本有價差，任意折扣自有損公司利潤，上訴人所言，要不足取。
⑨退貨案部分：
⑴IBM位於吉隆坡之GlobalCustomer Fulfillment Center
人員余仙媚於 100年12月22日通知上訴人有關群環公司取消訂單，請上訴人同意取消並協助辦理退貨事宜，嗣詢問上訴人處理情形，因上訴人遲未回覆，而於101年1月10日、12日、13日催促之，上訴人均遲未處理，被上訴人系統暨科技事業群產品線經理乃於101年1月15日以電子郵件催促上訴人並副知薛淑菁，薛淑菁質問上訴人「what's the difficulty to complete it as somanyreminder.（ 你收到這麼多催告郵件，你到底有何困難不能完成工作）」等語，有標題為「BCCE32CancelAfter Shipment」電子郵件串可查 （原審卷㈡第175至178頁）， 被上訴人稱上訴人有拖延處理群環公司退貨之情形，自係有據。
⑵上訴人雖主張電子郵件無法看出事件全貌，且其係因被
上訴人訂單多為不可撤銷訂單，取消將可能產生罰款，其乃盡心力透過電話、電子郵件、面對面溝通之方式協調云云。惟如上訴人有為該等行為，其應於余仙媚以電子郵件催促時，告知處理進度，然由上述可知，並未為之，況上訴人就此並未舉證以實其說，難以憑信。
⑩精誠案部分：
⑴精誠公司於100年10月間申請辦理資訊設備移機（re-
location）， 上訴人自100年12月22日拖延至101年1月13日仍未處理完畢，精誠公司乃於101年1月13日寄發電子郵件予上訴人並副知薛淑菁「這台機器辦理re-location至今已快3個月了，當初客戶希望能於去年12月底前結案，可現在IBM卻還卡在"程序問題"， 更別說機器還未完成MES，IBM在催單下貨時的performance 高的確實令人訝異，但為什麼遇到和業績比較沒關係的案件就石沈大海？ 再次拜託各位長官們幫忙催促貴公司"程序問題"，好讓我們對已經開始憤怒的客戶有所交代!」，上訴人則覆以「此件情事狀況，乃是台灣首件案例，所以內部還在Review中，Janet老闆已經發mail在追了， 我也會繼續追，晚點有結論會再告知」等語，薛淑菁乃告知上訴人：「be honest,this is not a good excuse.we should know the root cause and solve in time.Mails could not help（ 老實跟你說，你這不是好的藉口，應該是要去瞭解根本原因為何並及時解決問題。電子郵件是幫不上忙的）」等語，有標題為「AboutP6.
000 Relocation」之電子郵件串可稽 （原審卷㈡第179至181頁）。 被上訴人稱上訴人拖延辦理此一移機業務，即非無據。
⑵上訴人雖主張精誠公司非其負責之客戶，其係因被上訴
人內部會議無共識而被通知協助處理，且其非有權決定如何處理者，主管長時間不同意與其無關云云。然無論精誠公司是否本為上訴人負責之客戶，上訴人於僱傭關係存在期間本應受被上訴人指揮監督，被上訴人指派其處理，上訴人即應負責處理，且上訴人乃本案處理窗口，此由精誠公司業務承辦人於上開電子郵件中均係與上訴人聯繫，即可明晰，而上訴人就本案是否因主管長時間不同意而拖延一事，未舉證證明，無以憑採。
⑪新產品活動案部分：
⑴被上訴人期待上訴人每週舉辦一場新產品介紹會議活動
，上訴人則計畫每月辦理一場，冉素婷並因此告知上訴人應每週安排一場乙節， 有101年12月10日電子郵件為憑（原審卷㈡第182至183頁），可見上訴人有減少新產品介紹會議之情。
⑵上訴人則稱被上訴人與群環公司並無約定產品介紹會舉
辦場次，上訴人接辦後，已將每季或每半年一次之說明會，增為每月一場，並無減少情事云云，並提出活動場次表為證（原審卷㈡第182頁背面至183頁）。惟新產品介紹為上訴人業務，其上司要求每週一場，上訴人卻以一月一場，自有失公司所期，所辯洵無可取。
⑫綜上，上訴人101年度業績達成率低於預算目標80%、年成
長率為負數， 且有疏於管理群環公司業務與業績、第2線經銷事業夥伴之業務開發不足、疏於存貨管理之情；及曾因拖延辦理精誠公司案、退貨案而分別於101年1月13日為主管告誡應瞭解問題的本質以及時解決問題，而非以電子郵件往返為之，於101年1月15日告誡不應拖延時間後，仍於辦理正隆案時花費鉅時， 又於101年8月1日承諾改善後之數日即同年月20日接獲通知辦理鼎新案時， 拖延至4個月即101年12月13日始解決之； 並就主管要求改正事項而未改正之情形，如不應洩漏被上訴人內部尚未達成共識之資訊、重覆鍵入Sibel商機造成業務管理之誤判等； 暨曾與同事電子郵件往來時使用情緒性文字、未按時鍵入及更新Siebel商機而謊稱已經更新、抄襲同仁新產品教育訓練大綱與時程、未如被上訴人預期每週辦理一次新產品介紹會議等不能勝任工作事由，且經年累月並由主管十餘次告誡，仍狀況外，可見上訴人已無法達成與被上訴人間勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被上訴人終止勞動契約，即非無由。
⒊被上訴人資遣是否符合最後手段性原則？
①上訴人主張被上訴人指摘之情事除跨數年度有重複評價外
，亦未依工作規則第41條按一定程序對上訴人進行懲處，縱上訴人有工作能力不能勝任之情形，亦應按該計畫進行輔導，被上訴人未為之即資遣上訴人，顯違反解雇最後手段性云云，並提出上證26、27為證。
②惟上訴人於101年度內， 業經告誡並要求改善其工作態度
、方法、參加人際溝通課程…，計達十餘次之多，同前所述，雖未逕予懲罰，然被上訴人已盡各種告誡及建議，要求上訴人改進未果，且上訴人與上司、同仁間相處未融洽、溝通不良，缺乏縱向及橫向支援與協助，業務推展不力，一再告誡依然故我，而被上訴人自102年6月起確實裁員，均如前述，於此業務減縮及裁員環境下，上訴人表現又欠佳，一年內即有上開十餘項業務瑕疵待檢討改進，已難期待上訴人有何改善空間遂達兩造間勞動契約所欲完成之經濟效用與目的，被上訴人以不能勝任工作終止勞動關係，自不違最後手段性原則。至於上訴人所稱績效改善計畫（上證27），係自網路下載加拿大之規定，可否適用本案已非無疑，考諸上訴人有前開不能勝任情事，時間長、告誡多、未改善，且被上訴人業務縮編精簡人事，是否留用上訴人與績效改善計畫已然無涉。上訴人聲請傳訊蔡松柏（本院卷㈡第42頁）以實績效改善計畫內情，認無必要，附予說明。
⒋被上訴人主張本件有4次終止， 第一次是102年5月23日口頭
，同年6月26日再以書面補之前口頭終止， 終止契約生效是102年6月30日，終止事由是勞基法第11條第4款；第二次102年6月28日以存證信函， 當時主張的是包含第一次之終止事由，重複第一次主張之勞基法第11條第4款及增加第5款，這是新的意思表示，如認定要有預告期間，即於102年7月28日終止；第三次103年11月6日以答辯八狀，引用勞基法第12條第1項第4款，終止契約103年11月7日以存證信函送達上訴人，至遲在 103年11月10日書狀亦有送達上訴人訴訟代理人，不需預告期間，主張送達後生效；第四次係104年4月23日民事答辯十四狀，引用勞基法第12條第1項第4款，104年4月24日投遞兩次不成功，當天應生效，至遲在104年4月27日答辯送達上訴人訴訟代理人不需預告期間，主張送達後生效等（本院卷㈡第151頁）。 第一次終止，不生效力，業如前述，而第二次終止，雖於102年6月29日為終止意思表示，惟應於預告期間屆滿後之同年0月00日生效，詳前所述。 既兩造間勞動契約已因被上訴人依勞基法第11條第5款合法終止， 於000年0月00日生效，被上訴人所稱之第三、四次終止，即毋庸論，併予敘明。
㈢如兩造僱傭關係存在，上訴人得請求被上訴人每月薪資、年
終奬金及提繳退休金為何？⒈按雇主對於繼續工作 3年以上之勞工依勞基法第11條規定終
止勞動契約者， 應於30日前預告，此觀勞基法第16條第1項第3款即可得知。被上訴人依勞基法第11條第5款終止勞動契約，應於30日前預告，上訴人於102年6月29日收受通知，則兩造間勞動契約應迨於102年7月28日始經被上訴人合法終止，亦為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第151頁）， 堪認兩造間僱傭契約於102年7月1日至28日間存在， 上訴人主張此段期間之僱傭關係存在，為有理由，逾此則無理由。
⒉請求給付之薪資及年終奬金部分：
①兩造間勞動契約於102年7月1日至28日間存在， 業如上述
，則上訴人請求該期間之薪資，即屬有據。上訴人雖主張其每月薪資為130,000元，被上訴人則抗辯為 95,231元。
惟上訴人102年1月至6月之基本月薪為95,231元、 伙食津貼為1,800元，有薪資明細表可查 （原審卷㈢第13至18頁），參諸伙食津貼乃按月經常性給付，且我國企業因伙食費免納所得稅而將部分薪資以伙食津貼名目發放，該伙食津貼應認屬工資之一部，被上訴人就此亦無爭執（本院卷㈠第273頁），是上訴人102年7月工資為97,031元（ 計算式：95,231＋1,800＝97,031）。 以此計算被上訴人應給付之102年7月1日至28日間工資即為90,562元（ 計算式：
97, 031×28/30＝90,562，元以下四捨五入，下同）。被上訴人已付97,031元，有102年7月薪資明細可查（原審卷㈢第35頁），已溢付6,469元(97,031-90,562)，並無積欠，上訴人請求再給付13,000元即7月29日至31日之薪資，即有未合，不應准許。
②又僱傭關係自102年7月29日起因終止而消滅，則上訴人請
求此後之薪資及年終奬金， 即自102年8月1日起至上訴人復職之日止， 按月於翌月1日給付上訴人13萬元，及各期給付分別自當月2日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；及被上訴人應自102年7月29日起至上訴人復職之日止，按年於每年1月1日給付上訴人13萬元，及各期給付分別自當年1月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息等，乏失所據，亦非可准。
③上訴人固主張兩造於102年6月28日臺北市政府勞資爭議調
解會議已將其每月薪資130,000元列入不爭執事項（ 原審卷㈠第13頁背面），且依被上訴人人力系統所載上訴人之基本月薪亦有122,800元，以上訴人102年1月至6月總所得1,184,979元計算，平均月薪為197,496元云云。惟102年7月份上訴人已無提供勞務，自非以勞務給付時之所得計算月薪，至於勞資爭議調解會為訴訟前之調解程序，非訴訟上之自認，於調解不成立時，所為讓步或陳述，非得採為裁判基礎，上訴人主張工資逾97,031元部分，為不可採。
⒊提撥之勞工退休金部分：
①按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。
②依102年7月適用之勞工退休金月提繳工資分級表規定，上
訴人工資97,031元時，雇主應以101,100元之6%提繳， 則被上訴人應為上訴人提繳之 102年7月1日至28日間勞工退休金為5,662元（計算式：101,100×6%×28/30＝5,662元）。
㈣上訴人請求被上訴人給付差旅費2萬1,370元，是否有理由？⒈上訴人主張被上訴人有積欠編號TEZ000000000之差旅費21,3
70元，被上訴人則稱應付額係20,710元 （本院卷第266頁），辯稱該筆差旅費中高雄國賓飯店住宿費用僅得以2,420元計算，上訴人以3,080元報支，差額660元（21,370-20,710=3,080-2,420）應自行吸收云云。
⒉查，高雄國賓飯店乃被上訴人簽約飯店，簽約金額為 2,200
元起，有被上訴人內部資訊系統公告之高雄國賓飯店簽約費率截圖可查（原審卷㈢第22頁），加計10%服務費， 則被上訴人公司與高雄國賓飯店之簽約金額應為2,420元起， 可以認定。參諸簽約飯店之房價常會有淡旺季、平假日之分，被上訴人既與國賓飯店簽約約定金額為2,200元起， 上訴人復係為執行職務而入住簽約飯店，上訴人主張住宿費應以3,080元計算等語，核屬有理。 是上訴人主張被上訴人應給付差旅費21,370元，為有理由。
㈤上訴人請求被上訴人給付旅遊獎勵金6萬9,600元，是否有理
由？⒈上訴人主張伊使用點數兌換行程時，發生無法履約情形，經
被上訴人承諾協調補償，嗣因被上訴人非法終止勞動契約，致上訴人未及申請，自應請求被上訴人全額給付9,600點 ，換算為美金2,400元，折合新臺幣6萬9,600元云云。⒉惟上訴人所稱之奬勵係因上訴人表現良好達標，被上訴人所
賜，上訴人可抉擇旅遊行程（weekend getaway）、渡假村住宿（guest at a resort destination）或現金折換（cash alternative award）等選項，各選項細節亦有說明，可利用既定之套裝行程（travel package）或自助 （DIY），有上訴人提出之原證13（原審卷㈠第27頁）足稽，上訴人選擇以點數換旅遊行程或住宿，並無不合，然未說明何以得再以點數折換現金，並舉證以實，所主張以9,600點換美金2,400元，即非有據。
⒊上訴人雖主張旅遊獎勵金非員工福利或恩惠性給予，係基於
勞動契約有對價關係之獎勵，旅遊業者僅係被上訴人之履行輔助人，代為履行被上訴人承諾員工旅遊，且該獎勵金納入員工該年度所得稅課稅範圍，故如發生履約問題，被上訴人應就履行輔助人之過失負同一責任云云，惟旅遊獎勵補助乃雇主之恩惠性給予，經上訴人選擇由被上訴人給予獎勵點數，並非旅遊行程，上訴人以獎勵點數兌換飯店住宿並實際入住後，被上訴人即需付款予飯店或旅遊公司，上訴人因對飯店不滿意而臨時更換飯店，與被上訴人之奬勵給付非關，且要求將該住宿及旅遊之點數直接折換現金，如同上述，亦非有據。何況上訴人9,600點已使用剩1,809點為上訴人自承在卷（原審卷㈠第238頁背面）， 與被上訴人所臚列上訴人已使用點數明細相合（本院卷㈡第98頁背面至99頁），上訴人並未證實該1,809點有何不能使用情狀，逕請求以9,600點折算新台幣6萬9,600元，自無理由。
㈥被上訴人以已付之資遣費122萬7,361元、102年7月薪資9萬7
,031元、 行動電話費退款2,974元及認股費8萬7,464元為抵銷抗辯，是否有理由？⒈上訴人請求確認兩造間僱傭關係於 102年7月1日至28日間存
在， 及被上訴人應提撥5,662元至上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶，暨應給付上訴人21,370元為有理由，已如前述，被上訴人則就上訴人得請求之款項，以被上訴人已付之資遣費、錯付之102年7月薪資97,031元、行動電話費退款2,974元及錯付（退）之認股費87,464元（ 原為88,464元，扣除被上訴人應給予上訴人之通信費補助1,000元後為 87,464元），為抵銷抗辯，然為上訴人否認。又被上訴人係以勞基法第11條第5款於102年7月28日合法終止勞動契約， 已如前述， 被上訴人自應給付資遣費及102年7月1日至28日間薪資，而被上訴人給付之102年7月薪資97,031元與實際應付之90,562元間差額僅有6,469元， 且被上訴人主張抵銷之行動電話費退款2,974元， 金額均小於上訴人請求之差旅費21,370元，是以下僅就被上訴人所稱錯付（退）之認股費87,464元抵銷有無理由為審酌。
⒉查，被上訴人有於102年8月1日匯付88,464元與上訴人， 有
兆豐國際商業銀行股份有限公司104年3月27日兆銀榮總字第1040000002號函、104年3月31日（104） 兆銀台中字第30號函及上訴人存摺為證（原審卷㈡第38、72、154頁、 前述不爭執事項）。又上訴人有參加IBM員工購股計畫， 為兩造所不爭（貳），該計畫投資限額部分記載：「公司將依據您的授權，每月自您的薪資中扣除投資限額以購買股票。
投資限額最低為薪資總額的1%，最高為薪資總額的10%， 薪資總額包括基本月薪、業績獎金、春節獎金及變動獎金，有IBM員工購股計畫可考（原審卷㈡第392頁背面）；而上訴人基本月薪為95,231元，102年1月年終獎金為122,800元， 且被上訴人已給付102年7月基本月薪予上訴人，有102年1月至7月薪資明細可查（原審卷㈢第13至18、21頁），而101年12月至102年7月上訴人基本月薪加計年終獎金數額為 884,648元（計算式：95,231×8＋122,800＝884,648）， 此數額之10%即為88,464元，與被上訴人抗辯錯付（退） 認股費數額相符，被上訴人抗辯其係以退還認股費之意匯付88,464元予上訴人等語，洵為可取。
⒊上訴人固主張被上訴人給付之88,464元乃係薪資或業績獎金
，惟上訴人102年度綜合所得稅各類所得清單顯示 （原審卷㈢第38頁），上訴人該年度薪資所得含固定及非固定薪資、鐘點費、講師費、年終獎金、 考績獎金等合計1,184,979元，核與上訴人領取之102年基本月薪、 業績獎金、未休假代金及春節獎金累計金額相符， 有上訴人102年1月至9月薪資明細可查（原審卷㈢第12至18、21、34至37頁）。足見，被上訴人並未將88,464元申報為上訴人薪資或業績獎金。
⒋上訴人又據其購買被上訴人公司股票金額明細表（原審卷㈠
第395至397頁）， 主張其102年1月至6月每月購買被上訴人股票金額不同，合計為3322.16美元（含手續費） ，被上訴人匯付之88,464元非退還認股款。然上訴人自承已於102年6月出售當前授予期購買之股票等語 （原審卷㈡第295頁、前揭不爭執事項 ）， 則被上訴人公司員工因上訴人有參加IBM員工購股計畫， 而於上訴人102年6月間出售股票後，誤認被上訴人公司有向上訴人扣款卻未為上訴人購入股票時，乃逕依 IBM購股計畫所定最高投資限額計算被上訴人公司應退還之認股費，即非無由。上訴人以購買被上訴人公司股票金額明細表，認被上訴人公司匯付88,464元非為退還認股款云云，非可為其有利認定。
⒌次按，無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益。 民法第179條前段定有明文。被上訴人並無退還認股款88,464元之義務，且該筆款項實係被上訴人自己誤算，已如前述，被上訴人當得請求被上訴人返還之，則被上訴人自行扣除應給付上訴人之行動電話補助費1,000元， 而以87,464元就上訴人得請求被上訴人給付之差旅費21,340元為抵銷後，上訴人已無餘額得請求。
六、綜上所述，上訴人依民法第487條前段、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定， 請求確認兩造間僱傭關係於102年7月1日至同年月28日間存在，被上訴人應提撥5,662元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶等，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由。從而原審就上開應准許部分，所為上訴人勝訴之判決，就上開不應准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，俱無不合。上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴及附帶上訴。至於上訴人變更之訴（旅遊獎勵金69,600元部分），亦無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、變更之訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。