臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第35號上 訴 人 陳慧
陳美妙共 同訴訟代理人 陳學驊律師
陳傳岳律師蘇宏杰律師楊永芳律師視同上訴人 陳鑾香被 上訴人 陳成錦
陳漢霖李季樺陳奕翰徐采妍陳鋒儒陳奕璋李月珠徐憬輝（原名徐嘉麟）徐淑觀上 十 人訴訟代理人 張敏玲律師複 代理人 黃俊強律師被 上訴人 陳成森
陳黃瑞珍黃憲政黃梁信妹兼上開三人訴訟代理人 陳成富被 上訴人 陳家凱
陳嘉偉蕭家學李榮森劉驊萱徐錫煉蕭火在上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國105年3月23日臺灣桃園地方法院103年度重家訴字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第56條第1項第1款規定即明。本件上訴人陳慧、陳美妙（下合稱上訴人，分稱陳慧、陳美妙）依不當得利、侵權行為、所有物返還請求權等法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人返還被繼承人余壹妹之遺產於被繼承人之全體繼承人，訴訟標的對於被繼承人之全體繼承人須合一確定，為固有必要共同訴訟，是原審判決後，雖僅上訴人聲明不服，提起本件第二審上訴，惟就形式上觀之，此屬有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人陳鑾香，爰併列為視同上訴人，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第256條、第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件上訴人原起訴請求：一、先位聲明：「⒈被告陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表三所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人余壹妹所有。⒉被告李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表四所示之土地所有權、地上權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人余壹妹所有。⒊被告黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表五所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人余壹妹所有。⒋被告李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表六所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人余壹妹所有。⒌被告陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表七所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人余壹妹所有」。二、備位聲明：「⒈被告陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表三所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為被繼承人余壹妹全體繼承人公同共有。⒉被告李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表四所示之土地所有權、地上權移轉登記予以塗銷，並登記為被繼承人余壹妹全體繼承人公同共有。⒊被告黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表五所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為被繼承人余壹妹全體繼承人公同共有。⒋被告李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表六所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為被繼承人余壹妹全體繼承人公同共有。⒌被告陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表七所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為被繼承人余壹妹全體繼承人公同共有。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於本院審理中之民國105年7月28日撤回關於願供擔保，請准宣告假執行之聲明（見本院卷㈠第226至229頁），再於106年10月27日擴張訴之聲明請求：一、先位聲明：「⒈原判決廢棄。⒉被上訴人陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。」二、備位聲明：「⒈原判決廢棄。⒉被上訴人陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有」（見本院卷㈣第93頁）。再於107年2月9日擴張上訴聲明請求：一、先位聲明：「⒈原判決廢棄。⒉被上訴人李季樺、陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。
⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之二所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。」二、備位聲明：「⒈原判決廢棄。⒉被上訴人李季樺、陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之二所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有」（見本院卷㈤第55頁），核屬訴之更正及擴張，且基礎事實同為被繼承人余壹妹之土地是否合法買賣、贈與等，依前開說明，核無不合，自應予准許。
三、視同上訴人陳鑾香、被上訴人陳家凱、陳嘉偉、蕭家學、李榮森、劉驊萱、徐錫煉、蕭火在均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人及上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被繼承人余壹妹（下稱余壹妹）及其配偶陳永昌（下稱陳永昌）分別於98年12月28日、84年10月2日死亡，其繼承人即被上訴人陳成錦（長男）、陳成森（次男）、陳成富（三男）、陳漢霖（四男）（下分別稱其姓名，合稱陳成錦等4人），與視同上訴人陳鑾香（長女，下稱陳鑾香）及上訴人陳慧（次女）、陳美妙（三女）（下分別稱其姓名，合稱上訴人），共7人自斯時起當然平均繼承余壹妹財產上之一切權利義務。上訴人係於余壹妹死亡、接獲遺產稅繳納通知後（非於92、93年間即知悉），方知余壹妹生前所有如附表一之一至附表五之二所示土地之所有權或地上權（下稱系爭土地），已於如各附表所示時間，分別移轉登記或再輾轉登記於各被上訴人之名下。被上訴人雖辯稱余壹妹與7名子女於85年間在余壹妹之胞弟余相來主持會議，已達成上訴人各分得60坪土地，其餘土地平均分歸陳成錦等4人或其房下子孫取得之協議云云，惟余相來出具之證明書及錄影光碟均屬傳聞證據而無證據能力，其並無談及余壹妹贈與土地之內容，且係以誘導方式詢問，陳美妙當時出國根本不可能出席，實則余壹妹不可能委請素有嫌隙之余相來主持聚會，雖有在場但余壹妹始終未參與渠等談話，遑論有何同意贈與系爭土地、最後吃湯圓表示圓滿分家之可言，反而之後一再要求上訴人於系爭土地上蓋屋與其居住，亦無被上訴人所稱余壹妹有放置印鑑章之隨身斜背小包，而陳成錦等4人實際取得土地並非均分情形反係筆數、面積相差甚鉅，陳成森有抱怨並嚴肅稱講出來會翻盤，並非玩笑話，又陳永昌與余壹妹向來秉持男女平等之觀念，余壹妹不識字，根本不可能瞭解或簽署系爭土地移轉登記相關文件，亦不可能以非慣用之客家語與代書交談，縱如代書所稱余壹妹有點頭，並不代表認識事實及同意贈與，顯見是陳成錦等4人趁余壹妹重病、意識不清之際，私以受託保管印鑑章、印鑑證明之際，所為無權處分系爭土地之行為，依民法第113條規定，請求返還。退步言，縱認余壹妹有同意贈與系爭土地之意思表示，然余壹妹約自88年間起因中風、多種病症及年齡老化，身體及意識嚴重退化，有認知障礙、意識混亂、溝通困難、失智、精神不濟、表達能力低落等現象，顯見此等意思表示均係在余壹妹無意識或精神錯亂所為，自屬無效。陳成錦等4人以外之其他被上訴人雖係第一手自余壹妹移轉取得系爭土地，但其後卻輾轉再為移轉，真實目的在於最終移轉予陳成錦等4人，渠等間多次迂迴之買賣、贈與行為屬通謀意思表示，應屬無效。且其他被上訴人不得主張表見代理、自己代理之例外，亦非善意第三人，並無善意受讓系爭土地之可言。
據此，系爭土地仍應屬余壹妹所有，自得依民法第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人返還系爭土地。被上訴人彼此間互有所知悉與謀議，擅將系爭土地所有權或地上權據為己有，應屬共同侵權行為，亦得依侵權行為法律關係請求被上訴人返還系爭土地。余壹妹與被上訴人就系爭土地之買賣或贈與之意思表示既無達成一致，則相關之買賣、贈與契約亦均不成立，故被上訴人取得系爭土地並無法律上原因，應屬不當得利，致余壹妹之全體繼承人受有損害，亦得依不當得利法律關係請求被上訴人返還系爭土地。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴及擴張聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人李季樺、陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之二所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復為余壹妹所有。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人李季樺、陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖應將附表一之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。
⒊被上訴人李季樺、陳成富、陳黃瑞珍、陳漢霖、陳成錦、陳嘉偉、陳家凱、陳奕璋應將附表二之一所示之土地所有權及地上權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒋被上訴人黃憲政、黃梁信妹、陳黃瑞珍、李季樺、蕭家學、劉驊萱、陳奕翰、李榮森、李月珠、陳成錦、陳漢霖應將附表三之一所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒌被上訴人李月珠、徐憬輝、徐錫煉、陳鋒儒、李季樺、陳奕璋、陳奕翰、陳成錦應將附表四所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。⒍被上訴人陳成富、陳成錦、李季樺、李月珠、徐錫煉、蕭火在、徐淑觀、陳漢霖、徐憬輝、徐采妍、陳家凱、陳鋒儒、劉驊萱、陳奕翰應將附表五之二所示之土地所有權移轉登記予以塗銷，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人陳成錦、陳漢霖、李季樺、陳奕翰、徐采妍、陳鋒
儒、陳奕璋、李月珠、徐憬輝、徐淑觀（下分稱其姓名）則以：陳成錦等4人分得之筆數、面積並非平均，乃上訴人誤將父親陳永昌生前分配予陳成錦之土地亦歸類為母親余壹妹於85年間分家之範圍。陳慧與陳成森之104年9月15日對話錄音中斷數次，無法排除內容遭到剪接，且僅提及買賣辦理過戶、稅金及資金流向，並無提到余壹妹之精神狀態，陳成森稱「翻盤」是兄弟姊妹間的開玩笑講法。另上訴人自行解讀余壹妹之病歷資料，不僅未經醫學鑑定，亦缺乏醫學專業之論證，不足證明余壹妹有無意識或精神錯亂之情事，陳鑾香也稱余壹妹中風復健後意識清楚，且余壹妹係為便利申請外籍看護而假裝失智。余壹妹如何分配財產，不需陳美妙在場或同意，亦未必會將分配產之事告訴女婿或外籍看護。上訴人對被上訴人提出侵占、背信之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定在案等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回㈡被上訴人陳成森（下稱陳成森）則以：因為陳成森分最少，
女生分的要給我，變成陳成森最多，「翻盤」就是這個意思，這是開玩笑的。余壹妹意識清楚，有自理能力，沒有精神錯亂。余壹妹都叫陳成森跑腿領錢，領得現金都交給余壹妹，不知余壹妹使用到何處，亦不知余壹妹銀行印鑑章與土地過戶印鑑章是否同一枚。證人侯勁廷證詞與陳慧證述剛好相反等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人陳成富、陳黃瑞珍、黃憲政、黃梁信妹（下分稱其
姓名）則以：余壹妹中風，是陳成富陪余壹妹睡，有時間就會帶余壹妹去大賣場，讓余壹妹推手扶車慢慢走，也有去醫院復健，半年後已可自己上下樓梯，最後也會自己吃飯，也可以很清楚表示她的意思，但余壹妹並沒有說要將土地分給女兒。余壹妹都叫陳成富跑腿領錢，領得現金都交給余壹妹，不知余壹妹使用到何處，亦不知余壹妹銀行印鑑章與土地過戶印鑑章是否同一枚，余壹妹貼身腰包是肩斜掛小包包，她自己可以從腰包拿印鑑，不需外籍看護的協助，且代書都會詢問確認余壹妹土地要贈與何人。從照片可以證明余壹妹中風後，還可以站起來走路等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈣被上訴人劉驊萱（下稱劉驊萱）則以：伊與陳奕翰於98年3
月9日離婚前，李季樺曾告知因有土地過戶事宜，要求交付身分證件由其全權處理，劉驊萱並未細問過節，亦未參與土地交易過程，否認有與其他被上訴人為共同侵權行為。原審判決已分別就兩造主張及所提證據加以詳盡調查，而駁回上訴人之請求，當屬合法正確等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈤被上訴人陳家凱、蕭家學、李榮森、陳嘉偉、徐錫煉（下分
稱其姓名）未於言詞辯論期日到場，陳嘉偉據其在原審之訴訟代理人陳述則以：與陳成錦、陳漢霖等之意見相同，系爭土地之移轉均是依照余壹妹之分家意思而來等語，資為抗辯；徐錫煉據其在原審提出之書狀則以：當初是因李季樺說余壹妹有土地要贈與她們大房，希望先將部分土地過戶給徐錫煉與李月珠，再移轉登記給陳成錦，所以就提供證件交給李季樺辦理，後來該土地也歸還給陳成錦名下等語，資為抗辯。
㈥被上訴人蕭火在（下稱蕭火在）未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀為何聲明及陳述。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷三第88頁反面至第89頁正面）：
㈠被繼承人余壹妹與其夫即陳永昌（84年10月2日死亡）共同
育8名子女，分別為陳成錦（長男）、陳成森（次男）、陳成富（三男）、陳漢霖（四男）、陳成裕（五男，55年03月12日死亡，無子嗣，故無繼承權），及陳鑾香（長女）、陳慧（次女）、陳美妙（三女）。余壹妹於98年12月28日死亡，上訴人陳慧、陳美妙及陳巒香，與陳成錦、陳漢霖、陳成富、陳成森為被繼承人余壹妹之全體繼承人。
㈡陳成錦、李季樺為夫妻關係，陳奕璋、陳奕翰為陳成錦、李
季樺之子（即被繼承人余壹妹之孫）；陳奕翰、劉驊萱前有夫妻關係；李月珠、徐錫煉則分別為李季樺之妹妹、妹婿；陳嘉偉、陳家凱均為陳成森之子（即被繼承人余壹妹之孫）；陳成富、陳黃瑞珍為夫妻關係，黃憲政、黃梁信妹則為陳黃瑞珍之父、母；陳漢霖、徐采妍為夫妻關係，陳鋒儒為陳漢霖、徐采妍之子（即被繼承人余壹妹之孫），徐憬輝為被上訴人徐采妍之弟弟，徐淑觀、蕭火在則分別為徐采妍之妹妹、妹婿等情，此有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽。
㈢余壹妹生前名下所有系爭土地，已於如本院卷㈠第64至70之
1頁附表一至附表五所示時間，分別移轉登記於附表三至七所示被上訴人之名下，及於余壹妹死亡後再移轉於部分被上訴人之名下。
四、兩造爭執事項：㈠余壹妹是否於85年間，委請胞弟余相來至家中主持系爭土地
之分配協議？若有上開分配協議，余壹妹是否曾基於有效之意思表示同意？余壹妹之意思表示是否無效？㈡自92年起，系爭土地之所有權或地上權移轉或輾轉移轉於被
上訴人等人之名下，是否基於余壹妹有效之意思表示，系爭土地之移轉過戶之債權契約或物權契約是否有效成立？㈢被上訴人等人是否善意受讓系爭土地之所有權或地上權？
五、得心證之理由：㈠余壹妹是否於85年間，委請胞弟余相來至家中主持系爭土地
之分配協議？若有上開分配協議，余壹妹是否曾基於有效之意思表示同意？余壹妹之意思表示是否無效？⒈兩造之舅舅余相來於102年11月21日親筆簽名（上訴人不
否認簽名真正，見本院卷㈠第72頁）所書立之證明書1份（見原審卷㈠第116頁）記載：「我（按：即余相來）大約於85年間，曾應大姊即被繼承人之邀，到被繼承人位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號家中，主持分家，當時在場人員有我及被繼承人與其7名子女（即陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖、陳鑾香、陳慧、陳美妙）等人在場，當時前開人等之意思表示均清楚、自由，絕無意識不清或被強暴、脅迫之情況，特此證明如上。」等語，又余相來嗣於103年11月25日，在其花蓮縣住處內之訪談之錄影光碟、譯文：時間103年11月25日；地點：花蓮縣○○鎮○○里○○○路○○號；在場人員：陳成富、陳奕翰、余相來之兒子與媳婦）：（問：你叫什麼名字？）我是余相來；（問：出生年月日？），民國20年7月29日；（問：身分證號碼？）Z000000000；（問：你寫信的地址？）花蓮縣○○鎮○○里○○○路○○號（問：你大姊叫什麼名字？）余壹妹；（問：85年你有去大姊那裡主持分家嗎？）有；（問：誰叫你去？）我大姊打電話叫我去的；（問：分家的時候誰在場？）；我大姊的4個兒子、3個女兒都在；（問：你大姊要分給3個女兒，一人分幾坪給她們？）記得一人要分60坪給她們，總共180坪，有分給3姊妹，當時她們有要求一人要多分10坪，你媽媽沒有答應：（問：要分哪裡有帶你去看嗎？）分你們住的後面那邊；（問：你知道你大姊的女兒告兒子的事嗎？）有聽說；（問：那些女兒有打電話給你嗎？）有；（問：哪一個打電話給你或幾個打電話給你？）3姊妹都在那裡，大的（即陳鑾香）說，要分土地的事我懶了，給阿妙跟第二的阿慧給她們去搞；（問：（3分48秒提示「被證1、證明書」）這張是你寫的嗎？）（3分56秒至5分專注閱讀）對；（問：這是你寫的，給鏡頭拍一下好嗎？）是85年…我大兒子有一起去，裡面的筆錄是他寫的（6分20秒至6分29秒提示「被證1、證明書」供拍攝）；（問：今天是幾月幾日？）11月25日；（問：幾年？）民國103年；（問：你的身分證拍一下好嗎？）好啊（7分10秒至7分28秒提示身分證）；（問：你今天身體好嗎？）實在的，我跟你說，你們兄弟姊妹大家和好，兩張桌大家一起去吃，大家歡喜，這樣當結論最好，我有在擔心，3姊妹去請律師就麻煩了，她們去法院你們就得跟著去法院了，這個分家我就擔心這樣的事，我分家不是只有分一次，我大伯、二伯也是我幫忙分，…阿力他家三兄弟也是我分妥的，…有時間兄弟帶來玩，你們姊妹解決好，連姊妹一起帶來這裡，這樣最圓滿等語（見原審卷㈠第327至329頁），雖上訴人否認上開內容真正，然陳慧於原審104年5月15日言詞辯論期日中已自承：當時舅舅余相來跟陳成森討論了一個晚上，說給三姊妹各30坪，但是陳成森不肯，後來舅舅跟我們一起談的時候，因為30坪我們不接受，陳成富就說給60坪好了，我們也不接受，所以才不了了之等語。繼於原審104年6月18日言詞辯論期日復稱：當時確實有陳漢霖所說分配紀錄（就是三個女兒，一個給60坪的土地，其餘的四兄弟均分），但是我們三個姊妹均不同意，所以都沒有簽名，至於媽媽余壹妹有沒有簽名，我沒有看到，那份分配紀錄，是我表弟即余相來之子當場寫的，是舅舅余相來講、表弟寫，但後來大家有爭執，所以沒有簽名；後來我於92、93年間，有打電話問陳漢霖說你們土地怎麼辦過戶、怎麼不通知我們，所以我們92、93年間就大概知道陳漢霖他們有動作在過戶媽媽余壹妹的土地，但是不清楚細節等語（見原審卷㈦第94、
106、107、123頁）。應認確實有上開余壹妹財產分配會議，並有作成分配紀錄之情，只是上訴人及陳鑾香不同意分配結果而已。
⒉又查上開分配紀錄所載財產既屬余壹妹所有，若非余壹妹
授意余相來前來作成上開分配方案，余相來豈有僅因陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖等人之請求即擅自為余壹妹財產提出分家方案，並作成分配紀錄之可能，雖上訴人及陳鑾香不同意分配結果，然上開分配紀錄所分配財產本屬余壹妹之財產，斯時尚非遺產，余壹妹原有自由處分之權利，毋庸經上訴人同意，並參以陳漢霖於原審與陳慧同一言詞辯論期日（104年6月18日）曾具結證稱：舅舅分配方式是依照媽媽意思去分配，就是三個女兒，一個給60坪的土地，其餘四兄弟分，舅舅、媽媽及四個兄弟都有簽名，但三個姊姊都沒有簽名等語（見原審卷㈦第106頁），余相來之上開證明書及錄影光碟，雖與民事訴訟法第305條第2、3、6項規定（兩造同意、具結、公證人認證、訊問）不符，本無證據能力，惟依前開所述，應認上開證明書及錄影光碟所述內容與實情相符，陳成錦等4人所辯，當時余壹妹對每位女兒各給面積約60坪土地，總共180坪，其餘土地均分歸陳成錦等4人所有等情，尚堪屬實。
⒊雖上訴人主張陳美妙並未參與上開分配會議，且陳成錦等
4人迄今猶未提出該協議紙本，實則陳成錦等4人利用與余壹妹同住保管印鑑章之機會，再藉余壹妹晚年身體狀況不佳、精神不濟時，私相分配余壹妹名下土地，各懷鬼胎，四兄弟陷於恐怖平衡中，陳成森因抱怨與其他兄弟間之宿舊，脫口而出「我現在要是翻盤他們就要被抓去關了，他們資金買賣都沒有資金流向」，可證余壹妹過戶名下土地並非基於自我意志云云，並舉證人侯勁廷之證言、陳鑾香於本院訊問當事人之證言及提出陳慧與陳成森之錄音譯文為證。經查：
⑴證人即陳美妙之配偶侯勁廷於本院固證稱，陳美妙當時
不在場等語（見本院卷㈢第41頁反面），惟與陳慧於原審104年6月18日言詞辯論期日所稱：當時確實有陳漢霖所說分配紀錄（就是三個女兒，一個給60坪的土地，其餘的四兄弟均分），但是我們「三個姊妹」均不同意，所以「都」沒有簽名等語矛盾。陳鑾香於本院105年9月19日準備程序行當事人訊問之陳述，雖亦稱沒有約定女兒部分分60坪，沒有與余相來討論事情，伊都跟媽媽坐在一起，他們講什麼伊不知道，沒有人向余壹妹提到如何處分財產之事等語（見本院卷㈡第4頁），除與陳慧上開陳述有所不同（三姊妹不同意、拒絕簽名←→沒有與余相來討論、伊不知道他們講什麼）外，且查當日無論係陳成錦等4人或余壹妹要求余相來到場，其目的均為余壹妹之子女分配財產，否則豈有上訴人、陳鑾香、陳成錦等4人同時到場之情，可見陳鑾香所述，顯有避重就輕之情，尚難以採為憑據。況縱陳美妙當時未到場，惟該會議並非遺產分割會議，而係在世之余壹妹自有財產分配之會議，本毋庸余壹妹之全體子女包括陳美妙同意，亦無需全體兄弟姊妹到場，至該分配紀錄，業經陳慧肯認確有該書面紀錄存在，已如前述，且陳漢霖於原審104年6月18日言詞辯論期日亦稱，因二哥（陳成森）搬家，所以分配紀錄遺失了等語（見原審卷㈦第106頁），當無法以陳成錦等4人未提出該分配紀錄即認分配會議及結論不存在。
⑵又查，上開陳慧、陳成森之104年9月15日錄音譯文內容
（見本院卷㈠第241至248頁），為被上訴人所不爭執真正（見本院卷㈠第251頁），惟陳慧於本院訊問當事人時具結證稱：翻譯內容是對的，但陳成森當時說翻盤是指我爸爸的土地被叔伯侵占，打官司要回來土地，本來屬於我們7兄弟姊妹的，但李季樺說他也要一份，陳成森很生氣，說他的土地他有資格分，就跟李季樺有更多的爭執，爭執輸了，就打電話跟我說，他很生氣，說我要贏官司，要靠陳成森，打官司要贏要靠他翻盤，說這些人都會被抓去關等語（見本院卷㈠第252頁反面），可見陳成森因與李季樺就兩造父親不動產訴訟之所有權分配歸屬問題有所爭執及怨宿，乃轉而向陳慧表示本件訴訟要靠伊扭轉勝負結果，顯然陳成森乃係基於怨懟而企圖報復李季樺，其所述之可信度，已有可疑，況陳成森在上開對話錄音譯文中隨後亦稱陳漢霖就要去關了，大嫂（指李季樺）他們兩個也要抓去關，陳成富也跑不了，我那兩間是有做買賣，我透過銀行，銀行又買來，我是有做買賣，他那個不是做資金買賣，那不是，他們資金買賣，他們沒有資金的流向等語（見本院卷㈠第24
5、246頁），顯然陳成森所述乃指不動產買賣流程出問題，且不包括陳成森在內，則陳成森所稱「翻盤」一語，是否確實係指陳成錦等人（即包括陳成森），私相分配余壹妹名下土地（大部分係贈與）一事，亦有可議，如何判斷包括陳成森本人在內之陳成錦等4人有何違法之共犯結構存在?是以並無法以上開對話錄音內容即遽指陳成錦等4人就余壹妹之系爭土地有何不法分配之情事。
⒋上訴人復主張縱依上開余相來出具之證明書及錄影光碟，
亦僅有陳成錦等4人出席85年間聚會，至就其餘18名未出席之被上訴人而言，余壹妹縱欲贈與，亦根本無從對之無償給與自己財產之意思表示，被上訴人更無從對余壹妹為允受之意思表示云云。惟查，陳成錦等4人既皆參與85年間之分配會議，則余壹妹因余相來之調處而同意分配給每位女兒面積約60坪土地，總共180坪，其餘土地均分歸陳成錦等4人所有時，陳成錦等4人既在上開分配紀錄上簽名，即表示陳成錦等4人有對此贈與之意思表示為允諾，渠等與余壹妹間之贈與契約即已成立。又查，陳成錦、李季樺為夫妻關係，陳奕璋、陳奕翰為陳成錦、李季樺之子（即被繼承人余壹妹之孫）等之事實，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），均為余壹妹之直系血親或姻親，則陳成錦等4人獲得余壹妹系爭土地後，再分別辦理移轉登記予陳成錦等4人或因節稅原因而由余壹妹贈與其等房下之人所有，亦屬有權處分。故上訴人上開主張，即屬無據。⒌上訴人再主張余壹妹從未同意將系爭土地權利贈與被上訴
人云云，並舉兩造在余壹妹過世後百日儀式之4：51：43時對話錄音譯文、李季樺於另案刑事訴訟所提106年7月12日刑事辯護意旨狀之主張為據。惟觀諸上開錄音時段譯文，固有陳鑾香稱：對啊，你們這樣有對嗎？你這個是誰的主意的？陳漢霖稱：這是誰的主意，這個是阿舅主意等語（見本院卷㈢第60頁），然上開分配會議確實係余壹妹委請余相來處理余壹妹財產所舉行，已如前述，則由余相來主持並決定分配余壹妹財產，固為舅舅余相來「主意」，惟已由余壹妹簽名同意（已如前述），仍屬余壹妹意思而分配其財產，當無法以上開對話錄音譯文即認余壹妹未同意系爭土地之分配。另李季樺上刑事辯護意旨狀之主張，雖稱余壹妹不識字，就系爭土地之過戶事宜均不過問，對以買賣為登記原因，並不知情等語（見本院卷㈣第11頁反面），然細繹上開書狀意旨，李季樺係稱余壹妹不識字，故僅交代陳成錦等4人自行就受贈之土地，各自辦理移轉登記，因有高額之贈與稅，乃依代書建議，借用他人名義，先以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記，再以贈與之方式將所有權登記返還至陳成錦、陳漢霖房下，因余壹妹不過問移轉方式，故對於以買賣為登記原因，並不知情等語（見同上頁），可見李季樺並非自承未經余壹妹同意，而係在余壹妹同意後，由陳成錦等人自行決定移轉登記之方式，顯然係上訴人截取李季樺所述片斷而曲解其意，亦無法據以認定系爭土地未經余壹妹同意贈與陳成錦等4人等情。
⒍上訴人續主張陳成錦等4人因移轉余壹妹系爭土地權利，
遭臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官起訴，並由原審刑事庭106年度訴字第121號案件審理中，由該案件檢察官106年7月12日補充理由書第3頁第1項明認，94年至102年間，相關土地以買賣、贈與方式處分次數達35次，以證人陳美妙所證余壹妹之身體健康及與兒媳相處情況，始不論並無可能親自處理處分財產，亦無可數度決定各筆土地將於何時、移轉予何人等事宜，是依證人陳美妙證述內容，可證明陳成錦等14人以移轉及贈與做為各次移轉登記原因，均為虛偽，可知余壹妹客觀上實無可能多次同意將系爭土地移轉登記陳成錦等4人或其等房下云云。並提出桃園地檢署檢察官補充理由書為證。惟被上訴人辯稱，不得以陳美妙於他案之不實證述作為認定，另檢察官之理由皆為臆測之詞等語。經查，上訴人以被上訴人等明知系爭土地均非余壹妹欲贈與或出售予被上訴人等，有背信、侵占、使公務員登載不實，辦理系爭土地移轉登記予被上訴人等名下之情，對被上訴人等提出刑事告訴，業經桃園地檢署檢察官以104年度偵字第16144號不起訴處分，經上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以105年度上聲議字第9799號駁回處分，上訴人再聲請交付審判，復經原審刑事庭以106年度聲判字第1號駁回聲請確定在案，有上開不起訴處分書、處分書、刑事裁定在卷可按（見本院卷㈡第321至333頁、卷㈤第4至9頁），至上開起訴案由係違反稅捐稽徵法（見本院卷㈣第9頁反面），並非指被上訴人有何違背余壹妹之意思，侵占系爭土地而為不實之登記之情（因如上所述均已不起訴處分確定），且陳美妙為本件上訴人，其所指述，本應在本件訴訟舉證以實其說，當無法僅以其所言作為本件認定之依據。另系爭土地業經余壹妹贈與陳成錦等4人，至如何辦理移轉登記係由伊等自行決定，且系爭土地辦理移轉登記須繳高額之增值稅與贈與稅，當時因資金不足，故歷經數年籌資後，逐年分次辦理，始至92年間開始辦理移轉登記事宜等語，業據陳漢霖於原審陳述明確（見原審卷㈦第114頁），故當無法因多次移轉登記即認其間有何虛偽之情事。
⒎末查，依上開分配會議結果，約有余壹妹180坪土地係分
給上訴人及陳鑾香三姊妹各60坪，惟上訴人及陳鑾香不同意等情，已如前述，雖上訴人一再否認，然確有桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地約180坪，現仍登記於余壹妹名下，有土地登記第一類謄本在卷可查（見本院卷㈣第54至57頁），益證上開分配會議結果非虛。雖上訴人辯稱，余壹妹尚有同地段之1189-2、1223、1233、1234、1239及1250地號等6筆土地，且其上有抵押權設定，有貸款，但其上保齡球館出租，每月有租金25萬元之收入，並無向他人貸款之必要，且在95年分割前，根本不存在1189-3地號土地，且分給女兒60坪土地，陳成森並不同意，上訴人亦從未受通知移轉登記，故不能以此被上訴人刻意製造之情形，推認余壹妹於85年曾決定僅贈與上開180坪之土地予上訴人及視同上訴人三人云云。惟查，被上訴人亦稱，陳成森房下獲分配之土地，尚有一部分未辦妥移轉登記即包括1189-2、1223、1233、1234、1239及1250地號土地等語（見本院卷㈣第119頁），又雖1189-3地號土地係在95年分割而出，然斯時余壹妹仍在世，仍可決定何部分土地應贈與上訴人及陳鑾香，且1189-3地號土地與1190號土地毗連，有地籍圖謄本在卷可參（見本院卷㈣第58頁），為約180坪之完整土地，迄今仍未辦理移轉登記予其他繼承人，應認余壹妹確有保留予其三位女兒各60坪土地之情，另縱陳成森不同意予上訴人及陳鑾香各60坪土地，惟分配會議時，陳成森並無處分權，余壹妹毋庸經陳成森同意，並不因陳成森不同意而影響，至上訴人至今未移轉登記，乃因上訴人當時不同意分配會議結果因而延宕，亦無法以上訴人尚未移轉登記即遽認上開分配會議不存在。至其上開貸款部分，因該土地上之保齡球館之承租人積欠電費、清理費等，業為被上訴人所陳述在卷（見本院卷㈣第119頁反面），當無法以租金25萬元即認收入豐厚，況被上訴人是否貸款與本件爭點無關，且該建物及1189-3、1190地號土地之最高限額抵押權亦已塗銷，有抵押權塗銷同意書、土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷㈣第66至68頁），上訴人此部分辯詞，並無法作為有利於上訴人之認定。故上訴人聲請調查1189-3、1190地號土地貸款情形，即無必要，附此敘明。
㈡自92年起，系爭土地之所有權或地上權移轉或輾轉移轉於被
上訴人等人之名下，是否基於余壹妹有效之意思表示，系爭土地之移轉過戶之債權契約或物權契約是否有效成立？⒈余壹妹確曾於85年間委由余相來分配系爭土地予陳成錦等
4人，渠等與余壹妹間之贈與契約已成立，則陳成錦等4人獲得余壹妹系爭土地後，再分別辦理移轉登記予陳成錦等4人或因節稅原因而由余壹妹贈與其等房下之人所有或買賣方式出售予其他被上訴人，即屬有權處分，已如前述，。而系爭土地又均是於余壹妹生前完成移轉登記，且土地之移轉，若無印鑑證明，顯然無法為之，而觀諸系爭土地移轉登記申請書（見原審卷㈢第5頁起），均有出具戶政機關開立之印鑑證明，依常理判斷，應係余壹妹授權使用其印鑑辦理過戶，況余壹妹平日既由陳成錦等子、媳負責照顧其生活起居，為上訴人所不爭執，則陳成錦等4人經余壹妹授權辦理相關土地過戶事宜，亦無悖於常情，故上訴人主張陳成錦等4人無權處分余壹妹所有之系爭土地云云，已屬無稽。
⒉上訴人雖主張余壹妹就系爭土地縱曾應允過戶之意思表示
，但此意思表示，亦是在余壹妹無意識或精神錯亂中所為，自屬無效云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張余壹妹於如附表所示移轉登記期間，業已喪失意識能力及處理自己事務之能力等情，則對於余壹妹於為上述法律行為時之精神狀態、意識能力及處理自己事務之能力等有利於上訴人之事實，揆諸前開規定，自應由上訴人負舉證責任。經查：
⑴依壢新醫院103年9月17日函覆（見原審卷㈠第205頁）
原審所附之余壹妹病歷載明：余壹妹於95年7月19日接受簡要智能狀態檢查（MMSE）時，其智能狀態為9分，臨床失智症分量表（CDR）則為2分（見原審卷㈤第87、88頁），似可認余壹妹至此已為中度失智範圍，惟查，復觀諸在此之前之相關病歷之記載（同上卷宗），大多顯示余壹妹意識清楚，是依上開病歷檢查資料，並無法證明余壹妹在95年7月19日以前，有何無行為能力或精神錯亂之情事。
⑵雖上訴人復主張壢新醫院陳右緯醫師於同日並對余壹妹
進行睡眠腦波EEG（腦波電磁圖、腦波儀圖，全名為Electroencephalography）之檢測，檢測結果為余壹妹患有Mild Diffuse Cortical Dysfunction（輕度大腦皮層瀰漫性功能障礙），相關臨床特徵包含精神運動性遲滯、意識混亂、中樞神經混亂，但腦幹仍屬完整，在患有失智症、永久性腦部疾病、心智遲緩及具有學習障礙的病患身上看到，而百分之九十的失智都是漸進式，且會侵蝕一個人的認知功能，依余壹妹MMSE為九分之紀錄，比對阿茲海默症症狀鳥瞰圖，余壹妹之阿茲海默症之進展「躁動」，與余壹妹於97年11月至12月之護理紀錄所記載之躁動、不安症狀不謀而合，其所顯示之睡眠週期顛倒，亦與余壹妹於97年被記載之過度緊張症狀相符，圖表所記載之長期臥床之症狀，與余壹妹於98年被記錄之長期臥床之症狀相吻合，且依上開圖表所預測之余壹妹之生存生命應到99年，而余壹妹確實於98年12月28日過世，堪認余壹妹於95年7月19日受檢測時，已經屬於阿茲海默症之中期至重期，處理個人重大事務之能力亦已嚴重受限，其內容包含管理、處理金錢或理財，另阿茲海默症會令認知能力下降，意識狀態通常不會受到影響等語，惟查，依本院調取之壢新醫院病歷資料顯示，97年11月13日6:45、97年12月18日9:00、97年12月18日21:00之護理紀錄，或記載余壹妹能與家人交談或給予預防拔管衛教說明，余壹妹表示能了解衛教內容或自行表示喉嚨痛等語（見本院卷㈡第258至260頁），而97年11月13日8:40則記載余壹妹意識混亂、溝通困難（見本院卷㈡第258頁），顯然此為突發性情形，余壹妹之認知功能是否已達嚴重障礙，已有可疑，雖上訴人引用醫學資料及圖表認為余壹妹在95年7月19日檢測時已達中重度失智症程度，然依上訴人提出之「Long-Term Management Of Dementia」醫學專書亦記載失智症病患很多能力仍然是沒有受損的，但不論如何，失智症病患的情緒及行為的轉換，例如人格的轉換、容易受到激怒、焦慮或者憂鬱都有可能在失智症的前期發生，在中期及後期，幻覺、錯覺、妄想、攻擊性、無意識地走動通常也會發生；DEMENTIA History and Incidence醫學專書記載初期阿茲海默症病患約有百分之四十七到八十七的人無法處理財務，但是到了中期，約有百分之九十到一百的人是無法處理財務（見本院卷㈡第244至251頁），而依上訴人所述，余壹妹係在97年11月至12月間始發生躁動症狀，顯然至多在此時始「可能」發生失智症之前期，且依余壹妹之上開病歷資料，亦無顯示余壹妹有何幻覺、錯覺、妄想、攻擊性、無意識地走動之情，且係約有百分之四十七至八十七之初期失智症患者無法處理財務，並非百分之一百，自無法確實證明余壹妹在97年底確無法處理財務，況余壹妹分配其財產係發生在85年間，距97年有12年之久，更亦無法證明余壹妹在85年間分配財產時處於無意識或精神錯亂狀態，故上訴人此部分主張自無法作為有利之認定。
⑶上訴人復舉證人侯勁廷於本院之證言，主張余壹妹於88
年後因中風、多種疾病及年紀因素，身體及意識嚴重退化云云。惟查，證人侯勁廷於本院106年4月20日準備程序中證稱，余壹妹在情況好的時侯，會敘家常，情況不好時，就是中風時，跟她打招呼問候時，她就用眼睛一直看我，但沒有對話，她用眼睛看我，可能曉得我是誰，從此以後再沒有交談過，是否一直沒有辦法說話，我沒辦法回答等語（見本院卷㈢第41頁反面、第42頁正反面），是以余壹妹在88年中風時，情況雖然不好，但仍能辨識來人，更遑論88年以前顯然狀況尚稱良好，則上開證言並無法證明余壹妹在85年間分配會議時，係處於無意識或精神錯亂狀態。再查，陳鑾香於本院105年9月19日準備程序中行當事人訊問具結證稱，伊回去時，余壹妹意識很清楚，還會自己走路，自己吃飯，到伊家裡去，90年中風後，還可以自行行走，清楚表達自己的意思等語（見本院卷㈡第6頁正反面），與陳成富所稱：
「媽媽中風，是我陪媽媽睡，陳美妙剛才講的是剛中風出院的狀態，我有時間就會帶媽媽去大賣場，大賣場有手扶車，我讓媽媽推手扶車慢慢走，也有去醫院復健，半年後，媽媽可以自己上下樓梯，最後也會自己吃飯，也可以很清楚表示她的意思，就像大姐剛才講的。」等語（見本院卷㈡第6頁反面）相符，可見余壹妹在90年再為中風後，身體情況係漸漸康復，除能自理外，意思能力亦屬正常，上訴人此部分主張，自屬不實。
㈢被上訴人等人是否善意受讓系爭土地之所有權或地上權？
⒈證人即負責辦理系爭土地過戶事宜之代書徐智孟於原審10
4年4月24日審理時證述，伊曾協助余壹妹處理其名下土地過戶事宜，當時伊有去請余壹妹簽名、蓋手印，我有與余壹妹碰面，因為要親自跟本人核對，余壹妹當時的意識情況有點遲頓，但是意識還是很清楚的，伊有問余壹妹上開土地是不是確定要移轉給兒子、孫子，余壹妹有點頭，因為伊處理相關業務，怕以後會有爭議，所以會請原來的所有權人親自簽名，手印也是余壹妹自己蓋的，因為那時余壹妹手比較不方便，所以沒有簽名，只蓋手印。余壹妹能夠清楚表示意思，一般伊會先用國語講一遍，台語再陳述一遍，我會說土地要過給誰，如果同意，我們就會辦理移轉，不同意就不會辦，所以我會把地籍圖給余壹妹看，余壹妹有點頭，但沒有其他的表示，手印是余壹妹自己蓋手印，但印章是他們拿過來讓我蓋的。黃憲政及余壹妹有談到土地買賣的事，簽約是確定價款及買賣的標的物，一般來說他們都是事先先談好，我們到場是確認買賣標的及總價是多少，兩方都同意後，伊就會照他們的意思把契約訂好，訂好後會把條文重點價款及付款方式，買賣標的再跟當事人確認，如果沒有問題就會請他們簽名，本件公契是照公告現值去計算，私契是雙方當事人以買賣金額去定的，簽約當天，余壹妹的意識狀況是清楚的，至於付款是當事人自己處理的，本件余壹妹年紀大，土地標示記載的內容可能不會那麼清楚，所以我們會把地籍圖給余壹妹看位置的土地要買賣，總價款多少，是否同意，有無其他要求，如果沒有，就照一般交易先將契約擬好，當時應該是有透過陳成富幫忙轉述上開內容讓余壹妹瞭解土地是要賣給黃憲政，伊有問余壹妹是否同意，余壹妹當時也有點頭，伊是在余壹妹的住家與余壹妹碰面，有確認余壹妹要出售給陳黃瑞珍，當天余壹妹的精神狀況應該是很清楚，伊印象中土地是要分給陳成富夫妻，因為他們的房子坐落在土地上，當時做買賣，伊不記得是不是因為節稅的關係，伊應該是簡單跟余壹妹講土地要做給陳黃瑞珍的名義，伊說用買賣的名義做，余壹妹同意，余壹妹從92年到98年間陸續過戶系爭土地，就伊專業來看，一個人要花6年來處理名下土地過戶事宜，最大考量就是稅金問題，第一個是土地增值稅，第二個就是贈與稅，本件看起來有很多是建地，所以土地增值稅就是按一般規定課徵，這個稅金就是受贈人要負擔，所以負擔很大，因為有些稅金單筆可能要幾10萬，另外一個是贈與稅，以前是每年200萬元，後來是改每年220萬元，所以一般會分年贈與，來節省贈與稅；伊在幫余壹妹辦理過戶過程中，會跟余壹妹打招呼，余壹妹也會回應，一般如果有禁治產，當然要由監護人來處理，但本件戶籍上沒有禁治產的記載，所以伊只是跟當事人余壹妹確認是否同意，余壹妹有意識能力，我們就會辦理等語（見原審卷㈠第436至451頁）；證人即負責辦理系爭土地過戶事宜之代書詹勳杭於原審104年8月21日審理時具結證述，伊認識余壹妹，編號63940、118100、85300、493700、493710、27320、46990、136430土地登記申請書所示土地過戶登記，是伊經手辦理，伊的習慣是一定要向當事人確認產權是否要移轉他人，上開辦理過的大同段1188地號土地，歷經過戶、再分割，之後再行過戶之手續，可能是因為贈與稅的問題要分年度來過戶，伊的執業經驗，親戚間不斷以買賣、贈與方式移轉土地所有權，最後又回到同一人名下，那叫三角移轉，那是很久以前的事情，目的就是為了節稅，直接移轉需要繳贈與稅，如果轉到他人身上，因為有買賣的關係，再轉回來就不用繳贈與稅，伊對徐采妍作證時表示：對於余壹妹名下土地為何會有如此繁鎖的過戶流程，是因為代書即我所建議規劃的，作為減免稅務，因此才會如此辦理等情，伊沒有意見，因為徐采妍有來伊事務所，伊有跟她聊到她所說的上開事情等語（見原審卷㈦第232至235頁）；證人即負責辦理系爭土地過戶事宜之代書許智銘於原審104年12月3日審理時證稱，伊記得當時聯絡人就是李季樺，後來是李季樺拿資料來事務所，李季樺說土地是要過戶給她小孩，伊記得那時候有跟李季樺去余壹妹觀音還是新屋的老家看過余壹妹，土地是誰過給誰我忘了，但伊之所以會去看余壹妹，是因為資料都是李季樺拿過來的，伊那時候跟李季樺聯絡，李季樺都在平鎮義民廟那邊，因為李季樺是余壹妹的媳婦，李季樺有說要拿余壹妹的土地過戶給李季樺的小孩，我們這邊有一些疑慮，所以後來伊有去余壹妹觀音或新屋的老家找余壹妹，伊有見到余壹妹本人，伊有問余壹妹說我現在要把你的土地過戶給現在要登記的這些人？伊記得余壹妹當時年紀很大，且是講客家話，因為伊不會講客家話，所以伊有請當時在場的那個人幫伊翻譯，所以是有確定余壹妹的意思，余壹妹有同意要把那些土地過戶給現在登記的這些人，伊確實有按照身分證及證人熊葵給我的地址去找余壹妹，伊印象中當天是下午1點到2點到熊葵給伊的地址去找余壹妹，伊有跟余壹妹本人確認是否同意過戶土地，余壹妹有同意，余壹妹應該是在精神及意識狀況很清楚的狀況下回答伊的，但伊不記得余壹妹當時是否有配戴氧氣罩或插鼻胃管，伊印象中余壹妹好像是臥在一個躺椅或病床上面，我確實有跟那個人確認她名下的土地是不是要過戶給她的孫子等語（見原審卷㈦第282至284頁）。可知，承辦代書皆有向余壹妹確認身分、移轉登記對象，並由余壹妹蓋手印或印章，且余壹妹係在精神及意識狀況清楚狀態下為同意之意思表示，其後之輾轉移轉登記，均係聽從代書節稅建議而為。而審諸代書與兩造並無特殊利害關係，並無甘冒受刑罰之風險而虛偽陳述，且均慎重至余壹妹住處確認，應認渠等證言應足採信。雖上訴人主張余壹妹平日說閩南語，不可能以客語回答，證人許智銘辦理土地移轉登記時間，余壹妹在壢新醫院住院，難認有所謂證人許智銘至余壹妹家中確認余壹妹過戶意思云云，惟上訴人亦不否認余壹妹為客家人，會說客家話之事實（見本院卷㈠第255頁反面），是以余壹妹偶說客語，亦不無可能，證人實有可能因而誤認余壹妹只會說客語，而試圖以客語與之交談，是當無法以此否定證人之證言之真實性，且證人許智銘係在辦理移轉登記前，前往余壹妹家中確認，當無法以嗣後辦理移轉登記時間恰在余壹妹住院期間，即遽認證人之證言有誤。至印鑑章、印鑑證明是否從余壹妹隨身小包包中拿出一節，因余壹妹在代書辦理移轉登記時已當場蓋印或手印，故此部分是否屬實，自不影響余壹妹對系爭土地之贈與或買賣之移轉登記行為業已同意之認定，上訴人另聲請傳喚泰國籍外傭SOMCHAT SAENGTHONG欲證明余壹妹並無將隨身小包包內印鑑章交付行為，亦未表示將財產贈與陳成錦等4人一節，除該外傭係外國人，不可能深入理解我國語言之涵意，亦不易瞭解我國印鑑章之意義及法律關係，且待證事實，已有前開所述，自無傳喚之必要，附此敘明。
⒉從而，本件上開土地移轉之過程，雖或是以買賣而非贈與
方式直接登記予陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖或其等房下妻子、兒子，或有以買賣或贈與方式，先暫時移轉登記予第三人後，再由該第三人以買賣或贈與方式，輾轉登記予另名第三人後，再移轉登記予陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖或其等房下妻子、兒子之情形，惟上開行為，係為能免繳贈與稅等節稅所致，但其所為原因辦理登記之情事，並非出於虛罔，即實係以履行余壹妹與陳成錦等4人贈與約定，而以上開買賣或迂迴買賣或迂迴贈與之方式，達成最終將上開土地所有權移轉登記與陳成錦、陳成森、陳成富、陳漢霖或渠等房下妻子、兒子名下之目的，此時該等買賣或迂迴買賣或贈與行為，固因通謀虛偽表示而歸於無效，然所隱藏的真正履行約定之債權行為（包括余壹妹與陳成錦等4人間依上開分家協議所為之贈與契約，及其等當事人與第三人即李月珠等人間之借名登記契約）、物權行為（包括當事人間之買賣代替贈與，或第三人與當事人間之贈與、買賣代替借名登記，或借名登記土地之返還等為原因關係之土地所有權移轉行為）則因具備成立要件及有效要件，應為有效。是陳成錦等4人或渠等房下妻子、兒子，均已合法取得此部分土地之所有權。
⒊上訴人雖主張李榮森、蕭家學所稱渠等以較低價額購入土
地後，將所購土地約定由李季樺自行出租、收取租金使用，渠等則於104年4月18日前不於所購土地興建任何建築物，惟李榮森、蕭家學均未管理使用，現仍由李季樺管理為空地供停車、流動夜市使用，嗣又興建商業用途之建物，實非正常買賣常態云云，並聲請傳喚李榮森、蕭家學到庭作證。惟查，上訴人既不否認李榮森、蕭家學有支付價金之情，則渠等取得後如何管理使用，已非他人所得置啄，況李榮森於原審104年10月2日審理中已證稱，伊買到這筆土地想買來蓋房子自己要住，這土地面臨馬路，右邊鄰房，左邊廣場，後是蕭家學買的土地，賣方當時有口頭告知土地已經租人家，要2年後才可以使用，確定日期是寫合約時就有寫，但因為該土地目前還在本案訴訟中，所以伊也不敢動等語（見原審卷㈦第334、336、344、345頁），可知李榮森是因原有租賃關係存在及本件訴訟尚在進行中，致其無法實際使用土地；又蕭家學於同上庭期中亦稱，伊在與李季樺討論土地買賣時，李榮森也有在場，因為伊哥哥介紹買的土地有2筆，是前後鄰地，伊買這筆土地是要蓋房子，當初賣方有說104年4月18日前不能興建任何建築物，所以價格有減一點，當時土地是租給物流中心，所以要到104年4月18日以後我才可以使用，現在因本案訴訟，讓我無法在土地上蓋房子，也不能賣，讓伊很生氣等語（見原審卷㈦第341、346頁），亦可知蕭家學因買賣取得系爭土地原有出租情形，始約定至104年4月18日以前不得使用，嗣因本件訴訟尚在進行中，致其仍無法使用。從而李榮森、蕭家學均已在原審說明無法使用土地之原因，自無再為傳喚之必要。另上訴人所謂興建商業用途建物一節，依上訴人所提出之現場照片並無何建物存在（見本院卷㈣第173、174頁），應認其此部分主張，容有誤會。
⒋上訴人再主張黃憲政、黃梁信妹就桃園市○○段○○○○○號
土地之買賣為假買賣，因自黃憲政、黃梁信妹帳戶匯入余壹妹華南銀行帳戶之金額為454萬0,168元，該帳戶在匯款後提領紀錄自94年12月21日至95年12月26日即高達400萬8,468元，金額甚為相符，其郵局帳戶在94、95年間亦有大筆現金領出，得合理懷疑陳成森、陳成富持有余壹妹印鑑章方得自行提款，又每次提款均在當日有大筆匯款之後，顯有為假法律關係資金回流之虞云云。然按提款之原因多端，上訴人並未證明每筆提款之金流去向，亦無法證明自余壹妹金融帳戶之提款均流向黃憲政、黃梁信妹之帳戶，尚難遽認黃憲政、黃梁信妹就系爭土地之買賣行為為虛偽。
六、綜上所述，余壹妹早於85年間即依上開分配會議結論，將系爭土地贈與陳成錦等4人或其等房下，並經余壹妹授權使用其印鑑辦理系爭土地之移轉登記事宜，余壹妹於系爭土地所有權、地上權移轉時，並無有何已達不能為意思表示或受意思表示，或有何不能辨識其意思表示效果，或辨別其事理之情事，該等處分行為，自屬有效。自難認為陳成錦等4人或其等房下或買賣，有何無權處分系爭土地，或該處分行為有何無效之原因，即無侵權行為或不當得利之情事。從而，上訴人先位請求依民法第113條、第179條、第184條、第767條、第821條、第185條規定，請求系爭土地所有權、地上權移轉登記塗銷，回復為余壹妹所有；備位請求依民法第828條第2項準用第821條、第184條、第185條、第179條、第113條、第767條規定，請求排除被上訴人對於系爭土地所有權之侵害，而應塗銷系爭土地所有權、地上權之移轉登記，並登記為余壹妹全體繼承人公同共有，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人擴張聲明部分，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。