臺灣高等法院民事判決 105年度金上易字第2號上 訴 人 張美媛訴訟代理人 許美麗律師複 代理人 蔡麗雯律師訴訟代理人 古旻書律師被 上訴人 亞東證券股份有限公司新竹分公司法定代理人 黃德基訴訟代理人 姚清欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月2日臺灣新竹地方法院105年度金字第2號第一審判決提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，本件上訴人原起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）77萬1,000元本息，嗣於本院審理中，主張上訴人已於民國106年1月20日、同年2月13日賣出威剛（股票代碼3260）股票10張即1萬股、零股73股經計算出所受損害為14萬8,805元（見本院卷第70頁），乃減縮聲明請求被上訴人應給付14萬8,805元本息（見本院卷第65至66頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人係被上訴人之客戶（證券帳號0000000），於103年3月19日下午2時17分操作語音下單方式欲以「盤後定價交易」購買當日每股價格77.1元威剛股票10張即1萬股，但因不熟稔操作致誤按為次（20）日預約單，上訴人於當日約下午3時查詢得知後，即致電營業員沈宏洲明確表示不要次日之預約單，亦即行使民法第88條第1項撤銷預約單之錯誤意思表示，沈宏洲亦瞭解上訴人係誤按而無預約次日交易之意思，縱認上訴人當次電話中未直接指示或明確要求取消預約單，沈宏洲仍應本其證券專業而主動詢問上訴人真意是否需協助取消預約單或說明如何取消預約單之程序，此與上訴人採取任何下單方式、是否交易經驗豐富、是否收受語音隨身卡所附指令說明及熟知語音系統操作等，均無任何關聯，亦不會發生被上訴人所稱「引導交易」之情事，詎沈宏洲竟未積極為之，而上訴人於次日即同年月20日察覺系爭股票預約單並未取消且還以每股價格77元成交後(下稱系爭股票)，立即致電沈宏洲詢問並再次表明根本無意以預約單購買，然沈宏洲非但未積極處理，反不斷向上訴人諉稱有提醒上訴人要自行刪除預約單，已違反金融消費保護法(下稱金融消保法)第7條第3項、證券商負責人與業務人員管理規則（下稱系爭管理規則）第18條第2項第13款所定之善良管理人注意義務，並經證券主管機關為行政懲處，導致上訴人本無意購買之系爭股票完成撮合交易而受有損害，依民法第224條規定，上訴人就沈宏洲之上開過失行為應負同一責任。至於系爭股票雖較前日盤後定價交易價格可節省1,000元，但此係沈宏洲之過失而使上訴人「強迫中獎」，上訴人本得在3月20日盤中交易以自己認為之低價格下單。上訴人於同年月20日下午2時至被上訴人公司請求就該爭議交易進行協商，但黃德基經理竟未按照公司內部控制制度、客戶申訴處理作業流程等通知稽核人員到場介入協商，即斷然拒絕，致上訴人無自行處分系爭股票依據，為免橫生枝節，只得維持現況等待法定處理程序，根本無保留系爭股票之意願及計畫，復循被上訴人總公司、證券主管機關等途徑申訴陳情仍未獲正當合理處置，終因爭議處理延宕造成股價漲跌起伏導致損害金額變動，實不可歸責於上訴人。上訴人已於106年1月20日以每股價格52元賣出系爭股票10張即1萬股，及於同年2月13日以每股價格53.5元賣出配得零股73股，經計算出所受損害為14萬8,805元（見本院卷第70頁）。爰依民法第227、224、184、188、577、544條規定（選擇合併），請求被上訴人應如數賠償。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴(減縮部分)。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡前廢棄部分，被上訴人應給付上訴人14萬8,805元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於上訴人開戶時曾交付語音隨身卡載明盤後定價交易須按「*3#」及取消交易之操作方式，上訴人自開戶起均採用語音系統下單，亦曾有成功取消他檔智易股票預約單之紀錄顯然熟悉該語音系統操作，故本件交易上訴人之真意應係輸入系爭股票103年3月20日盤中交易之預約單，上訴人於103年3月16日下午電話中僅在抱怨語音操作系統諸多不便，並未明確指示營業員沈宏洲取消預約單，且依法沈宏洲不能詢問上訴人是否要取消預約單，否則即有引導客戶為如何證券交易之嫌而會遭行政懲處。沈宏洲已多次提醒上訴人輸入者為次日盤中交易預約單而非當日盤後定價交易，以及取消預約單之期限，惟上訴人均置之不理，沈宏洲自不得擅自取消本件交易，始符善良管理人注意義務。且本件與黃德基經理是否依內部控制制度通知稽核人員到場，並無關聯。退步言，縱認真意在輸入同年月19日盤後定價交易，亦係可歸責於上訴人之過失致生錯誤，依民法第88條第1項不得撤銷預約單，且依上訴人簽立開戶契約書第4條第1項約定，被上訴人不負其責。觀諸系爭股票價格歷史走勢，自103年3月21日起至同年7月22日止，收盤價維持在77元以上共有31天，股價最高曾達82.6元，處於獲利狀態，此段期間上訴人未曾表示異議或向主管機關提出申訴，且參與103年度除權除息，繼續持股長達近4個月之久，顯係基於原定投資計畫之考量，被上訴人無權干涉之投資決定。迨至103年10月31日股價下跌至54.7元後，上訴人方提出陳情申訴不承認103年3月20日交易及要求被上訴人以價格77元全數買回，實屬可議，況系爭股票交割完成後即屬上訴人所有，如不欲持有，本得賣出卻未賣出，後續股價之漲跌應由上訴人自行承擔投資風險，不應將價差損失歸由被上訴人承擔，亦有違證券市場交易秩序。若系爭股票非屬上訴人所有，為何上訴人會於106年1月賣出系爭股票，況於106年4月12日收盤價為76元，上訴人扣除歷年受分配股利及股息後，換算每股持有成本降為66.47元，已無損失，且上訴人對於被上訴人之營業員沈宏洲之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效業已完成，被上訴人依法亦得加以援用等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按民法第227條：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」；民法第188條：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」；民法第544條：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」；民法第577條：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」；又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言，故無損害即無賠償。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。再按損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係(最高法院48年度台上字第481號判例、96年度台上字第2032號判決意旨)。
㈡查上訴人係被上訴人之客戶（證券帳號0000000），系爭股
票於103年3月20日透過語音下單系統以每股價格77元成交10張即1萬股，成交金額77萬元（未含手續費），當時上訴人在被上訴人之營業員為沈宏洲。嗣上訴人於106年1月20日以每股價格52元賣出威剛股票10張即1萬股，復於106年2月13日以每股價格53.5元賣出配得零股73股等情，有開戶契約書、分戶帳歷史查詢報表、有價證券買賣對帳單、宏遠證券股份有限公司桃園分公司之合併買賣報告書暨交割憑單在卷可稽（見原審卷第29至41、43頁，本院卷第20、71、72頁），並為兩造所不爭執，應認為真實。
㈢又查，上訴人主張依民法第227、224、184、188、577、544
條規定，請求被上訴人賠償14萬8,805元本息等語，揆諸首開規定，應均屬損害賠償之債。然上訴人自承其於103年3月19日本欲購買當日「威剛」股票10張，然誤預約為次日之交易等語(見本院卷第166頁反面)，而103年3月19日之「威剛」股票收盤價為每股77.1元，有威剛股票之103年3月1日至104年7月15日之收盤價一覽表在卷可查(見原審卷第108頁)，則依照上訴人預訂計畫，其購入「威剛」10張之成本（不含手續費）為77萬1,000元（77.110,000），惟在103年3月20日成交價為每股77元，其實際購入成本為77萬元（7710,000），是沈宏洲縱有違反善良管理人注意義務，應負擔損害賠償之責，但以上訴人在上開損害事實發生時（103年3月20日），客觀上非但未有損害，反而減少負擔1,000元，揆諸首開說明，無積極及消極損害，即無賠償問題，上訴人依事後之106年1月20日及同年2月13日賣出系爭股票及配得零股而計算之14萬8,805元（見本院卷第70頁)，並非損害事實發生時之損害，故上訴人依民法第227、224、184、188、
577、544條規定，請求被上訴人給付14萬8,805元本息，即屬無據。
㈣雖上訴人主張103年3月20日購買系爭股票根本非上訴人之計
畫，係被迫成交，隨即窮盡各種申訴、陳情途徑，始終未獲正當合理之處置，致上訴人無自行處分系爭股票之依據，保留系爭股票並非上訴人計畫範疇，自無法自行負擔投資風險，其因而受有損害云云。惟查，上訴人已自承伊本欲在103年3月19日購買威剛股票10張等語，業如前述，是以103年3月19日預約購買而於同年3月20日成交之系爭股票，雖非上訴人計畫購買，然結果相同，並因此減少支出成本1,000元，從而上訴人固遲延一天購取威剛股票10張，卻無損失差額，且既已成交，何來無處分系爭股票之依據，況上訴人自承其本於103年3月19日欲以「盤後定價交易」購買當日每股價格77.1元威剛股票10張等語，與其主張伊於103年3月19日沒有買到股票，同年月20日在價格區間，還可以以其認為的低價自行去下單，伊會更有時間去買伊認為低價的股票等語不符，顯然上訴人於103年3月20日購買之系爭股票，客觀上係比上訴人計畫購買之威剛股票中更低價，無上訴人得有購買再低價之可能。再者，觀諸系爭股票價格歷史走勢，自103年3月21日起至同年7月22日止，收盤價維持在77元以上，股價最高曾達82.6元，處於漲勢狀態，上訴人於103年3月20日購買系爭股票成交後，本得在短時間賣出，自無投資風險可言，是日後之漲跌，除無法歸責於被上訴人外，上訴人此部分主張，亦無法證明上訴人受有損害。
㈤續觀諸上訴人與被上訴人營業員沈宏洲於103年3月19日之對
話譯文：「（1分4秒）當初使用卡上面有。（1分6秒）那也稍微關心一下嘛，這個東西以前歸以前，那麼久了，誰會記得啦？（1分10秒）哼哼。（11分11秒）你先…我只是想說語音比較方便啊！（1分14秒）你現在下的應該是明天預約單啦，妳要看一下喔。（1分15秒）是啊，他就跟我講「預約單」啊…（1分18秒）那就對了。（1分20秒）我不是要預約單啦，（語音）就跟我這樣講啊！（1分21秒）嗯。（1分22秒）我是要盤後交易，明天的預約單歸明天的。（1分26秒）我明天就會去買，就好了啊。（1分27秒）對、對、對，沒有，我只是跟妳講，那是預約單…（1分31秒）啊我是每次找你們，你們沒有一次成的！」（見原審卷第9頁），可知上訴人於103年3月19日下午來電，雖未要求沈宏洲幫其「取消該筆預約單」，但已明確表示「不要預約單啦」，惟沈宏洲僅告知上訴人所下的為明日之預約單，要求上訴人要看一下等語，而沈宏洲為被上訴人之營業員，乃受託買賣證券之事務，本應盡善良管理人注意義務，即客戶有買賣之問題時，基於職責均應注意並妥善加以處理，是本件張宏洲雖未受上訴人明確指示取消語音預約單，亦應提醒上訴人取消語音預約單之處理流程，沈宏洲既未為上開提醒，即有違反善良管理人注意義務，財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心專案查核報告表亦採相同見解(見本院卷第139至143頁)。然查，上訴人自101年間在被上訴人開戶後，在101年3月30日至105年4月26日止，均為語音成交，其中曾在103年1月14日14時20分42秒下單，於同日16時4分35秒取消委託單等情，此有客戶成交價金總值表、客戶證券歷史委託單查詢在卷可稽(見原審卷第54、75、76頁)，可見上訴人對於以語音系統進行證券買賣交易之下單及取消流程，亦知之甚詳，上訴人如欲取消預約單，亦可自行取消，當無非得委託被上訴人之營業員代為取消不可，是依經驗法則，依當時情形，沈宏洲已提醒上訴人已為語音預約，上訴人並無不能自行取消預約單之情，則沈宏洲未告知上訴人取消語音預約流程，依客觀之審查，不當然發生無法取消預約而導致成交之結果，是沈宏洲上開消極行為與結果間，即難認為有相當因果關係，況成交結果並未發生損害，已如前述，可知沈宏洲雖有違反善良管理人之注意義務之過失行為，惟亦與結果(僅有成交行為而無損害)，並無相當因果關係，是無論上訴人係依民法第227、184、188、577、544、224條規定請求賠償，均與構成要件不符，其求為賠償萬14萬8,805元及其遲延利息，亦屬無據。
㈥至上訴人主張其103年3月20日下午2時至被上訴人請求就該
爭議交易進行協商，但黃德基經理竟未按照公司內部控制制度、客戶申訴處理作業流程等通知稽核人員到場介入協商，即斷然拒絕，致上訴人無自行處分系爭股票依據，復循被上訴人總公司、證券主管機關等途徑申訴陳情仍未獲正當合理處置，終因爭議處理延宕造成股價漲跌起伏導致損害金額變動，實不可歸責於上訴人云云，同上所述，上訴人在損害發生時並無損害，縱被上訴人事後未積極處理，亦與結果無相當因果關係，上訴人並無無法自行處分系爭股票之依據，況上訴人係自承伊不諳法令，始維持系爭股票之現況而未為任處分等語(見本院卷第19頁)，實為上訴人主觀認知問題，在客觀上難可歸責於被上訴人，故上訴人此部分主張，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第227、224、184、188、577、544條規定，請求被上訴人應給付14萬8,805元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 秦慧榮