臺灣高等法院民事判決 105年度重勞上字第47號上 訴 人 陳福熒訴訟代理人 蘇衍維律師被 上訴 人 星展（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 王開源訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師黃胤欣律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年7月4日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第169號第一審判決提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國101年5月2日受僱被上訴人擔任中壢分行經理，於102年2月起兼任八德分行經理，並自103年11月起專職八德分行經理，每月薪資新臺幣（下同）9萬7,300元。被上訴人於104年1月間，將伊之103年度考核評為「Third」（最差），並通知自104年2月起對伊進行PIP績效改善計畫，欲將伊降調為一般業務人員，經伊拒絕。嗣被上訴人於104年2月5日、同年2月26日、同年4月9日先後對伊進行3次PIP檢討，旋於同年4月9日藉詞伊不能勝任工作為由，預告自104年4月30日起將伊資遣。然伊係擔任分行經理職務，並不適用PIP計畫，於103年1月至同年10月之業績表現尚優於多家分行經理，亦達成多項績效目標，被上訴人未對其他劣後分行經理實施PIP程序，執行該程序亦流於形式，並未實質輔導改善，擅將伊資遣，顯不符最後手段性原則，所為終止契約不生效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在。又被上訴人明示自104年5月1日起拒絕受領伊提供勞務，依法仍應給付伊薪資等語。為此，爰求為判決：確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應自104年5月1日起至伊復職前1日止，按月給付伊9萬7,300元暨自各期應給付日次日至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人擔任伊公司分行經理，工作表現主要係依據CIIP（手續費收入業績達成率）及KPI（關鍵績效指標）分數評估。上訴人原任職分行經理，多年來表現並不突出，長期無法達成分行手續費收入目標，103年度全年度手續費收入達成率及KPI分數均名列後端。經伊於104年1月對上訴人實施全行人員一體適用之PIP流程輔導改善績效，仍未能使其有所進步；另伊曾與上訴人溝通調整職務為資深理專，亦遭其拒絕；經伊於104年4月初確認PIP績效改善失敗，始於同年月9日預告將其資遣，符合最後手段性原則，兩造間之傭傭關係業已於104年4月30日終止，上訴人之請求均屬無理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自105年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月給付上訴人9萬7,300元，暨自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣請求給付部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第45頁反面）：
㈠上訴人於101年5月2日起受僱於被上訴人擔任中壢分行經理
，主要職責為行銷管理及業務推展、人才管理及協助招聘、客戶體驗管理等，並自102年2月起兼任八德分行經理，於103年11月起專任八德分行經理，月薪9萬7,300元。
㈡上訴人103年度考評為最差等級Third，被上訴人桃竹區主管
黃惠民於104年1月29日告知上訴人績效不佳，詢問有無意願轉任資深理專，上訴人當場拒絕轉任。
㈢被上訴人於104年2月5日、同年2月26日、同年4月9日先後對
上訴人進行3次PIP檢討，並由主管黃惠民提出改善方案計畫，上訴人僅在第1 次PIP 改善方案計畫書簽名，其餘均未簽名。
㈣上訴人於104年4月9日通知上訴人，依勞基法第11條第5款規
定，預告於104年4月30日資遣上訴人，並給付資遣費24萬3,250元。
㈤上訴人於104年4月10日向桃園市政府申請勞資爭議調解，嗣於104年5月7日兩造調解不成立。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人主張被上訴人於 104年4月9日所為終止僱傭契約不合
法，兩造間之僱傭契約仍屬存在，是否有理由？㈡上訴人請求被上訴人給付自104年5月1日起至其復職前1日之
薪資本息，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人主張被上訴人於 104年4月9日所為終止僱傭契約不合
法，兩造間之僱傭契約仍屬存在，是否有理由？⒈按勞基法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所謂之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包括在內。又僱用人為其事業發展及永續經營，對於僱用之業務人員訂定一定量能業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，無顯然高估致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，即屬不能勝任工作。
⒉上訴人主張：伊擔任分行經理期間多項指標優異，並無績效
不佳，難以適任工作之情形云云，為被上訴人所否認，並辯稱：伊以手續費業績達成率、KPI分數排序評價上訴人擔任分行經理於103年度全年度工作表現欠佳等語。經查：
⑴上訴人於104年4月30日前擔任被上訴人之分行業務經理，其
主要職責包括行銷管理及業務推展，人才管理及協助招聘、客戶體驗管理等情，有被上訴人分行經理工作執掌可參（見原審卷㈠第66頁）；被上訴人抗辯：上訴人主要工作執掌係推展分行業務，達成分配給分行的整體業績目標，故對其工作表現評價主要係依據每月必須達成之手續費收入業績目標，並依KPI（關鍵績效指標）即就新客戶開發、淨增加客戶、手續費收入、存款淨增額、客戶滿意度、人員管理及內控等項目全面評估等語（見原審卷㈠第125頁、本院卷第32頁），有其提出各分行KPI分數報表、電子郵件、被上訴人分行業務經理─分行管理手冊足稽（見原審卷㈠第70至72、90、154至161頁）。參諸被上訴人係以營利事業法人，以追求營利事業為常態，績效優良與否關乎公司業務之發展及存續，不可謂不重要，證人即上訴人前桃竹苗區主管黃惠民證稱：「總行管理部分依照市場因素、分行大小、過往表現設定業績目標」（見原審卷㈡第92頁），並有被上訴人提出各分行手續費收入目標可佐（見原審卷㈡第70頁），是被上訴人依據各分行規模差異設定不同手續費達成率目標，另關鍵績效指標亦區分上開衡量項目，並未偏廢工作績效或其他行為價值，自得作為評估經理工作表現及能力之依據。上訴人主張：被上訴人僅以收手續費收入未達標準，即認定伊有不能勝任工作之情形云云，尚與實情不符，並無可採。
⑵被上訴人抗辯：手續費收入係伊營收主要來源，依據各分行
資產訂定不同手續費收入目標，針對達成率不及90％之分行會定期開會檢討，要求提出行動計畫改善，屬於伊對分行極重要績效指標等語（見原審卷㈠第54、203、205頁），此情為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第198 頁）。而依被上訴人提出分行業績達成與排名比較表記載，上訴人擔任八德分行經理期間，於103年度各月份手續費收入業績達成率依序為54％（1月）、35％（2月）、28％（3月）、33％（4月）、44％（5月）、55％（6月）、32％（7月）、62％（8月）、55％（9月）、34％（10月）、47％（11月）、66％（12月），年平均達成率為43.57％，全年排名37；於104年1至3月達成率依序為73％（1月）、34％（2月）、39％（3月），平均達成率為49％，全行排名36（共39家分行）；另於103年度1至10月兼任中壢分行經理期間，各月份手續費收入業績達成率依序為83％（1月）、63％（2月）、94％（3月）、38％（4月）、24％（5月）、48％（6月）、69％（7月）、113％（8月）、110％（9月）、17％（10月），年平均達成率為66％，排名29等情（見本院卷第67至69頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第90頁），足見上訴人於103年全年及104年1至3月擔任分行經理期間，除中壢分行於103年3、8、9月達成率超過9成外，其餘月份達成率均未達9成，甚且八德分行103年全年度業績均未達標，僅有8月、12月最高達到6成，且八德分行、中壢分行績效年度排序均為後段。是縱上訴人主張任職中壢分行經理期間，於103年11月、12月、104年1月手續費收入均呈正成長，八德分行每月均未達標但有進步等情屬實，其達成率仍多在6成以下，且全行排名亦呈現落後狀態，仍無礙上訴人擔任分行經理長期無法達成被上訴人所定分行手續費收入目標之事實。上訴人擷取特定月份業績主張其擔任分行經理期間手續費收入績效良好云云（見原審卷㈠第199頁），亦無憑採。
⑶上訴人主張其負責分行手續費收入不佳，係因兼任2 家分行
經理，理專有人力缺口、分行老舊動線設計不良、八德分行在該地區居於劣勢所致等語（見原審卷㈠第148頁、本院卷第23頁反面）。惟：被上訴人之其他分行經理亦有兼任情形，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第197頁、卷㈡第20頁反面），其中與上訴人負責分行相同規模，並兼任台中分行、太平分行之林姓經理，兼任信義分行、新店分行之藍姓經理，於兼任期間績效均佳等情，有上開分行業績達成與排名比較表可參，可見兼任2家分行之經理，其工作表現未必不佳；證人即上訴人前任區主管涂精訓亦證稱：上訴人兼任2家分行是因為伊認為其能力可以，且有人力考量，但就績效表現並不理想，例如：KPI、手續費收入達成率等語（見原審卷㈡第60頁），遑論上訴人非不得利用兼任分行經理之優勢，統合兼任分行資源致力開發客源，自不得藉詞103年1至10月兼任中壢分行及八德分行經理，解免其績效不佳之責。又分行業務經理主要職責包括人才管理及協助招聘，透過有效的招聘、資源規劃及人力調度來確保充分的員工配置，及強化日常銷售及營運生產力，已如前述。上訴人所轄分行理專103年度理專平均業績目標達成率不佳，中壢分行亦有5位理專離職等情，業經被上訴人提出理專達成率未達標名單、中壢分行103年離職名單為證（見原審卷㈠第73、74頁），證人涂精訓亦證稱：「分行理專一直補不齊，中壢編制4理專，但只有2個人員，八德編制3個理專，但也只有2個人」、「原告確實是找不到人，但我覺得原因是他找的人太少」、「其他分行例如新竹、東新竹、太平、中港也都沒有補齊，這些分行手續費收入表現還不錯」」（見原審卷㈡第64頁），可見上訴人擔任分行經理期間，就人才管理確保充分員工配置以強化分行營運能力，表現亦有欠佳；參諸新任理專派遣除有經營上考量外，亦需尊重理專意願，業據被上訴人陳明在卷（見原審卷㈠第207頁），證人即被上訴人公司人力資源處人資策略諮詢部協理劉燕蓉亦證稱：「人力的招募不止是總行的事情，分行經理也有責任」（見本院卷第73頁）。上訴人對於理專人員部分，自有妥適規劃資源及人力調度之責任，尚難徒憑理專人力缺口，而辭卸其業績不佳之責。證人涂精訓復證稱：「公司目標是根據各分行客戶存款加上投資餘額編列，若客戶存款及投資餘額少，目標額就低，故資源不足不能作為達成率低的理由」（見原審卷㈡第63頁），另觀接任上訴人八德分行經理王淑嬅自104年9月1日到職，同年11月份手續費收入達成率已達7成、12月份達成率81％，105年1至3月分行業績達成率依序為55％、47％、109％等情，亦有被上訴人提出八德分行104年10至12月手續費收入資料、八德分行新進經理達成率說明表可稽（見原審卷㈡第17、117頁），顯然接任上訴人之八德分行經理就手續費收入績效較佳，上訴人自難將其積效不佳歸咎於八德分行無潛力或發展。至被上訴人於105年9月2日結束八德分行營業，或有其整體經營考量，尚難執此作為上訴人擔任八德分行經理期間手續費收入績效不佳之正當理由。上訴人此部分主張，難謂有據。
⑷依被上訴人提出KPI分數排名比較表所示，上訴人於103年度
擔任八德分行經理全年度KPI排序29名、104年1至3月排序35名，103年度兼任中壢分行經理期間KPI排序26名等情（見本院卷第66頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第90頁），顯見上訴人負責分行在KPI分數確屬排名在後。上訴人雖主張：伊在新客戶開發、財富管理收入成長、總資產、客戶滿意度等有傑出表現，103年度獲得被上訴人保險前進最高峰競賽活動第5名，另處理客訴案得當，減少被上訴人可能損失200萬元，無不能勝任工作之情形，被上訴人給與KPI分數不公平等語（見原審卷㈠第147頁反面、卷㈡第134頁反面、本院卷第23頁），並提出中壢及八德分行103年主要KPI績效達成狀況、八德分行手續費收入表現（103年11月至104年1月）、104年1月八德分行客戶滿意度調查表、上訴人104年3月績效表、中壢分行及八德分行之損益表、資產負債表表現表為憑（見原審卷㈠第38至42頁、第163頁、第259至265頁）。惟：被上訴人就KPI各項評分項目、標準、得分比重、得分定義，均有詳加規範（見原審卷㈠第146、216頁），KPI評量方式，係綜合各項評分項目加以判斷，主管個人裁量給分範圍甚微，可認係客觀可信之評量標準，上訴人主張被上訴人給予KPI分數不公，未舉證以實其說，洵非可取。證人涂精訓亦證稱：「手續費收入，中壢分行103年雖有比102年成長43％，但是他的達成率沒有達到目標，如果當年度的財富管理收入低於60％，他還是未達理想目標；新開發客戶總目標達成率有80％，但公司定的目標是100％；豐盛客戶年成長只有143戶、非151戶，亦無成長23％的資料，103年度公司規定的目標數是178戶；103年度合格豐盛是359，102年度是314，相減的結果是成長45戶，非59戶，我個人認為從年度表現的成長來看無法確切知道原告的表現，應該要從當年度的數據與目標達成率來看」（見原審卷㈡第61頁反面）；被上訴人辯稱：專業投資人客戶（PI）增加僅係整體KPI加分項目之一，上訴人於104年3月僅新增1戶，而被上訴人全行增加1戶以上共15家分行，且八德分行於104年1至4月僅於3月份有PI開戶，其餘月份均無等情（見原審卷㈠第191頁），有其所提104年1至4月PI戶數與分數彙整表可憑（見原審卷㈠第195頁），上訴人擷取KPI項目其中1、2項主張自己表現良好，未對比被上訴人其他分行表現，並恝置不論被上訴人要求達成之績效目標，自不可採。至於上訴人所提資產負債表等資料，並非上開KPI評分項目，自不足作為有利於上訴人認定之依憑。
⑸從而，被上訴人抗辯上訴人擔任分行經理期間，在手續費業
績達成率、KPI分數排序上均屬劣後，工作表現欠佳等語，應非虛妄。上訴人主張：伊擔任分行經理期間多項指標優異，並無績效不佳，難以適任工作之情形云云，並無可採。
⒊上訴人復主張：PIP 績效改善計畫實施標準不明，且僅適用
業務人員，不適用於分行經理，係新加坡母公司施行公告之簡報檔，未經被上訴人公告施行，遲於104年4月21日始通知所屬新增適用於分行經理、區主管等職務，且被上訴人對伊實施PIP程序，未對KPI排名劣後於伊者實施，亦未完成全部流程即將伊解僱，顯有針對性而有權利濫用及違反公平原則等語。此為被上訴人所否認，並辯稱：PIP 流程適用全體員工，並已對上訴人實施完整3個月流程，因上訴人完成PIP程序申請調解時，仍主張該程序不適用於分行經理，為免其他員工誤會，故特別寄發電郵向全體員工宣達，並非新增適用人員，至於KPI 分數劣後於上訴人者，均為新進年資較淺之分行經理，伊給予觀察期應屬合理等語。經查：
⑴被上訴人抗辯上訴人因103年全年表現不佳、當年度考績也
屬最差，於104年1至3月進入績效改善期間等語（見本院卷第86頁），有其提出之改善方案計畫書佐憑（見原審卷㈠第77頁）。依該計畫書績效檢討記載內容可知，上訴人擔任八德分行經理，於103年績效表現均未達成分行目標，KPI指數長期低落，分行3位業務人力缺口及業務同仁長期無法達成業績，導致分行績效無法提升，故被上訴人於103年11月起由區域主管（BD）針對八德分行績效落後狀況，開始和上訴人（即分行經理，BBM）進行績效改善計畫，其中103年11至12月實施「Coaching Plan」，104年1至3月實施「PIP Plan」，足見被上訴人於103年11月間即由主管通知開始進行績效改善計畫。上訴人主張黃惠民於104年1月27日始通知伊自104年2月起實施PIP績效改善計畫云云，尚非可採。證人劉燕蓉證稱：「上訴人在103年12月以前業績不佳，主管多次要求改善，且上訴人已知悉103年考核為最差，應該知道自己已被列入檢討改善對象，並非無預警讓上訴人措手不及，而是正式進入PIP程序」、「分行經理是很重要的業務主管，我們不會輕易解聘，如果能夠在日常例行性的檢討，由其直屬主管指導就能夠達到改善，也不會進入正式的PIP流程」（見本院卷第74頁），證人黃惠民亦證稱：「在開月會時，有時會被上面的主管提出來檢討，原告就會說他們要如何改進，但是後來還是沒有辦法達成目標」、「我有調我轄區部分，八德分行、新莊分行是最後幾名，應該是倒數5名內，我有找轄區7個分行經理，告訴他們公司重視的項目，還有KPI的指標，希望在這些重點作改進」（見原審卷㈡第92頁），此外，復有被上訴人所提電子郵件可稽（見原審卷㈠第90至98頁）；參以被上訴人考評分成Top、M（M1、M2、M3）、Third（見原審卷㈠第218頁），而依被上訴人公司102年度各分行經理評比結果，上訴人管理比重分數為倒數第1、財務數據表現為倒數第2，考績等第M3，表現不佳等情，亦提出102年各分行經理評比資料足憑（見原審卷㈠第213頁），上訴人復自認103年度考核評等為Third（見原審卷㈠第220頁、本院卷第26頁反面），衡以被上訴人實施PIP計畫之目的，僅係針對業績未達標準員工實施輔導改善，俾協助員工提升業績，並非解僱員工之前提程序等情，亦據證人涂精訓、劉燕蓉分別證述在卷可參（原審卷㈠第62頁、本院卷第73頁），互核相符，堪認被上訴人抗辯上訴人因績效長期不佳，主管數度要求上訴人改善未果，始對其施以PIP績效改善程序，應係實情。上訴人主張被上訴人對分行經理進行PIP績效改善計畫標準不明云云，難以採信。
⑵上訴人又主張：其他KPI 分數劣後分行經理，包括天母分行
、中港分行、莒光分行、楠梓分行、天母分行、華山分行經理資歷較伊更為資深，均未進入PIP程序，且八德分行104年
1 月達成率73％，依PIP 規定，不需進入業務改善計畫名單，被上訴人對伊實施PIP 程序，顯然具有針對性而有權利濫用及違反公平原則等語（見本院卷第77頁反面、99頁反面），並提出PIP 評估標準及程序資料為證（見原審卷㈠第165至169頁）；此情為被上訴人所否認，並辯稱：KPI排名在後者共有8位均為新進經理，且僅2位有曾任他銀行分行經理經歷，進入伊公司年資較淺，故給予觀察期應屬合理；另東台南分行、華山分行因分行異動導致數月無手續費收入或KPI分數排名受影響；中港分行KPI分數落後，但手續費收入達成率每月均有7、8成而表現較上訴人為佳等語（見原審卷㈠第202、208頁、218頁反面、本院卷第37、84頁），並提出該8位分行名單及其經理聘僱日期資料為證（見原審卷㈠第212頁）；證人劉燕蓉亦證稱：「業績達成率未達60％一定要進入PIP，但雖已達60％，僅係低標達成，他的主管可以行使裁量權」、「不一定要未達60％才進行PIP，上訴人在103年的狀況都不好，並不穩定，所以才進入PIP程序，希望上訴人可以改善」、「分行主要是看手續費收入表現，手續費收入未達標準代表不賺錢，不是只看KPI，如果手續費收入的達成率比上訴人劣後的，原則上都會進入PIP，但如果是剛新任的分行主管，我們會另外考量」（見本院卷第74頁反面至75頁）；再對照被上訴人提出103年分行業績達成與排名比較表內容，中港分行、天母分行、莒光分行、楠梓分行、華山分行於103年度手續費收入達成率分別為78.1％、
59.22％、63.62％、54.99％、70.29％，均優於上訴人全年度擔任經理之八德分行（見本院卷第67至68頁）；另證人黃惠民證稱：「績效不彰之新莊分行經理亦進行PIP程序，僅該經理後來自行離職」等語（見原審卷㈡第92頁），可見被上訴人對上訴人實施PIP程序，係因其擔任被上訴人經理資歷較深，103年全年度績效不佳，經其主管數度要求改善未果，揆之被上訴人係營利事業，自有對績效不佳有待改善之分行經理實施績效改善計畫，且就不同狀況之分行經理為差異處理，尚難謂被上訴人對上訴人實施PIP程序具有針對性，而有權利濫用及違反公平原則之情形。是上訴人此部分主張，亦無可採。
⑶上訴人雖主張：PIP 流程係新加坡母公司施行公告之簡報檔
，未經被上訴人公告施行，原不適用於分行經理，於104年4月21日始通知所屬新增分行經理等職位，被上訴人不得以事後適用公布分行經理績效改善計畫對伊實施PIP程序等語，並提出被上訴人業務人員PIP評估標準及程序、104年4月21日寄發電子郵件為憑（見原審卷㈠第165至170頁）。惟：依兩造各自所提PIP注意事項記載：「PIP流程適用於所有員工，包含試用期內的」（見原審卷㈠第76、168頁），依其文義，並未排除分行經理之適用；證人黃惠民亦證稱：「分行經理是分行的最高主管。分行經理是總管分行的業務單位跟作業單位，分行服務經理負責統籌作業流程，分行經理層級較高」（見原審卷㈡第91頁反面），參以被上訴人規範分行業務經理執掌包括行銷管理及業務推展，應領導及推動總行核定的行銷策略，以達成分配給分行的整體業績目標（見原審卷㈠第66頁），可見分行經理應承擔業務責任，倘若有長期績效不佳情形，豈有自外於PIP流程而不適用之理。證人劉燕蓉證稱：「我進入被上訴人銀行時，該計畫就存在，適用對象應該是總經理以下全體員工，包含各事業處的處長、區經理、分行經理等各級主管」、「寄發該電子郵件的協理，是負責管理分行的業務單位，我則是提供該業務單位有關於人力方面諮詢服務」、「因為本件在對上訴人實施PIP檢討時，上訴人在最後1次檢討會有質疑分行經理不該適用PIP的檢討，我們人事部門有跟業務單位討論，認為PIP計畫原本就是主管應該理解的事情，但還是有分行經理在實施PI P計畫時提出質疑，故由事業單位再次寄發該電郵給消金處全體員工」、「該郵件是業務單位寫的，我知道他們會做這件事情，至於用字遣詞部分不會經過我的簽核，不管如何，這就是銀行的政策，適用於全體員工」、「因為這三個職稱都是業務主管，既然有其中1個業務主管提出這樣的疑慮，我們就一起全部再次強調」、「因為BBM（分行經理）是分行很重要的業務主管，如果連業務主管都有這種疑慮，我們的消金處主管就會覺得既然如此，就再好好的跟大家溝通說明一次」（見本院卷第72頁反面至74頁），核與證人涂精訓證稱：「我是BD層級。（PIP流程）不是從104年4月21日才開始適用BBM、BD、TL等業務職人員，我一進公司（指101年1月30日起）就要適用績效改善計畫；104年4月21日寄發電郵是因為公司發現很多人誤解PIP程序是要請人走路，但實際上業績沒有達到就要進入PIP程序，不是為了要請人走路才做PIP」（見原審卷㈡第60、62頁正、反面），足見分行經理應有PIP程序之適用。另參以上訴人於104年2月5日實施PIP檢討後，確曾提出質疑「BBM PIP應該制訂辦法及標準SOP（DBS目前未有明確的執行標準，PIP流程）」（見原審卷㈠第79頁），顯然被上訴人訂頒PIP流程及注意事項並適用全體員工，應為包括上訴人在內之全體員工所知悉，證人劉燕蓉就該郵件寄發緣由所為證述，應屬可信。是縱上開電郵文字記載「新增BBM、BD、TL等業務職」用字遣詞未臻精確，仍無礙上訴人擔任分行經理本應一體適用PIP流程之事實。上訴人雖以證人黃惠民所證：「我於103年10月27日受僱於被告（指被上訴人）、104年6月30日離職，PIP流程在我任內才開始建立，之前我不知道公司有無特別執行，因為我上面的主管公告給全行，包含分行經理說公司說以後要照這個流程時，有分行經理反應以前不是這個流程。我記得是104年的年初公告的。我不清楚以前的流程跟新的流程那邊不一樣，主管就是說要照新的規定走」（見原審卷㈡第91頁反面至92頁反面），主張被上訴人於104年4月21日始以電子郵件公告分行經理亦適用PIP流程等語。然依證人黃惠民證述：「（提示原證13，104年初公告的PIP，是否為這一個公告？）104年4月21日我已經在休假，沒有在職務上，我不清楚」、「我記得（年初公告的PIP）原告還在職」（見原審卷㈡第93頁），可見證人黃惠民所指公告並非上訴人提出之104年4月21日電子郵件，自難據其片段證詞，遽為其有利之認定。是上訴人此部分主張，亦無可採。
⑷又依卷附對改善方案計畫書記載分行業績達成計畫，正式實
施PIP計畫期間為104年1月至3月，各月目標設定均為100％，具體改善方法包括：要求分行業務員完成達成率、每日早會瞭解業務員約訪前的準備或檢視約訪細節，並持續透過相關管道安排人選面談，補足人力缺口等，並訂定PIP第1次檢討會議為104年2月5日、第2次檢討會議預計為3月第1週等情，有該計畫書可稽（見原審卷㈠第77頁），觀諸被上訴人提出PIP 流程注意事項僅規定：「績效的評量方式必須是合理的，並且是一般員工可達到的目標值內」（見原審卷㈠第76頁），並未規定績效評量所設定之目標必須徵得事先員工之同意，姑不論被上訴人設定目標達成率100 ％是否合理，上訴人於104年1至3月份手續費收入達成率依序為73％（1月）、34％（2月）、39％（3月），業如前述，亦未達上訴人於回饋意見填載自認合理可達到目標值80％、90％、100％（見原審卷㈠第79頁），遑論證人黃惠民證稱：「目標要照公司規範，業務單位就是要按照公司制訂目標達成100％」（見原審卷㈡第94頁），上訴人主管並於104年1月6日至15日寄送多封電子郵件督促上訴人達成績效，亦有電子郵件可稽（見原審卷㈠第103至109頁），可見被上訴人主管針對上訴人所擬定之績效改善方法具體明確，亦非無可行性，尚難謂被上訴人執行該程序流於形式且未實質輔導改善。是上訴人主張：被上訴人提出未經兩造同意績效改善計畫，欠缺公平性、合理性云云，洵非可採。
⑸被上訴人對上訴人實施PIP期間，分別於104年2月5日、同年
月26日、同年4月9日召開檢討會等情，為兩造所不爭執。被上訴人抗辯：檢討會議時間牽涉多名主管時間，才會往前或往後調整數日，每次會議時間均徵得與會人員同意，PIP重點在結算業績數字要合理，給與合理期間提升改善績效，與檢討會召開時間無涉等語（見本院卷第62頁），核與證人劉燕蓉亦證稱：「業績檢討期間是1至3月，故從2至4月每月檢討1次，其中3月份提早至2月底開，不影響上訴人權益，因為評估期間仍是完整1個月」等語（見本院卷第74頁）大致相符，足見被上訴人實施PIP績效改善期間為104年1至3月，合於PIP所定流程（見原審卷㈠第75頁），尚難認本件被上訴人實施PIP程序不完整。又被上訴人於104年2月26日以電話與上訴人進行第2次PIP檢討，上訴人於104年2月份自我設定及業績達成率僅3成，下轄業務員達成率亦未如預期，更有離職情形，業務員訪談紀錄未落實，被上訴人主管要求其每日定時回報業績狀況，上訴人僅回報4次，結論認為：就BBM之業務管理、執行力、業績達成而言，為不適任，上訴人則拒絕簽名等情，有被上訴人提出該計畫書及黃惠民104年3月3日電子郵件可考（見原審卷㈠第80至82頁），對照卷內被上訴人所提各項績效參考資料及上訴人所轄理專離職名單亦無不合，上訴人復未提出反證推翻之，堪信屬實；另上訴人於104年3月份業績表現，未達公司目標或自行預估目標，亦未達主管於104年3月2日電子郵件各項指示，就BBM（分行經理）之業務管理、執行力、業績達成而言，仍無法達成公司業績目標，於104年4月初確認績效改善失敗等情，亦有改善方案計畫書可按（見原審卷㈠第83至84頁），證人黃惠民亦證稱：上訴人被資遣原因係因整體成績不如預期等語（見原審卷㈡第92頁）、證人劉燕蓉證述：在第3次PIP檢討前，上訴人主管楊麗芬已拿到相關績效的報表，伊詢問楊麗芬確認上訴人是否還要繼續做PIP或進行其他程序，楊麗芬告訴伊評估結果上訴人的績效表現仍未達標準，不適任分行經理職務，伊跟楊麗芬共同討論後，就決定將上訴人解聘，召開第3次PIP，先檢討上訴人績效達成率，然後讓其表示意見，上訴人表示不同意，認為績效不好有很多原因，接著伊就告知上訴人解聘的結論，但上訴人還是不同意，並提出相關意見，伊等針對上訴人的質疑提出相關說明，接著上訴人離開去打電話，回來後上訴人表示這樣的程序不公平，就離開現場了等語（見本院卷第73頁反面），足見被上訴人業已踐行PIP程序，綜合評估上訴人104年1至3月績效仍未達標，且距離標準相差甚遠，始於104年4月初判定對上訴人實施績效改善失敗，並於104年4月9日召開第3次檢討會，告知上訴人解聘結論，難謂有何違反PIP程序或前述設立PIP流程協助員工改善績效之目的之情事。此外，上訴人復未能舉證被上訴人脅迫、恐嚇、辱罵上訴人，禁止其離開會議室，或並未進行第3次會談之事實（見原審卷㈠第150頁反面、182頁反面）等情事，則上訴人主張被上訴人未踐行對伊實施完整績效改善計畫，逕行判定績效改善失敗，違反PIP程序及設立目的云云，亦無憑據。
⑹上訴人長期未能依被上訴人訂頒執掌，執行分行經理職務，
達成分配給分行之整體業績目標，經被上訴人對其實施PIP績效改善計畫，不思於上開績效改善期間，未遵行主管建議之落實瞭解業務員約訪前的準備或檢視約訪細節等改善方法，僅因不同最終檢討結論，即指摘被上訴人實施PIP 程序欠缺公平性、合理性，並拒絕簽名，不惟在客觀上長期不能達成被上訴人所要求之績效標準，上訴人主觀上亦難謂無消極抗拒被上訴人對其實施績效檢討之情，顯然在自身與下屬人員管理上，均非適任分行經理，堪認上訴人確已達不能勝任分行經理工作之程度。又被上訴人對上訴人實施PIP 流程初始，即由桃竹區主管黃惠民於104年1月29日詢問有無意願轉任資深理專，惟遭上訴人當場拒絕轉任等情，為兩造所不爭執，倘若上訴人從分行經理轉任資深理專，擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，縱使工資總額減少，尚難謂有何違法；又若上訴人擔任分行經理表現甚佳，能力甚強，被上訴人理應將其留任，俾能追求更高獲利，豈有協調上訴人轉任其他非主管職務或任意將上訴人資遣之理？是上訴人主張被上訴人未踐行完成第3次績效改善程序，逕將伊解僱，違反最後手段性原則云云，亦無足取。
⒋準此，上訴人確有不能勝任工作之情事，則被上訴人依勞基
法第11條第5款規定，於104年4月9日所為預告自同年月30日終止勞動契約，符合解僱最後手段性原則，應生勞動契約終止之效力，兩造間之僱傭契約關係即不存在。上訴人主張：被上訴人終止勞動契約為不合法，請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人給付自104年5月1日起至其復職前1日之
薪資本息，是否有理由？兩造間之勞動契約既經被上訴人合法終止，則兩造間已無僱傭契約關係存在，則上訴人請求被上訴人給付自104年5月1日起至其復職前1日之薪資，即非有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第487條之規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並命被上訴人給付自105年4月1日起至伊復職前1日止，按月給付9萬7,300元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 李國增
法 官 王幸華法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。