臺灣高等法院民事判決 105年度重家上字第81號上 訴 人 陳新發訴訟代理人 黃國華
蔡尚樺律師上 訴 人 陳彥廷（即陳文發之承受訴訟人）
陳佩妘（即陳文發之承受訴訟人）陳語霈（即陳文發之承受訴訟人）陳思妤（即陳文發之承受訴訟人）劉秀容（即陳文發之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李茂禎律師複代理人 高國峯律師被上訴人 陳銘昌訴訟代理人 陳巧蓁被上訴人 陳怡潔
王裕成（即陳鳳之承受訴訟人）王裕中（即陳鳳之承受訴訟人）王裕宏（即陳鳳之承受訴訟人）王水來（即陳鳳之承受訴訟人）陳沈好陳慧敏陳玉燕上列一人訴訟代理人 楊國宏律師兼上列陳怡潔以次八人共同訴訟代理人 陳品臻上列陳沈好以次四人共同訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年9月30日臺灣臺北地方法院103年度重家訴字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應將如附表一所示土地按所示比例辦理所有權移轉登記予被上訴人。
被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二所示遺產於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應分割如附表二「分割方法」欄所示。
被上訴人陳沈好、陳品臻、陳慧敏、陳玉燕、陳怡潔應連帶給付新臺幣貳拾伍萬陸仟肆佰參拾貳元予上訴人公同共有；被上訴人陳銘昌應給付新臺幣貳拾伍萬陸仟肆佰參拾貳元予上訴人公同共有；被上訴人王裕成、王裕中、王裕宏、王水來應連帶給付新臺幣貳拾伍萬陸仟肆佰參拾貳元予上訴人公同共有。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔五分之三，餘由兩造按附表三所示比例負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件被上訴人陳銘昌、陳怡潔、王裕成、王裕中、王裕宏、王水來、陳沈好、陳慧敏、陳玉燕、陳品臻（單指其一，逕稱其名；10人合稱被上訴人；陳怡潔以次9人，合稱陳品臻等9人）於原審主張依繼承、信託、不當得利、分割遺產等法律關係，請求陳文發（由陳彥廷、陳佩妘、陳語霈、陳思妤、劉秀容〈單指其一，逕稱其名，合稱陳彥廷等5人〉為承受訴訟人）將原判決附表一所示土地，依原判決附表三所示之比例辦理所有權移轉登記予被上訴人；陳新發將原判決附表二所示土地，依原判決附表三所示之比例辦理所有權移轉登記予被上訴人；兩造被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如原判決附表四所示之遺產，應按原判決附表四「分割方法欄」所示方法分割。經原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院審理中將原審聲明變更為：㈠先位聲明：⒈陳彥廷等5人、陳新發應各將本判決附表（下稱附表）一所示土地，分別辦理應有部分1/6移轉登記予陳銘昌所有；陳沈好、陳品臻、陳慧敏、陳玉燕、陳怡潔(單指其一，逕稱其名，合稱陳沈好等5人)公同共有；王水來、王裕中、王裕成、王裕宏（單指其一，逕稱其名，合稱王水來等4人）公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地中之陳銀河、陳李阿妲應有部分各1/6部分，辦理移轉登記為兩造公同共有。⒊被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二所示土地於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割）。㈡備位聲明：⒈確認附表一所示土地為兩造公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地辦理移轉登記為兩造公同共有。⒊附表一所示土地於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割，見本院卷㈤第312至314頁），核屬減縮原審訴之聲明及追加備位之訴，關於減縮原審訴之聲明部分，係屬減縮應受判決事項之聲明；追加備位之訴部分，其原因事實，與原起訴主張之事實，均源於原判決附表一、二所示土地分割之糾紛，此等在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於他造當事人程序權之保障，揆諸首揭說明，均無庸得他造之同意，即得為之。
二、被上訴人主張：陳銀河所有坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下分別稱683-2、683-3、683地號土地），應有部分各3/18，分別於民國36年4月5日、51年3月2日信託登記在其長子陳松名下（下稱系爭信託）。嗣683地號土地，重測○○○區○○段○○段OOO地號土地（下稱787地號土地），經陳松出售予他人；683-2地號土地，重測○○○區○○段○○段第OOO地號土地（下稱798地號土地），並於77年間分割增加798-1地號土地（下稱798-1地號土地）；683-3地號土地，重測○○○區○○段○○段OOO地號土地（下稱799地號土地，與798、798-1地號土地合稱系爭土地）。陳松並於68年10月16日、同月20日分別書立同意書、覺書載明上開土地均係陳銀河所有，將來所有權平均分配予陳銀河、陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳各1/6。
詎陳松於91年12月30日以贈與為原因，將系爭土地辦理所有權移轉登記予其子陳文發，經陳李阿妲、陳銘昌、陳銘卿、陳鳳另案對陳松及陳文發提起撤銷贈與等之訴（下稱另案），經鈞院95年度上更㈠字第102號確定判決撤銷該贈與行為及塗銷該贈與所為之移轉登記，並經移轉登記回復為陳松名下。又系爭信託兼具自益信託（陳銀河）與他益信託（陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳）性質，另案確定判決認定系爭信託關係已於93年2月18日終止，依信託法第65條規定之法理，信託關係消滅後，陳松負有將系爭土地應有部分各1/6移轉登記予陳銀河、陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳之給付義務，惟陳松拒絕辦理移轉登記，陳松於102年3月27日死亡後，其繼承人陳新發、陳文發竟辦理分割繼承登記，陳新發復將其名下799地號土地應有部分出賣予他人並辦畢所有權移轉登記；陳文發於105年3月26日死亡後，其繼承人陳彥廷等5人亦辦理分割繼承登記，致系爭土地除出賣予他人部分外，登記如附表一「登記名義人之權利範圍」欄所示。另陳銘卿部分於99年2月14日由陳沈好等5人繼承，陳鳳部分於104年5月26日由王水來等4人繼承。伊等自得請求陳彥廷等5人、陳新發分別將如附表一所示土地應有部分各1/6，辦理所有權移轉登記予陳銘昌所有、陳沈好等5人公同共有、王水來等4人公同共有。另陳銀河、陳李阿妲就系爭土地應有部分各1/6部分，因渠2人死亡經輾轉繼承為兩造所公同共有，伊等亦得請求上訴人將如附表二所示土地辦理所有權移轉登記為兩造公同共有後，請求裁判分割。退步言之，倘認系爭信託係屬陳銀河之自益信託，信託關係消滅後，系爭土地應歸屬陳銀河之全體繼承人即兩造所公同共有，伊等得訴請確認如附表一所示之土地為兩造公同共有，並請求陳彥廷等5人、陳新發分別將如附表一所示土地，辦理所有權移轉登記為兩造公同共有後，請求裁判分割等情，爰依繼承、信託、不當得利、分割遺產等法律關係，求為：㈠先位聲明：⒈陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地，分別辦理應有部分1/6移轉登記予陳銘昌所有、陳沈好等5人公同共有、王水來等4人公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地中之陳銀河、陳李阿妲應有部分各1/6部分，辦理移轉登記為兩造公同共有。⒊被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二所示土地於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割）。㈡備位聲明：⒈確認附表一所示土地為兩造公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地辦理移轉登記為兩造公同共有。⒊附表一所示土地於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人復於本院為減縮、追加聲明如上述）。
三、上訴人則以：系爭信託關係已於陳銀河77年4月26日死亡時終止消滅，被上訴人之信託財產返還請求權已罹於消滅時效，或系爭信託關係未經合法終止，被上訴人請求返還信託財產並無理由。又陳松於77年間以新臺幣（下同）6,400萬元出售787地號土地（含地上建物、土地耕作權）時，與陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳達成協議，陳松額外支付渠4人各480萬1,183元，以取得系爭土地之對價，故渠4人就系爭土地已無權利，不得再請求分配，被上訴人自無從依繼承、信託、不當得利、分割遺產等法律關係，請求伊等返還信託財產之餘地。縱被上訴人得請求返還信託財產及分割遺產，陳松於信託期間管理系爭土地而支出費用算至104年4月止如附件「費用明細列表」所示共2,156萬4,003元，依信託法第39條第1項規定之法理，應先自信託財產扣除後，再予分配。另陳品臻等9人主張陳李阿妲將其就系爭土地應有部分全部遺贈予陳品臻一節，所提陳李阿妲93年4月22日所立代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）不符法定要件，應屬無效，此部分主張應屬無據等語為辯。並於本院上訴聲明及對被上訴人於本院追加之訴答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及於本院追加之訴均駁回。
四、查，㈠系爭土地及787地號土地均為陳銀河所有，信託登記在陳松名下；㈡陳銀河、陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳於68年10月16日簽立同意書記載：「立同意書人陳松因家父陳銀河於民國五十一年間，承購台北市○○區○○段○○○、○○○之○、○○○之○等地號三筆……當時向地政機關申請登記時，全部登記為立同意書人名義，上開三筆土地確係家父陳銀河所有，茲因恐將來發生誤會或糾紛，今恭請家父暨家叔陳鎮國見證並經將來取得持分之人同意之下訂立本同意書，上開土地將來辦理出售或與他人合建樓房時，立同意書人願取得其持分各六分之壹，絕不敢主張為個人所有，……」，該同意書背面復載有立同意書人為陳松，將來有權取得持分人陳銘卿、陳銘昌、陳鳳、陳銀河、陳李阿妲，以上6人各取得1/6（下稱系爭同意書）。陳松另於68年10月20日書立覺書記載：「茲因家父陳銀河於民國35年6月25日購得台北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號二筆田地之持分各為3/18，於民國36年4月5日完成信託登記在立覺書人之名下，之後又於民國50年5月25日再購鄰地同地段OOO地號一筆持分3/18，並於民國51年3月2日完成信託登記在本人之名下。即是三筆土地絕不敢主張為本人所有……上開土地確係家父陳銀河出資購買，信託登記在本人名下而已……將來如因處分或出售上開土地或因其地所生之孳息獲利，或可以分割土地之時，均應依照另紙同意書之六份均分之，不得違背……」（下稱系爭覺書）；㈢陳松於77年7月21日將787地號土地出售予訴外人周伯倫，得款6,400萬元，陳松支付陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳各960萬元；㈣陳銀河於77年4月26日死亡，其繼承人為陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳。陳李阿妲於96年8月26日死亡，其繼承人為陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳；㈤另案經本院95年度上更㈠字第102號確定判決撤銷陳松與陳文發間就系爭土地之贈與行為及塗銷該贈與所為之移轉登記，並經移轉登記回復為陳松名下。又另案確定判決認定系爭信託關係，陳銀河、陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳為信託關係之受益人，各取得系爭土地應有部分1/6；㈥陳銘卿於99年2月14日死亡，其繼承人陳沈好等5人；㈦陳松於102年3月27日死亡，其繼承人為陳文發、陳新發，渠2人並就系爭土地辦理分割繼承登記（各取得應有部分1/12），陳新發復於102年10月18日將分得之799地號土地以169萬6,618元出售予訴外人呂政隆；㈧陳文發於105年3月26日死亡，其繼承人為陳彥廷等5人，渠5人並就附表一所示土地辦理分割繼承登記（798-1地號土地，劉秀容取得應有部分1/24、其餘各取得應有部分1/96；799、798地號土地，劉秀容取得應有部分16/360、其餘各取得4/360）等情，有繼承系統表、土地登記謄本、不動產買賣契約書、系爭同意書、系爭覺書、異動索引資料、另案相關判決、戶籍謄本、除戶戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第8至72頁、第113至115頁、第155至157頁、原審卷㈡第63至65頁、本院卷㈠第121至159頁、本院卷㈤第293至303頁），復經本院調取另案卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件應審究者為被上訴人依繼承、信託、不當得利、分割遺產等法律關係，㈠先位之訴請求：⒈陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地，分別辦理應有部分1/6移轉登記予陳銘昌所有、陳沈好等5人公同共有、王水來等4人公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地中之兩造被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺應有部分各1/6，分別辦理移轉登記為兩造繼承公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割）。㈡備位之訴請求：⒈確認附表一所示土地為兩造公同共有。⒉陳彥廷等5人、陳新發應各將附表一所示土地辦理移轉登記為兩造繼承公同共有後，應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割），是否有理，茲分別論述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈關於陳彥廷等5人、陳新發應分別將附表一所示土地，分
別辦理應有部分1/6移轉登記予陳銘昌所有、陳沈好等5人公同共有、王水來等4人公同共有部分：
⑴按信託法於85年1月26日公布施行前，所謂信託行為，
係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之法律行為，受託人乃就信託財產承受權利人之名義。又信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立性，除當事人另有訂定外，不宜因自然人之委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力等情事而消滅，故信託法第8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限。」、第64條規定：「信託利益非由委託人全部享有者，除信託行為另有訂定外，委託人及受益人得隨時共同終止信託。」此項規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用（最高法院86年度台上字第100號、91年度台上字第358號、94年度台上字第98號、103年度台上字第2721號判決意旨參照）。查系爭信託關係，陳銀河、陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳為信託關係之受益人，各取得系爭土地應有部分1/6，為兩造所不爭執如前述，並有系爭同意書及覺書在卷可參，足認系爭信託之信託利益兼具自益信託（陳銀河）與他益信託（陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳）。又系爭信託關係，上訴人並未舉證信託行為另有訂定，自不因委託人陳銀河於77年4月26日死亡而消滅。觀之陳銀河死亡後，其繼承人為陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳及陳松，為兩造所不爭，而陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳於另案訴訟中之93年2月18日以辯論意旨狀向陳松為終止信託關係之意思表示（見另案一審卷第121頁倒數第4行），足見系爭信託關係應於該日因終止而消滅。且另案就系爭信託關係係於何時終止一節，業經列為重要爭點，並經兩造就該爭點為舉證及進行攻防後，亦認定系爭信託關係業於93年2月18日終止（見原審卷㈠第65頁），身為另案被告陳松及陳文發之繼承人之本件上訴人，亦未提出足以推翻另案判斷之新訴訟資料，於本件復爭執系爭信託關係於陳銀河死亡時終止或未經合法終止云云，委無可採。系爭信託關係既於93年2月18日因終止而消滅，是項信託財產返還請求權之消滅時效，應自該終止而消滅時起算，被上訴人於102年11月7日提起本訴，其返還信託物請求權並未罹於15年之時效期間，上訴人抗辯被上訴人之信託財產返還請求權已罹於消滅時效云云，亦無可取。再按信託法第65條規定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：享有全部信託利益之受益人。委託人或其繼承人。」惟因我國就不動產物權之取得，係採登記生效要件主義，是以此條所稱之歸屬權利人，其於信託關係消滅時，對信託財產並非當然取得物權之歸屬；即信託人依信託契約，將信託物之所有權登記為受託人所有後，該信託物之法律上所有人即為受託人，而非信託人，雖受託人於信託關係終止後，負有返還信託物與信託人或受益人之義務，然在未辦畢返還登記以前，仍難謂受託人非信託物之所有人（最高法院94年度台上字第355號判決意旨參照），查系爭信託關係於93年2月18日因終止而消滅後，依系爭同意書及覺書約定暨參照信託法第65條規定之法理，系爭土地所有權應歸屬陳銀河、陳李阿妲、陳松、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳各應有部分1/6，是陳松自終止信託契約時起，即負有將系爭土地應有部分各1/6辦理所有權移轉登記予陳銀河、陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳之給付義務，惟陳松及其繼承人陳新發、陳文發，暨陳文發之繼承人陳彥廷等5人均拒絕履行此一給付義務，且陸續辦理分割繼承登記如附表一所示（出售他人部分除外），陳銘昌、陳銘卿之繼承人陳沈好等5人及陳鳳之繼承人王水來等4人，自得本於系爭同意書及覺書約定、信託法第65條規定之法理暨繼承之法律關係，請求陳彥廷等5人、陳新發應各將如附表一所示土地依所示比例辦理所有權移轉登記予陳銘昌所有、陳沈好等5人公同共有、王水來等4人公同共有。
⑵上訴人雖抗辯陳松於77年間以6,400萬元出售787地號土
地（含地上建物、土地耕作權），按應有部分比例計算，陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳各僅能分配479萬8,817元，然陳松給付渠4人各960萬元時，與渠4人達成協議，額外支付渠4人各480萬1,183元，以取得系爭土地之對價，故渠4人就系爭土地已無權利，不得再請求分配云云，並舉證人徐進雄在原審之證詞（見原審卷㈡第31至33頁、本院卷㈤第253至254頁）、另件本院89年度重上字第101號（下稱第101號事件）確定判決（見本院卷㈠第102頁反面至第111頁）、證人許麗玉於第101號事件之證詞（見本院卷㈤第251頁）、證人邱六郎律師在本院之證詞（見本院卷㈤第254至255頁）為證，惟為被上訴人所否認。查觀之證人徐進雄之證詞，究係關於何地號土地所為買賣一事語焉不詳，且其未親自見聞陳松與陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳達成協議之情事，僅聽聞陳松片面陳述，尚難遽採為不利於被上訴人之認定；另件第101號事件確定判決理由中縱認陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳取得上開土地之分配金額顯然超過其所應受分配之部分乙情，要難憑此遽謂陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳有與陳松達成上開協議之情事；證人許麗玉於第101號事件之證詞及證人邱六郎律師在本院之證詞，亦均不足以證明上訴人所稱達成上開協議之事實。又果真陳李阿妲、陳銘卿、陳銘昌、陳鳳有與陳松達成上開協議，此等交易攸關雙方權益甚鉅，豈有不比照先前簽立系爭同意書及覺書之模式而簽立書面契約以載明其事之理，上訴人所為此部分主張亦不合常情，應不足採信。故上訴人執此抗辯被上訴人無從依繼承、信託等法律關係，請求伊等返還信託財產云云，不足以取。
⒉關於陳彥廷等5人、陳新發應分別將附表一所示土地中之
兩造被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺應有部分各1/6，分別辦理移轉登記為兩造繼承公同共有後，按本院卷㈤第
131、133頁附件2分割方法分割（陳銘昌就此部分則主張應按本院卷㈤第239頁所示分割方法分割）部分：
⑴查系爭信託關係於93年2月18日因終止而消滅後，陳松
負有將系爭土地應有部分各1/6辦理所有權移轉登記予陳銀河、陳李阿妲之給付義務，惟陳松及其繼承人陳新發、陳文發，及陳文發之繼承人陳彥廷等5人均拒絕辦理移轉登記，且陸續辦理分割繼承登記如附表一所示（出售他人部分除外），已如前述。又陳銀河、陳李阿妲死亡後，渠2人之遺產經輾轉繼承後為兩造公同共有，為兩造所不爭，準此，陳銀河、陳李阿妲原各得向陳松請求將系爭土地應有部分1/6辦理所有權移轉登記之權利，因繼承而為兩造所公同共有，是以被上訴人依系爭同意書及覺書約定、信託法第65條規定之法理暨繼承之法律關係，請求陳彥廷等5人、陳新發應分別將附表一所示土地中之兩造被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺應有部分各1/6，分別辦理移轉登記為兩造繼承公同共有，洵屬有據。
⑵次按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切
權利，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，除有法律規定、契約另有訂定或遺囑禁止分割遺產者外，繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1148條第1項前段、民法第1151條、民法第1164條分別定有明文。前揭陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二之遺產，由兩造共同繼承而為公同共有，且無不能分割之情形，亦無不分割之約定，惟無法協議分割等情，為兩造所不爭，準此，被上訴人依上規定請求裁判分割該遺產，即屬有據。又按法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。查如附表二所示遺產，兩造同意按應繼分比例分配，是被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二所示之遺產於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應分割如附表二「分割方法」欄」所示。
⑶雖陳品臻等9人以陳李阿妲立有系爭代筆遺囑，陳李阿
妲將其就系爭土地應有部分全部遺贈予陳品臻（原名陳娟娟）取得為由，主張如附表二所示之遺產應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割云云，並提出系爭代筆遺囑、相片、劉梅麗具結書、高素貞具結書、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官107年度偵字第19362號（下稱偵查案）不起訴處分書（見本院卷㈢第191至193頁、第255至259頁、第407至413頁、本院卷㈣第351至357頁），及舉證人劉梅麗、高素貞於偵查案之證詞為證，惟為上訴人及陳銘昌所否認，抗辯系爭代筆遺囑不符代筆遺囑之法定要件，應屬無效等語。經查：
①按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人
死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定3人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院94年度台上字第2381號、97年度台抗字第645號、105年度台上字第2326號裁判意旨參照）。
②衡諸常情，若系爭代筆遺囑合法有效，陳品臻等9人
不可能於原審審理近2年期間，從未主張有系爭代筆遺囑存在及陳品臻就遺產分割應超過其應繼分比例分配之情事，且經上訴人不服原審判決提起上訴後，陳品臻於本院審理1年後之107年1月5日始提出系爭代筆遺囑（見本院卷㈢第191至193頁）主張其權利之理。
又參以陳李阿妲不識字，立遺囑時陳李阿妲已高齡88歲，且遺囑係由他人（林展宇）事先打字撰擬，並係由陳品臻握陳李阿妲之手簽名、捺指印及用印等情，為陳品臻等9人所不爭執以觀，果立遺囑時，陳李阿妲有立遺囑能力及遺囑內容係出於其之真意，豈有連捺指印及用印均需他人握其手為之之理，難認系爭代筆遺囑係由陳李阿妲在所指定3人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之。陳品臻等9人所提上開相片、劉梅麗具結書、高素貞具結書、臺北地檢署檢察官107年度偵字第19362號不起訴處分書，均不足以證明系爭代筆遺囑確係由陳李阿妲在所指定3人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之之事實。再經本院調取偵查案卷觀之，系爭代筆遺囑所載見證人張儉生於該案拒絕作證，另2位見證人劉梅麗、高素貞雖於該案證稱：奶奶當時有說陳品臻跟他一樣很喜歡在公廟那邊拜拜，所以奶奶要把這些東西給陳品臻，也要把地留給陳品臻，所以我們才會幫他作見證等語（見107年度他字第6406號卷第37頁），仍不足以證明系爭代筆遺囑確係由陳李阿妲在所指定3人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之之事實。揆諸首揭說明，系爭代筆遺囑與代筆遺囑之法定方式不合，自屬無效。是以陳品臻等9人執此主張如附表二所示之遺產應按本院卷㈤第131、133頁附件2分割方法分割云云，並無可採。
⑷另上訴人抗辯陳松於信託期間管理系爭土地而支出費用
算至104年4月止如附件「費用明細列表」所示共2,156萬4,003元，依信託法第39條第1項規定之法理，應先自信託財產扣除後，再予分配乙節，固據提出相關單據及裁判書（見原審卷㈠第189至214頁、原審卷㈡第19至27頁、本院卷㈠第102至112頁、第168至172頁、第185至187頁），及舉證人邱六郎律師在本院之證詞（見本院卷㈢第31至35頁）為證。按由於受託人係為他人管理或處分信託財產，因此對於信託財產所負擔之稅捐、費用或債務，實無令其自行吸收之道理，否則對受託人不僅過苛，亦會造成無人願意擔任受託人之結果，因此，信託法第39條第1項規定：「受託人就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或負擔之債務，得以信託財產充之。」使受託人得直接向信託財產求償其就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或負擔之債務。所謂「得以信託財產充之」應解為受託人得直接自信託財產扣除其所支出之稅捐及費用，或直接以信託財產清償其所負擔之費用。上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，雖仍應以之為法理而予以適用，惟應以就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或負擔之債務為限。參諸上訴人自承陳松於信託管理期間就系爭土地有三七五租佃權而得使用系爭土地乙情(見本院卷㈠第109頁反面至第110頁正面、本院卷㈣第307頁)，附件「費用明細列表」中關於陳松因己之管理、維護或行使租佃權而支出之費用，自難認係管理信託財產所支出之費用；又信託法第39條第1項規定之受託人費用償還請求權，信託法並無特別時效規定，核其性質與委任相似（民法第546條第1項），應類推適用委任時效之規定為15年，被上訴人抗辯應適用信託法第40條第4項之2年時效規定，並無可取，是附件「費用明細列表」中關於89年5月25日（自上訴人於104年5月25日具狀請求起回溯15年，見原審卷㈠第187至188頁）前得請求之費用均已罹於15年時效，被上訴人既為時效抗辯，該罹於時效部分自不得為請求；再系爭信託關係於93年2月18日因終止而消滅，已如前述，則陳松於信託關係終止後縱有管理系爭土地而支出費用，自非於信託期間管理信託財產所支出之費用，難認有信託法第39條第1項適用之餘地。經本院剔除上開情形後，認上訴人抗辯依信託法第39條第1項規定得自信託財產扣除之費用如附表四所示明細共102萬5,727元，逾此之範圍，不應准許。又兩造於本院同意該金額由被上訴人另行以金錢給付上訴人，不自附表一所示土地中扣除（見本院卷㈤第314頁）。
準此，依陳沈好等5人之被繼承人陳銘卿、陳銘昌、王水來等4人之被繼承人陳鳳應各分擔1/4（1/6＋〈2/6×1/4〉＝1/4）之比例計算結果，陳沈好等5人應連帶給付25萬6,432元予上訴人公同共有；陳銘昌應給付25萬6,432元予上訴人公同共有；王水來等4人應連帶給付25萬6,432元予上訴人公同共有。
㈡備位之訴部分：
按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決意旨參照）。如前所述，本院既認被上訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其備位之訴之解除條件，自毋庸再就其備位之訴為審判。
六、綜上所述，被上訴人本於繼承、信託、分割遺產之法律關係，先位之訴請求上訴人應將如附表一所示土地按所示比例辦理所有權移轉登記予被上訴人；被繼承人陳銀河、陳李阿妲所遺如附表二所示遺產於辦理繼承登記為兩造公同共有後，應分割如附表二「分割方法」欄所示，為有理由，應予准許。又按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部，不發生部分遺產分割確定之問題，且法院定分割方法不受當事人聲明或主張之拘束。是原審所定分割方法既與本院不同，應認上訴人上訴為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二至三項所示。另上訴人主張依信託法第39條第1項規定之法理，請求自信託財產扣除陳松管理信託財產支出費用後，再予分配部分，兩造於本院同意另由被上訴人以金錢給付，此部分陳沈好等5人應連帶給付25萬6,432元予上訴人公同共有；陳銘昌應給付25萬6,432元予上訴人公同共有；王水來等4人應連帶給付25萬6,432元予上訴人公同共有，爰判決如主文第四項所示。末按本件關於分割遺產部分，既已由法院准予分割，並為全體公同共有人定分割方法，依民事訴訟法第80條之1規定，由全體共有人依應繼分比例分擔訴訟費用，始為公平，諭知如主文第五項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
家事法庭審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。