臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第63號上 訴 人 陳建霖被上訴人 陳徐珠玉兼訴訟代理人 陳秋虹上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國105年7月27日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人即訴外人陳定於民國89年7月21日死亡，遺有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上新北市○○區○○街○○巷○○號1、2、3、4樓建物之遺產，其繼承人即配偶被上訴人陳徐珠玉及子女即伊、被上訴人陳秋虹（與陳徐珠玉合稱被上訴人）、訴外人陳均麗、陳秋燕、陳秋雲協議分割由陳徐珠玉全部繼承，陳徐珠玉並承諾將來會將其中1樓房地（即坐落新北市○○區○○段○○○○號土地〈權利範圍4分之1〉及其上新北市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋〈權利範圍全部〉，下稱系爭房地）贈與移轉登記予伊。嗣因陳徐珠玉由陳秋虹照料，陳徐珠玉竟違反與伊贈與之約定，於101年11月26日將系爭房地贈與移轉登記予陳秋虹，陳秋虹復於102年9月13日將系爭房地出售並移轉登記予第三人，侵害伊之權利，伊得請求塗銷其等間該贈與移轉登記並請求陳徐珠玉移轉登記予伊，倘若不能為該請求，被上訴人亦應連帶賠償伊不能受贈取得系爭房地而受有該房地價值新臺幣（下同）1150萬元之損害等情，爰先位之訴，依伊與陳徐珠玉間贈與契約法律關係，求為命陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予伊。備位之訴，依共同侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶給付1150萬元及加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位之訴：陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予上訴人。㈢備位之訴：被上訴人應連帶給付上訴人1150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：陳徐珠玉並未承諾將系爭房地贈與上訴人，上訴人不僅多年來未照顧陳徐珠玉，並曾對陳徐珠玉施暴，而陳徐珠玉多年來都是由陳秋虹照料，故陳徐珠玉才將系爭房地贈與陳秋虹，並無侵害上訴人之財產，上訴人對伊等提出刑事侵占、詐欺等告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查被繼承人陳定於89年7月21日死亡，遺有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上新北市○○區○○街○○巷○○號1、2、3、4樓建物之遺產，其繼承人即配偶陳徐珠玉及子女即上訴人、陳秋虹、陳均麗、陳秋燕、陳秋雲協議分割由陳徐珠玉全部繼承，嗣陳徐珠玉於101年11月26日將系爭房地贈與移轉登記予陳秋虹，陳秋虹復於102年9月13日將系爭房地出售並移轉登記予第三人等情，有卷附系爭房地登記謄本、地籍異動索引資料、遺產稅免稅證明書、土地登記申請書（含遺產分割協議書）為證（見臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉司重調字卷第9至22頁、第28至31頁、第40至45頁、新北地院家訴字卷第11至12頁、第18至40頁、原審卷第9至10頁、第38至39頁、第64至72頁、第88至93頁），並為兩造所不爭執，堪認為真實。
四、本件應審究者為㈠上訴人先位之訴，依其與陳徐珠玉間贈與契約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予其，是否有據？㈡上訴人備位之訴，依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1150萬元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人先位之訴，依其與陳徐珠玉間贈與契約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予其，是否有據？⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給
與他方，他方允受之」，民法第406條定有明文。是贈與為契約行為，贈與人一方須有無償贈與之意思表示，受贈人一方須有允受之意思，始能成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張陳徐珠玉將系爭房地贈與上訴人之事實，為被上訴人所否認，自應由上訴人就有贈與契約存在之有利於己之事實負舉證責任。
⒉查上訴人主張其與陳徐珠玉間就系爭房地成立贈與契約云
云，無非舉新北地院102年度監宣字第27號事件（即陳秋燕聲請法院對陳徐珠玉為監護宣告）中囑託新北市政府社會局派員訪視調查，該局所提出之個案處理報告中記載「據案次女（即陳秋燕）表示當初案主（即陳徐珠玉）繼承案夫（即陳定）遺產時便表示1樓留給行動不便之案子（即上訴人）」一語（見原審卷第81頁）為證。惟參諸上訴人自承當初講贈與一事只有陳徐珠玉與其兩人在場（見本院卷第36頁），然陳徐珠玉卻堅稱其從未表示要將系爭房地贈與上訴人等語（見原審卷第112頁），自難認雙方間有就系爭房地成立贈與契約之合意。又陳秋燕於上揭訪視時所言該語，僅係聽聞他人之轉述，亦難遽為認定上訴人與陳徐珠玉訂立贈與契約。另上訴人就此事對被上訴人提出刑事侵占告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4322號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署103年度上聲議字第5437號處分書在卷可稽（見原審卷第143至147頁）。況上訴人就其與陳徐珠玉究於何時何地成立贈與之合意，亦無法說明，益徵雙方就系爭房地並無贈與合意之情事。此外，上訴人復未能提出他證足以證明其與陳徐珠玉間就系爭房地有成立贈與契約之事實，是上訴人主張其與陳徐珠玉間就系爭房地成立贈與契約，顯不可採。上訴人與陳徐珠玉間就系爭房地既無贈與契約存在，則上訴人主張依贈與契約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予其，即屬無據。
㈡、上訴人備位之訴，依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1150萬元，是否有據？按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人雖以陳徐珠玉違反與其間贈與之約定，將系爭房地贈與移轉登記予陳秋虹，陳秋虹復出售並移轉登記予第三人，致其不能受贈取得系爭房地而受有該房地價值1150萬元之損害為由，請求被上訴人負共同侵權行為損害賠償責任云云。然如前述，上訴人與陳徐珠玉就系爭房地並無贈與契約存在，自無所謂陳徐珠玉違反贈與契約將系爭房地贈與陳秋虹之可言，又系爭房地既由陳徐珠玉繼承取得所有權，陳徐珠玉將系爭房地贈與陳秋虹乃本於所有權處分其財產，亦難謂侵害上訴人之財產。從而上訴人依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1150萬元，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴，依所謂其與陳徐珠玉間贈與契約法律關係，請求陳徐珠玉應將系爭房地於101年11月26日以贈與為原因移轉登記予陳秋虹之所有權移轉登記塗銷，並移轉登記予其；備位之訴，依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。