臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第87號上 訴 人 曲宏仁
曲宏義曲鳴新上列 3人共同訴訟代理 蔡奉典律師人上 訴 人 曲宏章被 上訴人 曲姿穎訴訟代理人 林裕洋律師複 代理人 黃柏承律師上列當事人間請求確認遺囑真正等事件，上訴人對於中華民國105年10月31日臺灣桃園地方法院104年度家訴字第20號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更， 本院於106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。查被上訴人於原審請求確認被繼承人曲郭美榮於民國102年1月28日所立之自書遺囑（下稱第一份遺囑）為真正，該訴訟標的對於曲郭美榮之全體繼承人曲宏仁、曲宏義、曲鳴新 （下稱曲宏仁等3人）、曲宏章及被上訴人有合一確定之必要，經原審為曲宏仁等3人及曲宏章敗訴之判決，雖僅曲宏仁等3人提起上訴，依首揭規定，其上訴之效力及於同造之共同訴訟人曲宏章，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、次按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院91年度台抗字第648號裁定）。 又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（參照最高法院71年台上字第3746號判例）。查被上訴人於原審原聲明請求確認第一份遺囑為真正，嗣於本審變更聲明請求確認第一份遺囑為有效（見本院卷第107頁）， 經核其變更之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，且原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得予援用，無害於他造當事人程序權之保障，揆諸前開說明，被上訴人所為前開訴之變更，應予准許。被上訴人訴之變更，既屬合法，本院應專就新訴為裁判，被上訴人原請求確認第一份遺囑為真正，即視為撤回，本院無須就該部分判決之上訴為裁判（至被上訴人於本審追加備位聲明請求確認第一份遺囑為真正部分，另以裁定駁回）。
貳、實體方面
一、本件被上訴人主張：上訴人曲鳴新為被繼承人曲郭美榮之配偶，伊與上訴人曲宏仁、曲宏義、曲宏章均為曲郭美榮之子女。曲郭美榮於民國102年1月28日至臺灣新北地方法院所屬民間公證人麥怡平處自書第一份遺囑，載明其死亡後，由伊單獨繼承其所遺之全部不動產，並由麥怡平認證。詎曲郭美榮於103年6月13日死亡後， 上訴人竟提出2份虛偽不實之遺囑，佯稱：曲郭美榮另於102年2月18日委由曲鳴新書立遺囑（下稱第二份遺囑），復於同年月23日自書遺囑（下稱第三份遺囑），第一份遺囑與第二份、第三份遺囑之內容相牴觸，第一份遺囑應視為撤回等情，惟該二份、第三份遺囑均非曲郭美榮所親自書立，屬無效之遺囑，故第一份遺囑仍為有效。上訴人前開行為，致伊之私法上地位有受侵害之危險，自有提起確認訴訟之必要等情，爰聲明求為確認第一份遺囑為有效之判決。
二、上訴人則略以：伊等不爭執第一份遺囑之形式上真正，惟曲郭美榮自書第一份遺囑後，因覺受被上訴人欺騙， 乃於102年2月18日委由曲鳴新書立第二份遺囑， 記載第一份遺囑無效，被上訴人不得繼承其所遺之遺產，再由曲郭美榮於其上簽名，其後曲郭美榮於同年月23日復自書第三份遺囑，載明被上訴人就其所有之房屋土地不得繼承，是第一份遺囑之內容既與第二份、第三份遺囑相牴觸，則第一份遺囑即視為撤回，被上訴人請求確認第一份遺囑為有效，並無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：被上訴人變更之訴駁回。
三、查曲郭美榮於103年6月13日死亡，其繼承人為配偶曲鳴新、長男曲宏仁、次男曲宏義、三男曲宏章、長女曲資穎等情，有戶籍謄本、 繼承系統表可稽（見原審卷第8、13頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件被上訴人主張第一份遺囑為有效等情，為上訴人所否認，則第一份遺囑之效力不明確，須以對於上訴人之確認判決始得除去，堪認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、第一份遺囑是否符合自書遺囑之要件而為有效之遺囑：㈠按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規
定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力（參照最高法院28年上字第2293號判例）。
㈡查第一份遺囑記載：「本人曲郭美榮…本人百年之後，桃園
縣○○市○○路○○○號、343號二間房屋全部，及中壢市○○段1473、1473之1、1474、1474之1四筆土地全部，均由女兒曲姿穎…單獨繼承。遺囑人：曲郭美榮。102年1月28日」，騎縫處則蓋有「公證人麥怡平」之印文3枚 （見原審卷㈠第17頁）。依證人麥怡平於原審證稱：該份遺囑書立時間是102年1月28日，當時有曲郭美榮、被上訴人及伊在場，曲郭美榮的精神狀態很清楚，伊有先確認曲郭美榮的身分，曲郭美榮也有提出土地謄本及房屋稅籍資料，伊都有審閱，因為遺囑如果這樣寫，會侵害其他繼承人之特留分，故伊有向曲郭美榮確認，曲郭美榮也了解，但她還是完成這份遺囑等語（見原審卷㈡第59、60頁），另經原審向訴外人彰化商業銀行股份有限公司、板信商業銀行股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司、中華郵政股份有限公司、台灣中小企業銀行股份有限公司、華泰商業銀行股份有限公司調取曲郭美榮之開戶資料（其上之曲郭美榮簽名編為乙類），囑託法務部調查局（下稱調查局）鑑定乙類筆跡與第一份遺囑上之曲郭美榮簽名筆跡（編為甲類）是否相符，鑑定結果為：「甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同」， 有該局104年12月28日調科貳字第10403531870號函暨鑑定書可參 （見原審卷㈠第212-216頁）， 上訴人於本審亦不爭執第一份遺囑之形式上真正（見本院卷第163頁反面、164頁正面），足認第一份遺囑之內容及「遺囑人」欄位之「曲郭美榮」簽名係由曲郭美榮所書立及親簽。則第一份遺囑既由曲郭美榮自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，依前開說明，自符合自書遺囑之要件甚明。
六、第一份遺囑是否因第二份遺囑之作成，而發生撤回或視為撤回之效力：
㈠按遺囑之撤回，乃遺囑人於為有效遺囑後，於其生存中，本
於其意思或行為而使其原先之遺囑不發生效力。依我國民法之規定，遺囑撤回之方式有兩種：一為明示撤回，即遺囑人以意思表示，明白予以撤回者，而因遺囑之成立，乃要式行為，則其撤回自亦須依一定方式為之，藉以確保其撤回係基於自己之意思及意思之確實，是同法第1219條明定遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部，所謂依遺囑之方式，必須符合法定要件，否則其撤回不生效力；二為法定撤回，即依法律規定，於有一定事實存在時，不問遺囑人之意思如何，法律上當然視為撤回，其態樣包含：⒈前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回（同法第1220條）。此所謂後遺囑，亦須符合遺囑之法定要件，始生視為撤回前遺囑之效力；⒉遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回（同法第1221條）。所謂之遺囑人於為遺囑後所為之行為，係指遺囑人生前就遺囑內容之標的物為處分行為及其他法律行為而言；⒊遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回（同法第1222條）。
㈡查第二份遺囑記載：「日前內人曲郭美榮憂心忡忡提起，前
不久女兒曲姿穎曾利用她身體不舒服、精神不濟，帶她至板橋看病時，另行帶往不知名地方抄寫一份有關曲家土地房屋的文件…吾認為此事不單純…為防患未然，取得內人同意寫下此遺囑，曲郭美榮所寫處分名下財產之簽名均無效，被繼承人依民法第一千一百四十五條第五項（應係第一項第五款之誤）之規定，喪失女兒曲秋菊現改名曲姿穎遺產繼承權」等語，其後則有「曲鳴新」、「曲郭美榮」之簽名及用印（見原審卷㈠第227頁）。 經調查局鑑定結果，該遺囑上「曲郭美榮」之簽名，及前開編為乙類之開戶資料上「曲郭美榮」之簽名，二者筆跡筆劃特徵相同，有該局105年3月25日調科貳字第10503210850號函暨鑑定書可參（見原審卷㈠第242-244頁），固可認第二份遺囑上之「曲郭美榮」簽名為曲郭美榮所親簽，惟依該遺囑之前開文義，第二份遺囑之內容顯非由曲郭美榮所自書，上訴人曲鳴新復自承第二份遺囑之內容係由伊自行書寫， 再交與曲郭美榮簽名（見本院卷第156、第157頁）， 則第二份遺囑顯不符合自書遺囑之要件，且非由曲郭美榮口授遺囑意旨，再由公證人或見證人筆記，又無2人以上或3人以上見證人之見證，亦與民法第1191條公證遺囑、第1192條密封遺囑、第1194條代筆遺囑、第1195條口授遺囑之要件不合，是第二份遺囑顯不發生遺囑之效力甚明。則第二份遺囑固記載「曲郭美榮所寫處分名下財產之簽名均無效…」等語，並由曲郭美榮簽名確認，而可認曲郭美榮有撤回第一份遺囑之意，惟第二份遺囑既非有效之遺囑，不生明示撤回第一份遺囑之效力，亦不生同法第1220條所規定前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回之效力。至上訴人雖主張：曲郭美榮在第二份遺囑上簽名，可徵其同意第二份遺囑之內容，其此一行為與第一份遺囑相牴觸，依同法第1221條規定，應視為撤回第一份遺囑等語，惟曲郭美榮在第二份遺囑上簽名之行為，既非就第一份遺囑內容之標的物為處分行為及其他法律行為，依前開說明，自無該條規定之適用。依上所陳，曲郭美榮在第二份遺囑上簽名之行為，不生明示撤回第一份遺囑或第一份遺囑視為撤回之效力，上訴人是項抗辯，尚非有據。
七、第三份遺囑是否符合自書遺囑之要件？是否發生第一份遺囑視為撤回之效力：
㈠查第三份遺囑記載：「本人曲郭美榮百年之後名下的房屋土
地全部不給女兒曲姿穎繼承，立遺囑人曲郭美榮，102年2月23日」（見原審卷㈡第63頁），被上訴人雖否認該遺囑之形式上真正，惟經原審囑託調查局就前述編為乙類之開戶資料上「曲郭美榮」之簽名與第三份遺囑上之「曲郭美榮」簽名進行鑑定，認二者筆跡筆劃特徵相同，有該局105年8月22日調科貳字第10503401240號函暨鑑定書可參 （見原審卷㈡第
84、85頁），另經本院囑託調查局就第一份遺囑上除「曲郭美榮」簽名外之其他文字，及第三份遺囑上除「曲郭美榮」簽名外之其他文字進行鑑定，經該局認二者筆跡筆劃特徵相同，應係出於同一人手筆， 有該局106年10月12日調科貳字第10603410320號函暨鑑定書可參（見本院卷第135-138頁）。被上訴人雖主張：伊以肉眼比對第一份、第三份遺囑之內容，有諸多文字之筆跡特徵不同，故調查局前開鑑定意見，顯不足採等語，聲請本院另囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定（見本院卷第145、146頁），惟依調查局出具之鑑定分析表載明其係就第一份、第三份遺囑筆跡之結構佈局、態勢神韻、書寫習慣（包含：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）等進行特徵比對，輔以圖解方式指明二者筆跡特徵相同之處（見原審卷㈡第85頁、本院卷第136-138頁）， 是其鑑定意見，應屬翔實可採，是本院認並無另囑託刑事警察局鑑定之必要。則第三份遺囑既由曲郭美榮自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名，依前開說明，自符合自書遺囑之要件。
㈡又曲郭美榮自書第三份遺囑，載明被上訴人就其死亡後所遺
之房屋土地不得繼承，與第一份遺囑所載曲郭美榮死亡後所遺之房屋土地，全數由被上訴人單獨繼承等情相牴觸，二者之內容既全部牴觸，依民法第1220條之規定，第一份遺囑即視為撤回而不生效力。是被上訴人請求確認第一份遺囑為有效，即屬無據。
八、綜上，被上訴人於本審變更聲明請求確認第一份遺囑為有效，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，被上訴人變更之訴為無理由。依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
家事法庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與 受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。