臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第26號上 訴 人 簡雪女
黃衍銘黃炳蒼共 同訴訟代理人 孫銘豫律師
陳家彥律師被 上訴人 財政部國有財產局北區分署（即被繼承人高興旺之
遺產管理人）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年2 月26日臺灣新北地方法院104 年度重家訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於105 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
上訴及變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人簡雪女、黃衍銘、黃炳蒼（下合稱上訴人，如單指其一，逕稱姓名）於原審請求確認如附表所示之不動產應由其等公同共有，嗣因附表編號5 之不動產業經法務部行政執行署新北分署（下稱行政執行新北分署）以103 年遺稅執特專字第00126851號遺產稅行政執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣完畢，由訴外人丁俊元取得所有權，執行後拍賣餘款新臺幣（下同）7,296,295 元已繳入國庫，上訴人乃將其上訴聲明中關於附表編號5 部分，變更為確認系爭執行事件就附表編號5 之不動產拍賣分配後餘款7,296,295 元，為上訴人公同共有（見本院卷第98-102頁），經核其等所為訴之變更，係因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，且經被上訴人同意（見本院卷第105 頁），與上開規定相符，應予准許，至於上訴人原聲明訴請確認附表編號5 之不動產所有權部分之訴，因上訴人上開訴之變更合法，已非屬本件繫屬範圍，併此敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文，此於家事訴訟事件依家事事件法第51條準用之。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人起訴主張其等為被繼承人高興旺之繼承人，如附表所示不動產為高興旺遺產，高興旺並無其他繼承人，故附表所示不動產應由其等公同共有等語，然為被上訴人（即高興旺遺產管理人）所否認，則上訴人是否為附表所示不動產所有權人之私法上地位即有不明確，而此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去，揆諸上開說明，應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被繼承人高興旺於民國（如未註明，均同）85年5 月5 日死亡，遺有如附表所示之不動產，訴外人即其父高溪水、母黃氏員前於19年1 月10日、40年1 月9 日先後死亡，高興旺又無配偶及子女，因黃嘉三於32年4 月25日受黃氏員收養為螟蛉子，以黃氏員養子緣組入黃氏員戶，與高興旺為兄弟關係，依民法第1138條、第1148條規定，應由黃嘉三繼承高興旺遺產，嗣黃嘉三於102 年1 月26日死亡，簡雪女為其配偶，黃衍銘、黃炳蒼為其子女，是黃嘉三繼承取得高興旺遺產應由上訴人共同繼承。黃氏員之女即訴外人高氏招收養黃嘉三之母即訴外人楊昔（即高氏昔）時，為獨身女子，依臺灣民國15年前之習慣，不得單獨收養子女，應屬絕對無效，縱高氏招收養楊昔有效，亦已於22至30年間終止，是黃氏員收養黃嘉三即無「昭穆不相當」可言，縱有昭穆不相當情事，亦僅屬得撤銷，然該收養未經合法撤銷，黃嘉三仍得合法繼承高興旺遺產，爰依法訴請確認附表編號1 至4所示不動產，及編號5 不動產經系爭執行事件拍賣執行餘款7,296,295 元為上訴人公同共有等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、被上訴人則辯以：高興旺自幼如葷即嘔、潛心佛法並歷任長壽山菜堂廟守及主持，是高氏招於4 年2 月26日收養高氏昔時，已年屆24歲，是否結婚生子尚屬未定，即可推知收養高氏昔係為繼承家產之預備，自屬臺灣民事習慣調查報告中註22所載之例外得獨立收養子女之情形，縱有違反獨身女子不得收養子女之習慣，僅屬得撤銷之事由，並非無效。嗣高溪水於19年1 月10死亡，黃氏員遂為高氏昔招訴外人楊秋音為夫，並於百日內完婚沖喜，顯已將高氏昔視為孫女對待，又參訴外人高嘉和於另案（臺灣新北地方法院104 年度家訴字第87號確認繼承權存在事件）中亦證述高氏招與高氏昔間確有收養關係存在等語，顯見黃氏員於上開收養關係存續期間復收養其曾孫黃嘉三，已違反昭穆相當原則而無效。觀諸戶主為黃氏員之戶口調查簿中，高氏昔之婚生子女即高嘉和、楊嘉聲、高嘉三、楊家雄、楊氏秀卿、楊菊子等人之父母欄均記載「母：高氏昔」，後因分家，高氏昔便冠夫姓改名為「楊氏昔」，皆未回復高氏昔之本家姓（即連），上訴人僅以臆測泛稱高氏招與高氏昔之收養關係已於22至30年間協議終止云云，未有證據予以證明，自不可採。另當時因戶政之疏失誤將高溪水認為黃氏員之招夫，而將黃氏員列為戶主，經更正後，該戶口調查簿內黃氏員之續柄細別欄已無記載收養黃嘉三（或高嘉三）之事項，嗣臺灣光復後，高興旺與黃氏員同設籍於（改制前）臺北縣○○鎮○○街○ 號，觀該址亦無黃嘉三（或高嘉三）之設籍資料，顯見黃氏員並無收養或撫育黃嘉三之事實，上訴人上開主張，顯非可採等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並為一部訴之變更如壹、一所述，其上訴及變更之訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡確認如附表編號1 至4 所示不動產，為上訴人公同共有。㈢確認系爭執行事件就附表編號5 之不動產拍賣分配後之餘款7,296,295 元，為上訴人公同共有。
被上訴人則答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
四、本院整理並補充兩造不爭執事項（見本院卷第65-66 、85頁反面、105 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被繼承人高興旺於日據時期之民國前12年（即明治33年）0
月00日出生，於86年5 月5 日死亡，父為高溪水，母為黃氏員，高溪水及黃氏員尚育有高氏招，高氏招於4 年（即大正
4 年）2 月26日收養高氏昔為養女，嗣於19年（即昭和5 年）4 月27日楊秋音經招婿與高氏昔（即楊連昔）結婚，兩人婚後育有高嘉三（即黃嘉三，00年0 月00日生），有高溪水、高興旺、黃氏員、楊嘉聲等之戶口調查簿或戶籍謄本、高溪水繼承系統表、楊氏昔新戶戶籍謄本、高興旺除戶戶籍謄本、黃氏員日據時期戶口調查簿、黃嘉三除戶戶籍謄本、上訴人戶籍謄本、高氏昔戶籍謄本、高興旺日據時期及臺灣光復戶籍登記簿謄本等可稽（見原審調字卷第12-24 頁、本院卷第20、27-29 、31-36 、51頁）。
㈡被上訴人經原法院以101 年度司財管字第2 號選任為高興旺之遺產管理人，有上開裁定可考（見原審卷第29頁）。
㈢附表所示不動產為高興旺之遺產，其中編號5 所示不動產業
經系爭執行事件拍賣，執行後餘款7,296,295 元，亦為高興旺之遺產，有土地登記第二類謄本、行政執行新北分署104年3 月25日新北執乙103 年遺稅執特專字第00126851號函、土地建物查詢資料、國庫總庫匯款繳庫明細資料為憑（見原審調字卷第30-34 頁、本院卷第98-101頁 ）。
㈣簡雪女為黃嘉三配偶，黃衍銘、黃炳蒼則為黃嘉三子女，有戶籍謄本可查（見原審調字卷第7-9 頁）。
五、上訴人主張高興旺於85年5 月5 日死亡，遺有如附表所示之不動產，父高溪水、母黃氏員均已先於高興旺死亡，高興旺又無配偶、子女，而其等被繼承人黃嘉三於32年4 月25日以黃氏員養子緣組入黃氏員戶，與高興旺為兄弟關係，得依民法第1138條、第1148條規定繼承附表所示不動產，嗣黃嘉三於102 年1 月26日死亡，則由其等共同繼承，爰訴請確認高興旺遺產為其等公同共有等語，然為被上訴人所否認，經查：
㈠按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前
者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言（最高法院91年度台上字第1645號判決參照）。又民事訴訟法第
355 條第1 項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之（同院97年度台上字第42
6 號裁定、96年度台上字第607 號、91年度台上字第1233號判決參照）。次按，日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿，收養關係之終止，不以申報戶口而發生效力，倘有相反之事實存在，固非不得為不同之認定，惟戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實，即不得任意推翻（最高法院82年度台上字第2831號判決參照）。
㈡關於黃嘉三是否為黃氏員所收養：
⒈依日據時期戶主為黃氏員之戶口調查簿記載，黃嘉三原名高
嘉三，為黃氏員同居人即高氏招養女高氏昔、高氏昔招婿楊秋音之三男，嗣於昭和18年（即民國32年）4 月25日以養子緣組（即收養關係建立，見本院卷第83頁）入籍而為螟蛉子，原高嘉三之戶籍記載則經斜線刪除（見原審調字卷第16-1
8 頁），依上說明，堪信上訴人主張黃氏員於32年4 月25日收養黃嘉三等語屬實。
⒉被上訴人雖以日據時期黃氏員以戶主相續之戶口調查簿經削
除高溪水之招婿婚姻後，另以高溪水戶主相續之戶口調查簿上，有關黃氏員之「續柄細別欄」未記載任何收養高嘉三事項，高溪水於19年1 月10日死亡後，高興旺即以本居非戶主寄留於臺北州海山郡三峽街挖子八番地「王文彬」戶內，其母黃氏員隨同寄留，嗣臺灣光復後，高興旺以戶長身分設籍於（改制前）臺北縣○○鎮○○街○ 號，其母黃氏員同住於該處，均未有高嘉三或黃嘉三之設籍資料，足見黃氏員從未有撫育或收養黃嘉三之事實云云（見本院卷第128 頁），然查，黃氏員係於32年4 月25日收養黃嘉三，而高溪水則早於19年1 月10日即已死亡，是以高溪水為戶主之戶口調查簿中無高嘉三資料，並不足以此較早之記錄反推黃氏員未有收養黃嘉三之事實，此觀該戶口調查簿中有高氏昔之記載，但無楊秋音之記載益明。至於高興旺其後設籍三峽之址未有黃嘉三之設籍資料，充其量僅足證明黃嘉三未與高興旺、黃氏員同住或同設戶籍之情，尚不足據此即推翻前述日據時期戶口調查簿記載黃嘉三經黃氏員收養之事實，是被上訴人辯稱黃氏員未有收養黃嘉三事實云云，並非可採。
㈢關於高氏招收養黃嘉三之母高氏昔，是否因違反獨身婦女不得單獨收養子女之臺灣習慣而無效：
⒈按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民
法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。依日據時期臺灣民間習慣，收養之實質要件如下: ①民國15年以後（日本昭和年代）之習慣，認為獨身婦女如已成年，得獨立收養子女。②收養者之年齡需滿20歲以上。③日本民法不以養子與養親年齡須有相當間隔為收養之要件，僅需養子之年齡小於養親者為已足。④同族間之收養需昭穆相當。所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，需取子輩之人。換言之養父子必須為伯叔姪，是故，不得收養同輩或孫輩。（法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」，93年7月6版，第166-172頁參照，見本院卷第92-95頁）。
⒉依前述戶口調查簿記載，高氏招係於4 年2 月26日收養高氏
昔為養女（見原審調字卷第13頁），而高氏招係民國前00年0月0日生，於收養高氏昔時24歲，為成年之獨身婦女，有戶口調查簿可考，且為兩造所不爭執（見原審調字卷第12頁、本院卷第105頁反面），上訴人雖依上載習慣，主張高氏招在15年前以獨身婦女身分收養高氏昔應屬絕對無效云云，然依上述臺灣民事習慣調查報告同節註22記載「……日據時期之臺灣日本大正八年四月（民國8年）本保第四八０號之一警察通牒謂：未婚女子原則上無收養能力，例外於為自己家產之繼承時，得收養子女。已婚女子得為亡夫而為收養」等字（見本院卷第95頁），則上開日據時期，在民國15年以前獨身婦女如已成年，仍不得獨立收養子女之習慣既存有例外情形，且自民國15年以後成年之獨身婦女即可獨立收養子女，可見前清時代我國固有法認為原則上婦女對外無獨立能力之觀念於斯時已逐漸改變，迄光復後之現行民法，亦規定婦女已成年而無配偶者，得收養子女，是應認高氏招在民國15年以前，縱違反上開獨身婦女不得單獨收養子女之習慣，其效力僅屬得撤銷，而非當然無效，既上開收養未經合法撤銷，則上訴人稱高氏招收養高氏昔為養女係屬無效云云，即非可採。
㈣上訴人主張高氏招與黃嘉三之母高氏昔之收養關係，於黃氏員收養黃嘉三前已經終止，是否可採：
承上，高氏招收養高氏昔為養女未經撤銷，然上訴人主張該收養關係已於22年至30年間經當事人協議終止，且經合意即生終止收養效力，無須向戶籍機關或法院為任何登記云云，觀其理由無非係以高氏昔於戶口調查簿上有去除養家姓「高」，改夫姓「楊」，而將姓名改為「楊氏昔」，且次男楊嘉聲於00年出生登記時，記載母為「高氏昔」，二女楊菊子於00年出生登記時，則記載母為「楊氏昔」等情為據（見本院卷第114 頁反面至115 頁），然查：
⒈按日據時期，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨
立成一戶為已足；子女因父為贅夫從母姓時，父之直系血親尊親屬仍不失為己身所從出之血親，父之旁系血親仍不失為與己身出於同源之血親，是該子女與其父之血親間之血親關係，並不因從母姓而受影響（最高法院86年度台上字第1366號民事裁判要旨、最高法院27年滬上字第117 號民事判例參照）。
⒉依前述日據時期戶主為黃氏員之戶口調查簿記載，高氏昔記
載為高氏招養女，楊秋音為高氏昔招婿，緊接依序記載高嘉和為同居人高氏昔長男、楊嘉聲為同居人楊秋音次男、楊氏秀卿為同居人楊秋音長女、高嘉三為同居人高氏昔三男、楊嘉雄為同居人楊秋音四男、楊菊子為同居人楊秋音二女，嗣高氏昔事由欄記載「夫卜共分家」，而以楊秋音為戶長之戶口調查簿則記載32年（即昭和18年）4 月9 日分家，本籍址為臺北州新莊郡新莊街新莊子新莊機一番地，仍與分家前之戶主黃氏員之現住所相同（見原審調字卷第16、17頁、本院卷第27頁），是堪信楊秋音另立一戶為戶主，僅屬別籍，要與高氏昔是否與黃氏員協議終止收養關係無涉，又高氏昔與楊秋音因屬招贅婚，是其子女分別有從母姓、從父姓之情形，依戶主為黃氏員之戶口調查簿記載，高氏昔所生子女不論從母姓或從父姓，其等母親欄均記載為「高氏昔」，則楊秋音別籍後，高氏昔去養姓「高」，改冠夫姓「楊」，其子女母親欄因而有改為「楊氏昔」之情形，因高氏昔並非回復本姓「連」，難認上開改姓即係因與高氏招協議終止收養關係之故，且按養子從收養者之姓為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院33年上字第1180號判例參照），是本院自無僅以高氏昔改冠夫姓，及子女母親欄有改母姓之情，即遽認高氏昔已與高氏招協議終止收養關係，此外，上訴人已未能再為舉證，是其主張高氏招與黃嘉三之母高氏昔之收養關係，於黃氏員收養黃嘉三前已經終止云云，難以遽採。
㈤關於黃氏員收養黃嘉三是否因昭穆不相當而無效：
⒈依前述臺灣民事習慣調查報告，同族間之收養需昭穆相當，
參照最高法院49年台上字第1927號判例意旨（該判例嗣經最高法院決議不再援用，係因民法已有明文規定）「結婚與收養子女同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在收養無效及撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用，故收養八親等以內之旁系血親為養子女，而輩分不相當（包括輩分相同）者，於結婚依民法第九百八十三條第一項第二款，及第九百八十八條第二款之規定，既應認為無效，則此種違反倫理觀念之收養，自亦無效力之可言。」，而民法第1073條之1 更已明文規定直系血親、旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者，均不得收養為養子女，違反者依同法第1079條之4規定收養為無效。
⒉本件黃氏員之女高氏招收養高氏昔為養女，高氏昔與楊秋音
結婚而生高嘉三，則高氏昔與高嘉三均因該收養而與黃氏員發生擬制血親關係，是高嘉三為黃氏員之曾孫，依現行民法係直系血親關係，不得收養，依日據時期臺灣習慣，則因屬同族之人而昭穆不相當，亦不得收養，是黃氏員嗣收養高嘉三，高嘉三因緣組入戶改名黃嘉三，顯已違反昭穆相當原則，揆諸上開說明，應屬無效。
⒊上訴人雖以前述臺灣民事習慣調查報告將收養尊長或年長者
為養子女列為收養得撤銷情形（見本院卷第48頁），稱本件黃氏員收養黃嘉三縱有昭穆不相當，亦僅屬得撤銷，而非無效云云，然查，依上開調查報告，記載在前清時期，清律規定「立嗣雖係同宗，而尊卑失序者，其子亦歸宗（即收養無效），改立應繼之人」等字，可知我國對於親屬間尊卑有序之倫理觀念極為重視，在前清時期已將尊卑失序之收養規定為無效，堪認日據時期之臺灣習慣亦係將之視為無效，至於上開報告所謂「收養尊長或年長」，對照上情，應可認係指同族以外之收養尊長或年長者，與本件情形不同，上訴人自不得以之主張黃氏員收養同族之黃嘉三縱有昭穆不相當，亦僅屬得撤銷云云。
㈥綜上，黃氏員收養黃嘉三既屬無效，黃嘉三與高興旺間即無
其所稱兄弟之親屬關係，而非高興旺之繼承人，是黃嘉三之繼承人即上訴人主張其得再轉繼承高興旺之遺產云云，即非可採。
六、從而，上訴人並非高興旺之再轉繼承人，是其請求確認如附表編號1 至4 所示不動產，為其公同共有，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人以變更之訴請求確認系爭執行事件就附表編號5 之不動產拍賣分配後之餘款7,296,295 元，為其公同共有，亦無理由，不應准許，上訴人變更之訴應予駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫法 官 范明達附表：被繼承人高興旺之遺產┌──┬──────────────┬───────┬────┐│編號│ 不動產標示 │面積(平方公尺)│權利範圍│├──┼──────────────┼───────┼────┤│ 1 │新北市○○區○○段○○○○○號 │12.53 │1分之1 ││ │土地 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┤│ 2 │新北市○○區○○段第984之1地│120.22 │1分之1 ││ │號土地 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┤│ 3 │新北市○○區○○段○○○○○號 │264.19 │1分之1 ││ │土地 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┤│ 4 │新北市○○區○○段○○○○○號 │87.50 │1分之1 ││ │土地 │ │ │├──┼──────────────┼───────┼────┤│ 5 │新北市○○區○○段○○○○○號 │209.80 │1分之1 ││ │土地 │ │ │└──┴──────────────┴───────┴────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。