臺灣高等法院民事判決 105年度重勞上字第4號上 訴 人 高固廉訴訟代理人 陳鈺林律師複 代理 人 陳智義律師被 上訴 人 許家豪訴訟代理人 楊延壽律師複 代理 人 吳永鴻律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104 年11月30日臺灣臺北地方法院104 年度勞訴字第131 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國105 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊自民國98年7 月起受僱上訴人，由上訴人指派至元氣藥局擔任藥師，嗣99年1 月起因元氣藥局原受僱之掛名負責藥師離職，上訴人乃請伊擔任該藥局負責藥師，每月薪資新臺幣（下同）7 萬1,500 元，兩造間存有僱傭契約關係。元氣藥局於103 年11月間遭衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）以有使用未實際執業之藥師即訴外人張雅婷名義申領健保給付之情，而核定自104 年2 月
1 日起終止與藥局之特約1 年，及就伊對全民健康保險對象提供之醫事服務費用亦不予支付，伊另接獲臺灣臺北地方法院檢察署以涉嫌詐欺、偽造文書刑事案件為由傳喚到庭。嗣伊由父親即訴外人許銘錠出面於104 年1 月25日與上訴人協商，上訴人始坦承因租借他人牌照申報健保費用，乃簽訂切結書（下稱系爭切結書），允諾就伊遭健保署停止申請醫事服務費用1 年期間願繼續僱用被上訴人，福利不變，且加給主管加給每月2 萬元。伊仍循例排班繼續至元氣藥局上班，僅於104 年2 月7 日提出員工請假單，排定於104 年2 月份休假10日，惟上訴人於104 年2 月18日發放其所經營之高固廉診所及元氣藥局員工年終獎金時，卻未發放予伊，顯違反系爭切結書約定，經多次請求協商卻未獲置理，更拒絕伊進入元氣藥局，並於104 年3 月3 日發函以伊自104 年2 月4日起未依約至高固廉診所上班而無故曠職為由，表示依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間契約。然伊並未曠職，上訴人終止契約並不合法，經伊申請勞資爭議調解未果，為此本於僱傭契約及系爭切結書之法律關係，求為確認兩造間僱傭契約關係存在，並請求上訴人自104 年2 月1 日起按月於每月發薪日即次月5 日給付薪資9 萬1,500 元及法定遲延利息等語。爰於原審聲明求為判決：
㈠確認兩造間僱傭契約關係存在。
㈡上訴人應自104 年2 月1 日起，按月於翌月5 日給付被上訴
人9 萬1,500 元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人為高固廉診所之負責人，於98年間為避免高固廉診所之處方箋外流，乃出資設立元氣藥局，以利診所病患持上訴人開立之處方箋前往調劑取藥，惟因醫藥分業之規定，需委任藥師擔任藥局負責藥師，始得向健保署請領健保給付，被上訴人係於98年7 月起受僱擔任元氣藥局之藥師，惟自99年1 月起則經上訴人委任擔任元氣藥局負責藥師，後上訴人因診所業務繁忙且元氣藥局獲利不佳之故，乃於99年間將元氣藥局讓渡上訴人岳母即訴外人顏惠美。被上訴人自99年1 月間轉任元氣藥局負責藥師後，除提供調劑勞務外，因得自由安排每月上班時間，其健保、勞工保險費用均由元氣藥局支出，應繳納之所得稅亦由元氣藥局代付，且就元氣藥局人員班表排班調度、管制藥品管理、交接班每日盤點、新進人員訓練、銀行帳戶等事務具有管理權限，故與上訴人間原僱傭關係業已終止，而自此時起變更為委任關係，且於99年間顏惠美受讓取得元氣藥局經營權後，改與顏惠美成立委任關係，故兩造於104 年2 月1 日以前並無僱傭關係存在。至系爭切結書當事人為上訴人與許銘錠，效力不及於被上訴人；縱許銘錠係代理被上訴人簽署，惟因元氣藥局自
104 年2 月1 日起已無從繼續經營，上訴人亦僅係同意由被上訴人改至高固廉診所擔任調劑藥師；然被上訴人拒絕將元氣藥局辦理歇業後，將其藥師執照改登錄在高固廉診所，可見其有終止僱傭契約之意，上訴人對此並不予反對，則自系爭切結書期間約定始日即104 年2 月1 日起或被上訴人擅自所提休假期滿之104 年3 月1 日即原訂應上班之日起，兩造間僱傭契約即因默示合意終止而消滅。又被上訴人未與上訴人協商排定其104 年2 月份休假日，且該製作日期為104 年
2 月7 日之員工請假單係至104 年2 月17日始交付上訴人，惟上訴人並未同意其請假申請，是其所為請假並不合法，卻仍逕自104 年2 月5 日起連續曠職3 日以上，則上訴人依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定於104 年3 月3 日發函終止兩造間僱傭契約應已生效力；縱兩造間有僱傭關係存在，然依系爭切結書約定，契約存續期間亦僅1 年即至105 年2月1 日期滿，自此後兩造間亦無僱傭關係存在；此外，被上訴人未依限辦理藥師改登錄手續，顯無意復職，故兩造間至遲自105 年2 月6 日起已無僱傭關係存在。如認兩造間僱傭契約仍存在，被上訴人每月所領固定薪資雖為7 萬1,500 元，但如未擔任負責藥師則不得領取其中之藥師津貼（即特別津貼）9,500 元等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自104 年
2 月1 日起至105 年1 月31日止，按月於翌月5 日給付被上訴人9 萬1,500 元，及自105 年2 月1 日起至准予被上訴人復職之日止，按月於翌月5 日給付被上訴人7 萬1,500 元，暨自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分並未據上訴聲明不服，此部分即非本院審理範圍）。上訴人就其上開敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其自98年7 月起至98年12月底受僱於上訴人，由上訴人指派至其出資之元氣藥局擔任藥師之事實，為上訴人所不爭執（原審卷第122 頁反面），自堪信為真實。
五、被上訴人另主張：伊自99年1 月起則改為擔任元氣藥局負責藥師，每月薪資7 萬1,500 元，兩造間存有僱傭契約關係，因元氣藥局遭健保署自104 年2 月1 日起停止特約1 年，伊乃由其父許銘錠代理於104 年1 月25日與上訴人簽訂系爭切結書，上訴人允諾就上開停止健保特約期間1 年願繼續僱用被上訴人，且加給主管加給每月2 萬元；嗣伊排定於104 年
2 月份休假，惟上訴人竟拒絕伊進入元氣藥局，並於104 年
3 月3 日發函依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，以伊連續曠職3 日為由終止僱傭契約，然伊並未曠職，上訴人終止契約並不合法，爰本於僱傭契約及系爭切結書之法律關係，求為確認兩造間僱傭契約關係存在，並請求上訴人按月給付自104 年2 月1 日起之薪資及法定遲延利息等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲分述如下：
㈠有關兩造間是否存有僱傭契約關係部分：
⒈上訴人抗辯：伊因診所業務繁忙且元氣藥局獲利不佳之故，
乃於99年1 月1 日至同年月14日間將元氣藥局讓渡伊岳母顏惠美，元氣藥局原承租之房屋現址係由其購入後登記在顏惠美之女即訴外人吳爵妦名下，故元氣藥局收益係由顏惠美收取云云，固提出建物所有權狀為佐（本院卷第81、84頁），惟此為被上訴人所否認（原審卷第53頁、本院卷第55頁）。
查元氣藥局所占有使用之房屋，其所有權人與藥局實際出資經營權究為誰屬，乃屬二事，故此建物登記所有權歸屬，自不足以證明元氣藥局經營及所有權已由上訴人讓與顏惠美；既上訴人就其確有與顏惠美成立元氣藥局讓渡合意之事實，迄未舉證以為證明，所辯自不足採。是元氣藥局於99年1 月以後仍係由上訴人出資經營，應堪認定。
⒉次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。次按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞動基準法所規範之勞雇關係（最高法院104 年度台上字第1294號判決參照）。是勞動契約之勞工與雇主間具有上開使用從屬及指揮監督之關係，且非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決參照）。查：
⑴被上訴人於元氣藥局任職期間，輪值班別分為早班、晚班，
上下班需打卡之事實，經其到場陳述綦詳，為上訴人所不爭執（原審卷第70頁、本院卷第122 頁反面）。上訴人雖提出被上訴人任職期間排班表（原審卷第43至46頁），抗辯：被上訴人班表係由其自行排定，全然不受上訴人指揮監督云云。然觀諸上開排班表，僅能證明被上訴人於103 年1 月起至
104 年1 月期間有接受排班，應依排班日期及班別出勤之事實，惟未能憑此即認此班表得由被上訴人任意排定，而全然不受上訴人指揮監督一事。反之，由此排班表及被上訴人所提元氣藥局103 年度特別休假排休明細表（原審卷第88頁），益證被上訴人任職元氣藥局期間，其須依每月輪休日數、是否有使用特別休假等情，而依排班結果出勤，非可任意決定工作時間，此顯係將被上訴人納入其經濟組織及生產結構之內，與其他從業藥師、員工共同勞動，而具有組織上從屬性。
⑵至被上訴人每月薪資明細備註欄記載：「⒈藥局負責人，⒉
班表與排班調度，⒊管制藥品管理，⒋交接班每日盤點，⒌新進人員訓練」等內容（原審卷第105 至107 頁），固可認此為被上訴人之工作、勞務內容。惟參據上訴人於103 年6月5 日親筆書立之元氣藥局排班公告記載：元氣藥局需求為80班、正規藥助68班、實際只需6 班加班，應由藥助負責；藥師排班奇數月由訴外人林祝里藥師排班、偶數月由被上訴人排班等情（原審卷第67頁）；及證人林瑜君即前任職於元氣藥局、嗣於104 年1 月30日起至高固廉診所任職之藥師於本院證稱：「我一開始到元氣藥局時的工作時間是用排班的，一個班別是八小時，看負責藥師許家豪如何決定排班，我就依照排班的結果去上班，大約從103 年10月或11月開始，我主要輪晚班，工作時間是下午3 ：10到晚上11：10。我剛剛所說一開始的排班是一個月排一次，會在月底前25號左右公布下個月的班表，班表會有紙本，公布在藥局的公佈欄，班表是許家豪藥師排的，但高固廉會看人力的狀況做調整，許家豪和高固廉怎麼分工我不確定」等語（本院卷第124 頁反面），可知，被上訴人雖負責排定元氣藥局員工、藥師班表，實際上元氣藥局所需藥師、藥師助理人力數量及班別安排、負責辦理排班事務人選等事項，悉由上訴人決定，被上訴人並無決定權限，而應接受上訴人指揮監督，具人格上從屬性至明。又被上訴人另陳稱：元氣藥局藥品採購、新進人員僱用並非其負責，而係上訴人指派分由林祝里藥師、上訴人之妹即訴外人高玉芝負責等語（本院卷第91頁），此核與證人林瑜君證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：妳到元氣藥局任職，薪水是誰決定告訴妳的？如何發放？）一開始是高玉芝在面試的時候有大概告訴我薪水多少，薪水發放是每個月5 日發放上個月的薪水，會有薪資條，我在元氣藥局實際可以領的薪水是在我第一次領薪水看到薪資條的時候才知道。薪水是用轉帳的，薪資條是高玉芝發給我的」等語（本院卷第126 頁），亦相符合。況上訴人亦自陳：高玉芝於99年10月到職後，多由高玉芝負責藥師相關人力應徵，且元氣藥局新進人員或藥師之報酬數額，亦係沿用伊於98年設立藥局時訂立之行情等語（本院卷第148 頁、第122 頁反面），足見被上訴人對元氣藥局所屬員工、藥師之聘僱與否及薪資發放暨其數額等人事事務，實無參與權限，亦無人事任用權。綜此，自難僅憑上開薪資明細備註欄所載內容，即遽認被上訴人在人格上無從屬性。既被上訴人對於上開受授權處理之事務並無充分自由裁量之餘地，尚受上訴人之指揮、制約，顯與委任契約受任人處理事務時具有完整裁量空間之內涵有別。
⑶又被上訴人擔任元氣藥局掛名負責藥師，藥局相關銀行帳戶
雖以其名義開立，另其應負擔之勞健保費全由上訴人、元氣藥局支出，為兩造所不爭執。惟查，被上訴人依法應負擔之勞健保費縱由上訴人支出，僅足認定係上訴人允諾予被上訴人之報酬或福利。而參諸上訴人陳稱：被上訴人並無元氣藥局利潤分配之權等語（本院卷第199 頁）；甚且，兩造並不爭執元氣藥局銀行帳戶印鑑之大章非由被上訴人保管，被上訴人僅自行保管其小章乙節（原審卷第126 、131 頁、本院卷第60頁），益見被上訴人對於元氣藥局開立之銀行帳戶，其帳戶動支權限係受上訴人制約監督。又被上訴人自99年1月起擔任元氣藥局負責藥師後，申報綜合所得稅之所得類別自「薪資」項變更為「執行業務所得」或「營利所得」，固有98年度綜合所得稅核定資料清單、99年至102 年度綜合所得稅各類所得資料清單為憑（原審卷第81至86頁），惟被上訴人既為掛名負責藥師即負責人，則其本諸稅制上之需求而變更申報所得類別，並無違常情；是關於被上訴人收取報酬之性質，仍應審究兩造間約定、權利義務遂行內容加以判斷，並以實質上之從屬性有無判定之。而被上訴人擔任負責藥師期間每月固定領取基本薪資4 萬元、執照津貼2 萬元、伙食費2,000 元、藥師津貼9,500 元，合計7 萬1,500 元，此為兩造所不爭執（本院卷第55頁反面），與元氣藥局其他受僱藥師每月報酬含基本薪資2 萬8,000 元、執照津貼2 萬元、伙食費2,000 元、藥師津貼6,000 元，共5 萬6,000 元，給付項目均相同，其數額差距則僅1 萬5,500 元，有上訴人提出之元氣藥局104 年1 月薪資明細可稽（本院卷第153 頁）。益徵，被上訴人擔任負責藥師職務，其每月所領報酬數額，非屬高薪，亦非僅單憑每月所完成之工作結果為計算依據，而與委任係以事務處理之完成而計算報酬有別（民法第
548 條規定參照），乃具有為上訴人之目的而給付勞務之經濟上從屬性。
⑷綜上各節，兩造間勞務契約既具有使用從屬及指揮監督之關
係，而有人格、經濟及組織上之從屬性，更難認為委任契約之性質。準此，被上訴人主張兩造間自98年7 月起即存有僱傭契約關係，且為勞動基準法上所規定之勞動契約，而有該法之適用等語，自屬有據。
㈡上訴人抗辯其已依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，於
104 年3 月3 日以被上訴人繼續曠職達3 日以上為由終止兩造間僱傭契約，是否生終止之效力？⒈被上訴人主張：元氣藥局因遭健保署停止特約1 年，伊由父
親許銘錠出面於104 年1 月25日與上訴人協商，上訴人始坦承因租借他人牌照申報健保費用，乃簽訂系爭切結書，允諾就伊遭健保署停止申請醫事服務費用1 年期間願繼續僱用被上訴人，福利不變，且加給主管加給每月2 萬元等情，業據其提出系爭切結書為證（原審卷第16頁）。查：
⑴元氣藥局前經健保署於103 年11月11日以健保查字第103004
4247號函核定自104 年2 月1 日起終止特約，並自終止之日起1 年內不得再申請特約，被上訴人於前述終止特約之日起
1 年內對保險對象提供之醫事服務費用不予支付，經元氣藥局申請複核，仍經健保署於103 年12月27日以健保查字第1030044340號函維持原核定，有上開健保署103 年11月11日及
103 年12月27日函可稽（原審卷第11至14頁）。雖上訴人抗辯：系爭切結書當事人為上訴人與許銘錠，效力不及於被上訴人云云。惟按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。是有代理權之代理人與相對人為法律行為時，雖未明示其為代理人，惟如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，即難謂不發生代理之效果（最高法院84年度台上字第2115號判決參照）。查觀諸系爭切結書所載內容：「立切結書人高固廉（以下簡稱乙方），依據104 年1 月23日與許家豪藥師（以下簡稱甲方）會談之共識，特立切結事項如下：甲方在元氣藥局受僱於乙方，因乙方租借他人藥師執照申報健保費用，致使甲方藥師執照自104 年2 月1 日至105年1 月31日遭健保署停止申請醫事服務費用一年，乙方答應此期間甲方每個月工時減少但薪資必須按舊給付，福利不變，另給付主管加給薪水每月新台幣貳萬元整。（但稅金自付）乙方承諾甲方月休八天須再增加四天休假。…：高固廉/ 許銘錠」等情（原審卷第16頁），雖立切結書人處係由許銘錠簽章；然既前言已載明系爭切結書當事人雙方為上訴人、被上訴人，且約定之內容乃涉及兩造間由上訴人僱用被上訴人擔任元氣藥局負責藥師，因上開健保署停止特約一事之爭議；而許銘錠為被上訴人父親，上訴人簽立系爭切結書時，理應知悉許銘錠係代理被上訴人簽立系爭切結書。是上訴人上開所辯，實無足採。
⑵上訴人另抗辯：被上訴人並未接受系爭切結書條件，反希望
上訴人另開藥局，由被上訴人擔任幕後實際負責人，已脫逸系爭切結書約定，而拒絕履行僱傭契約云云，固提出被上訴人與訴外人林羿瑞簽訂之藥師受聘醫療機構合約書為佐（原審卷第48至49頁）。被上訴人則主張：此係元氣藥局遭健保署終止特約後，上訴人欲再開立新藥局，委請伊找來新負責人，經林瑜君介紹取得林羿瑞同意擔任負責藥師，但事後上訴人反悔不簽約等語。查觀諸上開藥師受聘醫療機構合約書前言載明：「藥師林羿瑞（新元氣藥局）以下簡稱甲方、醫師高固廉（以下簡稱乙方）為藥師執行藥師業務事宜，訂立本合約書…」及第8 條記載：「本合約期限自104 年2 月1日起，至105 年1 月31日止；期滿轉由許家豪藥師（以下簡稱丙方）接任負責藥師，但仍須尊重丙方之意願。」、第9條記載：「甲方委託丙方擔任藥局之主管，代行管理及監督藥局一切業務之權利，甲方銀行私章由丙方保管，乙方不得異議」等情（原審卷第48頁），顯係仍以上訴人為實際負責人，而被上訴人於停止特約期間結束後，以負責藥師身分經營新藥局，並未能據此憑認被上訴人有拒絕繼續依系爭切結書約定受上訴人僱用之意；況此合約書並未經乙方即上訴人同意而簽署（原審卷第49頁），而未成立，兩造、林羿瑞自不受拘束；是上訴人上開所辯，仍不足採。
⑶至上訴人抗辯：伊係因被上訴人及許銘錠一再軟硬兼施，一
方面謂刑事案件牽涉上訴人、顏惠美及同有參與藥局庶務之伊妹高玉芝，另方面又以被上訴人遭健保署行政處分後無以維生等情，期伊能提供停業1 年期0生活保障，伊為助顏惠美等人脫困，迫於無奈始與許銘錠簽訂系爭切結書云云（原審卷第39頁）。然元氣藥局仍係由上訴人經營管理，並未讓渡於顏美惠，經認定如前；且上訴人並未曾就其因被迫簽署系爭切結書而撤銷所為簽約意思表示（民法第92條規定參照），則上訴人縱有被迫簽署系爭切結書，於其撤銷所為簽約之意思表示前，系爭切結書仍具效力，殆無疑義。故上訴人所辯，亦乏所據。
⑷上訴人另辯稱：縱認兩造間存有僱傭契約關係，惟依系爭切
結書約定，存續期間亦僅以1 年為限，而至105 年2 月1 日期滿消滅云云。然兩造間自98年7 月起即成立僱傭契約關係，已認定如前；至系爭切結書亦僅係就元氣藥局、被上訴人自104 年2 月1 日起至105 年1 月31日遭健保署停止申請醫事服務費用1 年期間，有關工時、薪資、月休假日數等僱傭契約權利義務之一部予以特別約定，並未有將原不定期限之僱傭契約變更為定期契約之情。況被上訴人受僱擔任負責藥師，此工作性質亦非勞動基準法第9 條第1 項所定臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，應認為屬繼續性工作，是依同條第1 項後段規定，應為不定期契約。故上訴人上開所陳，亦非有據。
⒉次按勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，勞工無正當理由
繼續曠工3 日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3 日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年度台上字第271 號判決參照）。上訴人抗辯：被上訴人自行填載製作日期為104 年2 月7 日之員工請假單後，並未依勞動基準法施行細則第24條第2 款規定與上訴人協商排定特別休假日，即逕自104 年2 月5 日起未繼續提供勞務，而連續曠職3 日以上；且依其工作規則規定，特別休假每月以排休1 日為原則，被上訴人不得連續請10日特別休假，上訴人亦不可能同意，是伊以104 年3 月3 日存證信函依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間僱傭契約，已生效力云云，固提出該104 年3 月3 日存證信函、送達回執及高固廉診所員工工作規則以佐（原審卷第19至20頁、第
117 頁及本院卷第29至39頁）。茲查：⑴按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超
過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則（勞動基準法第70條規定參照）。又工作規則之法律性質應採契約說下之定型契約說，蓋工作規則為雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，已成為勞資間均有共識、合意之事實上習慣，其之所以有拘束勞工與雇主雙方之效力，根據即在於此，正如同定型化契約一樣，工作規則可以看作係勞資關係或就業市場內之定型化契約（最高法院91年度台上字第1625號判決參照）。既然工作規則之法律性質為契約說下之定型契約說，依勞動基準法第70條、同法施行細則第37條及第38條規定，為使勞工有知悉工作規則內容之機會，俾便其得有明示或默示同意、或為反對意思表示之可能性，自需由雇主公開揭示，以使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方，公開揭示之目的在使工作規則所定勞動條件明確化，避免無謂勞資糾紛。倘若以其他方式能達成同樣之效果（即使勞工知悉工作規則內容），抑或勞工已然有機會得以知悉或現實上已知悉該工作規則內容，則此時雇主縱然未將工作規則公開揭示或公布，亦無不可。於此之際，倘勞工在知悉工作規則內容後如繼續為該雇主提供勞務，始得認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。查被上訴人已否認上訴人所提上開高固廉診所員工工作規則有經公開揭示（本院卷第42頁），另證人林瑜君亦證述：「（問：
提示本院卷第29至39頁高固廉診所員工工作規則，妳有無看過這份員工工作規則？）我在元氣藥局及高固廉診所工作期間都沒有看過，也沒有被告知過這個規則的內容。」等語綦詳（本院卷第124 頁反面），揆諸前開說明，此工作規則自不得拘束被上訴人。上訴人執此抗辯被上訴人每月排定之特別休假不得超過10日云云，自非可取。
⑵被上訴人主張其係在104 年2 月份申請10日特別休假、12日
之月休假（系爭切結書第2 條約定），加計4 日農曆過年應放假期間後，僅須上班2 日，而其確有於104 年2 月2 日、同年月4 日至元氣藥局打卡等語；上訴人雖抗辯：被上訴人有特別休假10日、月休假12日，但農曆春節僅得補休2 日，其至遲應於104 年2 月27日銷假上班云云。惟按農曆除夕、春節（農曆正月初一至初三）為勞動基準法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日，98年2 月27日修正公布之該法施行細則第23條第3 項第2 款、第7 款定有明文，是上訴人抗辯被上訴人農曆春節僅得休假2 日云云，自不足取。
另被上訴人確有於104 年2 月2 日、同年月4 日至元氣藥局打卡之事實，為上訴人所不爭執（原審卷第41、103 頁）。
則被上訴人於104 年2 月份並無缺勤之情事，上訴人上開抗辯，自非有據。
⑶上訴人又抗辯：被上訴人並未經其准假排定10日特別休假云
云。按勞動基準法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利，其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2 款之規定，固應由勞雇雙方協商排定之，以免影響雇主事業或企業之正常營運；惟如前所為之說明，上開勞工特別休假之權利應為強制規定，倘不影響雇主之營運，雇主應無不予准假之理。經查，被上訴人業於其104 年2 月7 日員工請假單記載於104 年2 月份排定特別休假10日（原審卷第50頁），參以此104 年2 月7 日員工請假單實係上訴人所提之書證（原審卷第50頁），足見，該員工請假單已送交上訴人。次查，元氣藥局自104 年2月1 日遭健保署停止特約後，實際上已無營業，為上訴人不爭執之事實（本院卷第54頁反面），則參諸上述勞動基準法賦予勞工特別休假之目的及該法施行細則有關協商排定特別休假之規定，既元氣藥局已無營業事實，且被上訴人掛名元氣藥局負責藥師身分，依法亦無法至高固廉診所執行藥師業務（詳後述），從而，被上訴人申請特別休假，縱未與上訴人協商排定，亦無影響元氣藥局之營運；況且，至上訴人於
104 年3 月3 日發函為終止契約之意思表示前，均未見上訴人提出曾向被上訴人為否准請假或要求其上班之表示。是上訴人辯以被上訴人並未經其准假，請假程序不合法云云，委無足取。
⒊上訴人復抗辯：被上訴人仍登記為元氣藥局負責藥師，藥局
在法律上之地位即等同於被上訴人所有，與上訴人或高固廉診所毫無相干，被上訴人得自行申請元氣藥局歇業後，填具管制藥品轉讓證明單，將藥品轉讓至高固廉診所，完成歇業程序；就此上訴人在系爭切結書簽立後，已一再以言詞通知被上訴人自104 年2 月1 日起將元氣藥局辦理歇業，並將被上訴人藥師執照改登錄至高固廉診所內，至診所之院內調劑室上班，惟被上訴人置之不理云云，固提出管制藥品轉讓證明單（參考格式）以佐（本院卷第191 頁）。查：
⑴按藥師執業以一處為限，並應在所在地主管機關核准登記之
醫療機構、依法規定之執業處所或其他經主管機關認可之機構為之，藥師法第11條第1 項前段定有明文。是藥局停業期間，原負責藥師及登錄於該藥局所屬各藥師不得至其他處所執行藥師業務；倘有至他處執行藥師業務之必要，應先將原設立登記之藥局辦理歇業後，始得至其他處所執業，此亦有臺北市政府衛生局105 年9 月21日北市衛食藥字第10540224
300 號函足憑（本院卷第172 頁，見該函說明三所載）。又元氣藥局已自104 年4 月22日申請停業至105 年4 月21日止，迭據臺北市政府衛生局以105 年5 月27日北市衛食藥字第10535891400 號函、上開105 年9 月21日函覆綦詳（本院卷第105 、172 頁）。準此，被上訴人自104 年4 月22日起至
105 年4 月21日止之停業期間，並不得至元氣藥局以外之處所執行藥師業務。
⑵另依藥事法第27條之1 第2 項規定：「藥商申請歇業時，應
將其所領藥商許可執照及藥物許可證一併繳銷；其不繳銷者，由原發證照之衛生主管機關註銷。」及管制藥品管理條例第30條第1 項第1 款及第2 款規定：「領有管制藥品登記證者，其申請歇業或停業時，應依下列規定辦理：將管制藥品收支、銷燬、減損及結存情形，分別向當地衛生主管機關及食品藥物局申報。申請歇業者，應將結存之管制藥品轉讓予其他領有管制藥品登記證者，並報請當地衛生主管機關查核無誤，或報請當地衛生主管機關會同銷燬後，始得辦理歇業登記。」參據臺北市政府衛生局上開105 年9 月21日函載：元氣藥局如欲申請歇業，應將結存之管制藥品轉讓與其他領有管制藥品登記證者，並報請當地衛生主管機關查核無誤，或報請當地衛生主管機關會同銷毀，始得以書面方式檢附申請書、負責人身分證正反面影本、藥局執照正本及藥師執業執照正本等相關文件向臺北市政府衛生局辦理歇業等情（本院卷第172 頁反面），則被上訴人就元氣藥局如欲依上訴人指示辦理歇業，自應就原元氣藥局領有之管制藥品究係欲轉讓與其他領有管制藥品登記證之機構或予以銷毀等細節先為決定始可。而查上訴人為被上訴人之雇主，被上訴人就擔任藥師之勞務履行自應受上訴人指揮監督，已認定如前。又元氣藥局大小章並非被上訴人保管，管制藥品所有權更非屬於被上訴人，此並據上訴人自陳：被上訴人並非元氣藥局真正出資人等語明確（本院卷第113 頁），則該等管制藥品之轉讓或銷毀自應待上訴人具體指示後，被上訴人始能依藥師法等相關法規辦理後續元氣藥局歇業之流程。而上訴人於
104 年3 月3 日發函終止契約（原審卷第19頁），甚或再次於105 年2 月24日發函表示兩造自105 年2 月6 日起終止僱傭關係（本院卷第52頁存證信函），均未具體指示被上訴人有關管制藥品轉讓或銷毀予否一事應為如何之處理。另觀諸上訴人先後於104 年12月31日、105 年1 月20日、105 年1月29日、105 年3 月8 日及105 年3 月15日寄發之存證信函內容，或係限期被上訴人辦妥藥師執照登錄於高固廉診所之相關手續，俾能合法提供調劑勞務，抑或要求被上訴人申請藥局歇業，全未指示元氣藥局管制藥品處理方式，此情有各該存證信函足憑（本院卷第45至47頁、第74頁、第192 至
193 頁）。足見，被上訴人未辦理元氣藥局歇業，實具正當事由。而被上訴人因未能辦理元氣藥局歇業登記，致無法將其藥師執照登錄於上訴人經營之高固廉診所，俾依上訴人通知為勞務之給付，既係因可歸責於上訴人之上開事由所致，則被上訴人未能到職履行藥師職務，自屬具正當理由之曠工，揆諸前開說明，上訴人自不得依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間僱傭契約，洵堪認定。
⒋上訴人另抗辯：被上訴人拒絕將元氣藥局辦理歇業後，將其
藥師執照改登錄在高固廉診所，可見其有終止僱傭契約之意，上訴人對此並不予反對，則自系爭切結書期間約定始日即
104 年2 月1 日起或被上訴人擅自所提休假期滿之104 年3月1 日即原訂應上班之日起，兩造間僱傭契約即因默示合意終止而消滅云云。惟按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153 條規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（最高法院99年度台上字第60號判決參照）。經查，被上訴人拒絕將藥師執照登錄在高固廉診所，係因上訴人遲未將辦理元氣藥局歇業前提之管制藥品處理方式，對被上訴人為具體指示，致被上訴人無從辦理藥局歇業及藥師執照改登錄事宜，已如前述，此實難認被上訴人係為終止兩造間僱傭契約之要約意思表示，或被上訴人有拒絕繼續依系爭切結書約定受上訴人僱用之意，則上訴人自無從承諾而與被上訴人達成終止僱傭契約之合意可言。準此，兩造並無終止僱傭契約之合意存在，上訴人上開抗辯，亦無足採。
⒌綜上所述，兩造間僱傭契約並未經上訴人依勞動基準法第12
條第1 項第6 款規定終止，亦無於104 年2 月1 日或104 年
3 月1 日經兩造合意終止之情，是被上訴人求為確認兩造間僱傭契約關係存在，洵屬有據。
㈢關於被上訴人請求上訴人應自104 年2 月1 日起至復職之日止，按月給付薪資及利息部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487 條前段定有明文。兩造間僱傭契約關係既仍存在，被上訴人復曾於104 年3 月11日在中華民國勞資關係協進會進行勞資爭議調解時，表示上訴人解僱無理由，要求回復工作權等語，業據被上訴人提出該日勞資爭議調解紀錄為證（原審卷第22頁）；觀諸該調解記錄所載，被上訴人已然表達回復工作權之意，而以言詞提出勞務給付，依民法第235 條但書、第487 條規定，上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求兩造約定僱傭存續期間之薪資報酬。
⒉又被上訴人於簽訂系爭切結書之前薪資為每月7 萬1,500 元
，簽立系爭切結書之後，自104 年2 月1 日起至105 年1 月31日止之期間為每月9 萬1,500 元，且被上訴人自104 年2月份起之薪資迄未獲給付，上情為兩造所不爭執（原審卷第
111 頁反面、本院卷第55頁反面），並有被上訴人薪資明細可證（原審卷第23至24頁、第105 至107 頁）。雖上訴人抗辯：被上訴人自104 年2 月1 日起未擔任負責藥師不得領取藥師津貼（即特別津貼）9,500 元云云（原審卷第114 頁、本院卷第55頁反面）。查被上訴人對於其係因擔任負責藥師一職，每月乃領有特別津貼9,500 元一節並不爭執（本院卷第86頁反面）。但兩造間僱傭契約既仍繼續存在，且被上訴人仍係受上訴人僱用擔任元氣藥局負責藥師，此一職務約定內容並未據兩造合意變更；況上訴人所辯被上訴人應至高固廉診所擔任調劑藥師云云，顯不足取，已認定如前，則被上訴人自得依約請求上訴人按月給付含特別津貼在內之工資，自無疑義。是被上訴人請求上訴人給付自104 年2 月1 日起至105 年1 月31日止，按月於翌月5 日給付9 萬1,500 元薪資，及自105 年2 月1 日起至准予其復職之日止，按月於翌月5 日給付7 萬1,500 元薪資，暨自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息（民法第229 條第1 項、第233 條第1 項規定），自屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人本於僱傭契約及系爭切結書之法律關係，求為判決確認兩造間僱傭契約關係存在，並請求上訴人自104年2 月1 日起至105 年1 月31日止，按月於翌月5 日給付9萬1,500 元薪資，及自105 年2 月1 日起至准予其復職之日止，按月於翌月5 日給付7 萬1,500 元薪資，暨自各期應給付日翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分，判決確認兩造間僱傭關係存在並命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。