臺灣高等法院民事判決 105年度金上字第9號上 訴 人 黃銘昌訴訟代理人 郭瑋萍律師複 代 理人 潘祐霖律師上 訴 人 奚淞訴訟代理人 郭銘濬律師
潘祐霖律師被 上 訴人 彭惠美訴訟代理人 陳建宏律師複 代 理人 李協旻律師
王俊智律師被 上 訴人 黃芊佩（原名：黃蕙娟）
華南永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 劉茂賢上 一 人訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師上 一 人複 代 理人 蕭啟訓律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院103年度金字第62號第一審判決提起上訴，本院於107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人黃銘昌負擔百分之五十八，餘由上訴人奚淞負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審係聲明請求被上訴人應依序連帶給付上訴人黃銘昌（下稱黃銘昌）、奚淞（下稱奚淞）新臺幣（下同）2,105萬1,648元、1,507萬6,177元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原審卷㈠第6頁反面、卷㈣第233頁），嗣於本院變更為不真正連帶之請求，即聲明求為判命被上訴人彭惠美（下稱彭惠美）與被上訴人黃芊佩（下稱黃芊佩）連帶給付黃銘昌2,105萬1,648元本息、華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券）與彭惠美連帶給付黃銘昌2,105萬1,648元本息，上開彭惠美、黃芊佩、華南證券等其中任一人已為給付，於其中給付範圍內，其他被上訴人則免為給付之義務；另彭惠美應與黃芊佩連帶給付奚淞1,507萬6,177元本息、華南證券亦應與彭惠美連帶給付奚淞1,507萬6,177元本息，上開彭惠美、黃芊佩、華南證券等其中任一人已為給付，於其中給付範圍內，其他被上訴人亦免為給付之義務。核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：黃銘昌於88年間認識任職於鼎康證券股份有限公司（下稱鼎康證券）之彭惠美，自此成為彭惠美之客戶。彭惠美一再誇稱其為操盤高手，以其專業能力能替黃銘昌賺取相當利潤，黃銘昌因不諳股票投資，聽信彭惠美專業操盤必優於業餘人士說法，並耳聞其操盤能力頗佳、業績優良，遂同意彭惠美之提議，由彭惠美全權代為操作股票買賣，決定股票買賣標的、時間、數量及金額。黃銘昌即自96年7月16日起委託時任華南證券新店分公司業務副理之彭惠美全權代操股票，並依其指示，在受任人處空白之授權書（下稱系爭黃銘昌授權書）上簽名後交予彭惠美收執，令彭惠美得自行買賣股票。另奚淞亦因黃銘昌引薦，於98年4月21日起全權委託彭惠美代操股票，並同樣依其指示在受任人處空白之授權書（下稱系爭奚淞授權書；如與系爭黃銘昌授權書下則合則系爭授權書）上簽署交付，且伊等每月對帳單均寄送到彭惠美所有之桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓。黃銘昌直至103年4月22日發現帳戶餘額僅存50元而與彭惠美聯繫，欲確認其獲利數額及資金狀況，惟彭惠美均閃爍其詞，無法清楚交代，甚至於103年7月3日持來源不明佯稱為股票交易對帳單（下稱系爭對帳單）欲欺罔黃銘昌，黃銘昌至此方知受彭惠美矇騙；黃銘昌復向華南證券調閱其與奚淞之客戶餘額資料查詢單，得知庫存證券數均為零後，確信投注資金均不翼而飛。彭惠美未經主管機關許可，非法經營全權委託投資業務，使伊等分別受有投資股票之損害2,105萬1,648元、1,507萬6,177元，違反證券投資信託及顧問法第107條第1款、證券交易法第159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款等保護他人之法律，爰依民法第184條第2項之規定，請求彭惠美負擔侵權行為損害賠償責任。又彭惠美偽稱姓名為「彭蕙美」，一再佯稱獲利豐厚，提出偽造之系爭對帳單等充為股票交易明細，誆騙伊等繼續挹注資金，利用其代操行為造成伊等財產權損害，依民法第184條第1項前段、後段，應賠償伊等所受上開損害。而黃芊佩明知與伊等素不相識，竟與彭惠美基於共同侵害伊等財產權之意，於系爭授權書上受任人欄簽名，與彭惠美共同從事上開不法之犯行，應依民法第184條第1項前段、後段、第185條之規定，與彭惠美連帶負擔侵權行為損害賠償責任。又彭惠美於華南證券擔任營業員期間，既有違法代客全權操作買賣證券之行為，致使伊等受有損害，客觀上足認此與執行職務有關，華南證券應負其僱用人之責任，依民法第188條第1項規定，與彭惠美及黃芊佩連帶賠償黃銘昌、奚淞所受損害2,105萬1,648元、1,507萬6,177元，並均加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息等情（原審判決駁回上訴人全部之訴。上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴人並於本院減縮請求，如前所述（見甲），並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開部分廢棄；㈡彭惠美應與黃芊佩連帶給付黃銘昌2,105萬1,648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈢華南證券應與彭惠美連帶給付黃銘昌2,105萬1,648元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈣前開第二、三項聲明中，如被上訴人等其中任一被上訴人已為給付，於其中給付範圍內，其他被上訴人則免為給付之義務；㈤彭惠美應與黃芊佩連帶給付奚淞1,507萬6,177元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈥華南證券應與彭惠美連帶給付奚淞1,507萬6,177元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈦前開第五、六項聲明中，如被上訴人等其中任一被上訴人已為給付，於其中給付範圍內，其他被上訴人則免為給付之義務；㈧上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠彭惠美部分：伊於95年12月間轉至華南證券擔任證券營業員
，於96年7月間，伊以前之客戶黃銘昌主動前來表示欲開設證券帳戶，詢問伊可否幫忙注意盤勢，當符合其指定之價位及標的，即直接幫其下單，伊因黃銘昌之要求違反法令而當場拒絕，黃銘昌因知悉伊之弟妹黃芊佩平時有在買賣股票，便詢問黃芊佩可否擔任其代理人，遭拒後請託伊向黃芊佩說明，黃芊佩始同意擔任黃銘昌之代理人。其後黃芊佩與黃銘昌於96年7月間約在華南證券新店分公司，雙方親自在營業櫃台前經櫃台人員確認身分，親自簽名於系爭黃銘昌授權書上。黃銘昌於98年4月間介紹其友人奚淞至華南證券開立證券帳戶後，再次委託黃芊佩擔任奚淞證券買賣之受託代理人，奚淞及黃芊佩於華南證券營業櫃台，親自簽名於系爭奚淞授權書上，奚淞並向彭惠美及黃芊佩指稱之後均由黃銘昌為其處理股票買賣。上訴人自行保管其等證券交割帳戶即於國泰世華銀行股份有限公司北新分行（下稱國泰世華銀行）之帳戶（黃銘昌之帳號：000000000000，下稱黃銘昌交割帳戶；奚淞之帳號：0000000000000，下稱奚淞交割帳戶。上開帳戶下合稱系爭交割帳戶）存摺及印章，系爭交割帳戶存提款、匯款次數頻繁，足證上訴人係自行支配、運用資金，決定股票買賣，並非伊代為操作。退步言，如認上訴人與伊間有約定全權委託契約，上訴人所受者應為純粹經濟上損失，且伊亦無任何加損害於上訴人之主觀故意及不法行為，即未詐騙上訴人，上訴人自不得依民法第184條第1項規定請求伊賠償；又伊縱受上訴人所託代操股票，亦非向不特定多數人提供服務，且未受有報酬，非以全權代操為業，自未違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定，且伊僅為一般營業員，並非證券交易法第159條規範之證券經紀商，亦無違反該條規定之可能，何況證券商負責人與業務人員管理規則之立法目的係維護金融秩序，明定業務人員之職稱及管理事項，側重於金融監督之層面，因此該規則第18條第2項第3款即非民法第184條第2項所稱保護他人之法律。又伊縱有代客操作股票行為，亦係得上訴人同意，具有阻卻違法事由，不構成侵權行為。上訴人未舉證本件主張所受損害與伊全權受託投資股票有何相當因果關係。因此上訴人依侵權行為法律關係，請求伊賠償所受損害，即無依據。縱認伊應負侵權行為損害賠償責任，惟上訴人與華南證券簽立委託買賣證券受託契約時，即知伊為華南證券之營業員，仍與伊訂立全權委託代操股票契約，且多年來知情伊買賣之狀況與資金餘額並無異議，就本件損害之發生或擴大，上訴人顯有重大過失，且為損害之主要原因，依民法第217條第1項規定，應免除伊全部賠償責任。何況，黃銘昌於96年10月29日、奚淞於99年7月19日，曾分別有持存摺、印章領款或匯款之紀錄，其二人於臨櫃辦理上開業務時，已得從銀行補登存摺中發現交割帳戶狀況，可得知其等所稱損害及賠償義務人，故其等至103年10月提出本件請求，已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。
㈡黃芊佩則以：伊於96年7月間及98年7、8月間，分別與黃銘
昌、奚淞在華南證券新店分公司簽署系爭黃銘昌、奚淞授權書後，即依上訴人指示，於96至98年間分別為其等代理下單，上訴人其間一度未繼續委託下單，從102年間才又繼續委託下單，伊於上開期間下單買賣之標的、數量、價格，均出於上訴人指示，上訴人自行保管系爭交割帳戶存摺及印章，知悉交易之交易明細與資金餘額，又未指明伊之具體侵權行為樣態，伊亦無與彭惠美施行詐術、致上訴人陷於錯誤投入資金，且伊並非經營全權委託投資業務之人，亦非證券經紀商或證券營業員，並無違反任何證券法規，且上開證券法規亦非保護他人法令，又上訴人並未舉證其等所稱損害之發生與伊之代理下單行為有何因果關係，故其等依民法第184條第1項、第2項等規定請求伊負損害賠償責任，並無理由。縱認伊應賠償其等損失，惟黃銘昌及奚淞各於96年10月29日、99年7月17日已親自至國泰世華銀行持存摺辦理業務，其等遲至103年11月5日提起本件訴訟，已罹於短期時效等語，資為抗辯。
㈢華南證券則以：黃銘昌長年進行投資，為專業投資人，彭惠
美係依黃銘昌或上訴人授權之黃芊佩指示下單，上訴人與彭惠美間並無代操股票協議。黃銘昌、奚淞曾分別持系爭證券交割帳戶之存摺至銀行辦理業務刷摺次數至少107次、5次，必然知悉帳戶買賣股票狀況；黃銘昌、奚淞又曾親向伊公司申請信用交易開戶，簽立融資融券契約，以便從事信用交易，且額外提供財力證明，分別調高單日買賣股票額度至4,000萬元、4,500萬元；伊復於黃銘昌融資融券契約將到期前，於102年6月17日將信用交易帳戶契約到期通知單等續約文件寄至黃銘昌之戶籍地址，經黃銘昌本人親自簽署用印後寄回伊公司，奚淞之部分亦同。上訴人應了解其等股票投資狀況，難認有何受騙情事。縱上訴人委由彭惠美代操投資股票，惟股票投資失利原因眾多，非必為彭惠美代操股票所致，亦難即認係受彭惠美詐騙所致，且有虧損，亦屬純粹經濟上損失，並無民法第184條規定之適用。又上訴人簽立伊公司之開戶契約書，已聲明其等不可全權委託，可見代客操作並非彭惠美於華南證券執行之職務，且伊已盡監督之責，上訴人明知卻仍執意為之，自不得依民法第188條規定請求伊負連帶賠償責任；又上訴人明知交由營業員從事全權代操係法令所不許，仍與彭惠美為上開約定，且於所稱代操期間，黃銘昌自98年7月29日首次換摺起共換摺15次、奚淞自99年2月10日首次換摺起共計換摺9次，並曾領回股票投資獲利，當知系爭交割銀行帳戶內交易之異動情況，其等未善盡防範自身權利遭損害之注意，致使損害持續擴大，與有過失情節重大，應免除伊之賠償責任外，且上訴人遲至103年10月9日始提起本件訴訟，其等請求權已罹於時效，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。
㈣並均答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，彭惠美自95年12月間起擔任華南證券之營業員，於103年7月間離職，有彭惠美之名片（其上記載係「彭蕙美」）可稽（見原審卷㈠第14頁），且為兩造所不爭（見原審卷㈣第3頁），堪信真正。又黃銘昌於96年7月16日與華南證券簽立開戶契約書，帳號：315-9，並約定以國泰世華銀行黃銘昌交割帳戶，奚淞則於98年4月21日與華南證券簽立開戶契約書，帳號：606-2，亦約定以國泰世華銀行奚淞交割帳戶作為投資股票款項之交割帳戶；惟黃銘昌交割帳戶自96年7月16日至103年7月3日扣除領出後淨存入2,105萬1,648元，已因投資股票而全部損失；奚淞交割帳戶自98年4月21日至103年6月4日扣除領出後淨存入1,507萬6,177元，亦因投資股票而全部損失。以上有黃銘昌、奚淞交割帳戶存摺封面、存提資料及帳務類歷史資料交易明細可參（見原審卷㈠第15至106頁、132至185頁、卷㈢第27至30頁），並有國泰世華銀行104年2月11日國世北新字第1040000010號函檢送之上開交割帳戶自96年迄今之交易明細可佐（見原審卷㈡第108至385頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈣第3頁），亦可信屬真正。惟上訴人主張系爭交割帳戶上開淨存入款項係因其等與彭惠美成立代操股票之合意，又經彭惠美佯稱獲利豐厚，提出偽造之股票交易明細等方式誆騙，致其等繼續挹注資金，由彭惠美代操股票，因此分別受有損害2,105萬1,648元、1,507萬6,177元；黃芊佩係與之共為上開不法犯行，應依民法第185條第1項負連帶賠償責任，另彭惠美所為於客觀上係執行雇用人華南證券職務，華南證券依民法第188條第1項本文，亦應與彭惠美負連帶賠償責任等情，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者為，上訴人主張其等與彭惠美間已成立代操股票之合意乙節，是否可採？
四、經查：上訴人主張其等與彭惠美間已成立代操股票之合意，約定由彭惠美接受其等全權委託投資股票，主要係舉系爭黃銘昌及奚淞授權書、所稱彭惠美交付之系爭對帳單、電話錄音譯文等件為據。惟查：
㈠依系爭黃銘昌及奚淞授權書所載，關於「代理買賣證券」之
受任人，均為黃蕙娟（按即黃芊佩之原名，戶籍謄本見原審卷㈢第279頁），此有系爭黃銘昌及奚淞授權書附卷可稽（見原審卷㈠第110頁、187頁），並非彭惠美。上訴人固主張其等簽署系爭授權書時受任人欄均為空白，真意係委託彭惠美代操股票，不知其後記載黃芊佩為受任人云云。然查，黃銘昌於96年7月16日至華南證券新店分公司開設證券戶時，除交付業經黃銘昌自承對於其上簽名及用印並不爭執真正之系爭黃銘昌授權書（見原審卷㈠第110頁、本院卷㈠第182頁反面）予華南證券外，並在當日簽署之開戶申請書（見原審卷㈠第110至124頁）中，於「委託人身分證影本」欄位中黏貼「黃銘昌」之國民身分證正反面影本，另在「被授權人、代理人身分證影本」欄則黏貼「黃蕙娟」之國民身分證正反面影本，且其上均蓋有「經核確由本人或被授權人親自申請開戶與原本無誤」之戳章（見原審卷㈠第111頁）；又奚淞於華南證券新店分公司開設證券戶後，既不爭執日期98年8月12日之系爭奚淞授權書即「委託授權受任承諾買賣證券等授權書」（委託人載「奚淞」，受任人載「黃蕙娟」）上之簽名及印章印文係屬真正（見本院卷㈠第182頁反面），而華南證券於同一日對於奚淞及黃蕙娟所為「徵信稽核資料明細表」復留存蓋有「此證僅供華南永昌使用，不得作其它用途」戳印之「奚淞」及「黃蕙娟」國民身分證正反面影印本（見本院卷㈠第60頁）。足見被上訴人辯稱上訴人於簽署上開授權書交付華南證券時，均係本於委任黃芊佩代理股票買賣事宜之意思所為，係屬真正；上訴人主張其等於簽署上開授權書時受任人欄均為空白，真意係委託彭惠美全權代操股票，並無委託黃芊佩買賣證券等語，與上開事證不符，難以採取。上訴人雖以系爭授權書關於「受任人」欄所載黃芊佩之簽名、住址、身分證字號等筆跡有別，且記載黃芊佩之住址亦有「76號」及「76-3號」不同，顯非出於同一人之手，以及系爭奚淞授權書除簽名外，其餘受任人姓名、住址、身分證字號筆跡一致，彭惠美自承地址為其書寫，暨該地址與彭惠美於華南證券之開戶資料及本院106年1月13日準備程序期日手寫筆跡，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認屬相同（鑑定書見本院卷㈡第44頁），主張本件係彭惠美取得伊等之簽名後，自行或囑由他人填載完成前述授權書云云。然查，黃銘昌、奚淞於華南證券開設證券帳戶時，其營業員即為彭惠美，此有黃銘昌、奚淞開戶資料之聲明書、徵信與額度審核表、電子式交易帳戶委託買賣有價證券同意書等件可稽（見原審卷㈠第121頁、122頁、125至126頁、198頁、203至204頁），則彭惠美於奚淞簽名完畢後，因服務客戶為其代書地址等事項，即非常理所無。因此上訴人徒以彭惠美曾代書授權書之地址，或者授權書其他記載內容並非上訴人所為，指摘其等係在空白授權書書寫姓名後，經彭惠美與黃芊佩自行或由他人書寫其他事項，假冒上訴人授權外觀等語，顯難採信。上訴人又以彭惠美對於除98年4月21日外，曾否在同年8月12日（即系爭奚淞授權書填載日期）見過奚淞乙節，於刑案偵查或本院審理時陳述反覆，指摘被上訴人所述奚淞授權黃芊佩乙情並不實在云云。然查，奚淞係在98年間書立上開授權書，此為兩造所不爭（按兩造係爭執奚淞究竟是在98年4月21日開戶時，抑或同年8月12日授權書所載日期時於系爭授權書上署名），距彭惠美於刑案偵查中（即106年7月27日，見本院卷㈢第77至80頁），或在本院準備程序（即106年1月13日、6月1日，見本院卷㈠第199頁、卷㈡第114頁），已歷8年，事過境遷，彭惠美因時間經過已久，記憶錯置，致所述情節有些許差異，尚非情理所無，尚難據以推論上訴人係在空白授權書簽名，甚至彼等全權委託彭惠美代操股票等情節存在。
㈡上訴人又主張彭惠美因與其等合意成立全權代操股票協議，
而長期交付不實對帳單以矇騙其等云云。然查，黃銘昌於本院審理時所提出之系爭對帳單，僅為以印刷字體，記載若干數字及「泰偉」之翻拍照片（見本院卷㈠94頁），然彭惠美已否認其真正，上訴人又無法提出系爭對帳單（私文書）原本以供稽考，而黃銘昌雖以其於原審判決後始經證人莊曜任告知其於103年7月3日曾至其家中，見到系爭對帳單並對之拍照，方得於本院提出系爭對帳單云云。惟依上訴人於原審親自撰寫提出之陳報狀（見原審卷㈣第213-1、213-2頁）及其原審訴訟代理人歷次提出之書狀（見原審卷㈡第86頁、卷㈣第196頁），無一提及所謂莊曜任於103年7月3日曾經出入黃銘昌家中之情形，揆之上訴人於原審審理中之105年3月18日既得具狀提出「當晚在巷口及『7-11』便利商店的錄像光碟」（見原審卷㈣第213-1頁至214頁），衡情，自已掌握當日曾經進出黃銘昌住處之人員名單，參以黃銘昌於本院堅稱莊曜任於103年7月3日曾在其住處門口見過彭惠美，其亦在當天告知莊曜任系爭對帳單是假的，完全查不到股票等情（見本院卷㈠第194頁反面），則黃銘昌豈能於原審程序獨漏所稱於103年7月3日曾經見過系爭對帳單並經其告知係屬不實之莊曜任，而不予聲請調查之理？此於常情，已有未合；何況經本院隔別訊問，黃銘昌稱其係於104年大約3、4月間，以電話告知莊曜任其與被上訴人正在進行本件訴訟，且已進行假扣押云云（見本院卷㈠第194頁反面），然與莊曜任陳稱係在104年12月間方經黃銘昌電話告知與彭惠美進行訴訟中（見本院卷㈠第196頁），彼此陳述又截然不同，足見莊曜任證述各節，顯非真實，難以採憑。參以上訴人均經華南證券交付集保存摺，此有其等於開戶時所簽名用印之「集保存摺領訖簽收單」可參（見原審卷㈠第124、202頁），又黃銘昌、奚淞自承分別持有各自之交割帳戶之存摺及印章（見原審卷㈣第3頁），且黃銘昌交割帳戶自96年7月13日至103年6月3日有15次換摺紀錄、臨櫃辦理業務達128次，奚淞交割帳戶自98年4月21日起至102年11月26日亦有9次換摺紀錄、臨櫃辦理業務亦有10次，而系爭交割帳戶存摺上已概略記載日期、交割股款、股票名稱、交易總金額及結餘等情，此為上訴人自承在卷（見原審卷㈣第36頁正反面），並有上開交割帳戶交易明細可按（見原審卷㈠第15至103頁、132至185頁），輔以黃銘昌於刑案偵查中陳稱「我偶爾還是會關心投資績效，我在刷國泰世華銀行存摺時會留意金額的進出」等情【見臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）104年度偵字第7963號不起訴處分書，原審卷㈢第232頁反面】，奚淞亦於刑案偵查中陳稱由黃銘昌為其保管帳戶，其亦請黃銘昌留意投資績效乙情（見同上檢察署不起訴處分書，原審卷㈢第233頁反面），是上訴人對於自己名義證券帳戶買賣股票之種類及價格、餘款，當然瞭解清楚，豈需仰賴彭惠美提供類似系爭對帳單等文書核對之理？益見上訴人所述情事，難以憑採。故綜前，本院斟酌上訴人無從提出系爭對帳單原本以供核對，以及證明該等原本確實存在等事實，依民事訴訟法第353條第2項規定，認上訴人提出之該等文書照片無證據力。從而上訴人執該等文書主張彼等係全權委託彭惠美代操股票，或因彭惠美交付不實對帳單而受騙繼續交付款項委其買賣股票云云，均無可採。
㈢上訴人另舉華南證券於103年9月15日檢送予臺北地檢署之電
話委託交易錄音檔案（下稱系爭錄音檔）之內容，主張彭惠美未經其等同意即以上訴人名義，決定買賣股票之價格，一手主導股票買賣，核屬全權代操股票云云。惟系爭錄音檔內容經原審於105年4月12日期日會同兩造本人及其等訴訟代理人共同勘驗結果，係黃芊佩（錄音譯文代號「女生甲」）以「黃老師」或「奚淞」名義，與彭惠美（錄音譯文代號「女生乙」）聯繫買賣股票之標的、張數及價格，或彭惠美回報黃芊佩有關「黃老師」或「奚淞」證券帳戶股票買進賣出之情節，揆諸黃銘昌對錄音內容沒意見，奚淞亦僅陳稱上開錄音被洗刷過，亦未否認前述對話之主體，有勘驗筆錄可稽（筆錄外附原審卷㈣證物袋；上訴人於本審亦提出該等錄音光碟，見本院卷㈢第43頁），益見被上訴人辯稱本件係上訴人委託、授權黃芊佩買賣股票，黃芊佩經黃銘昌等指示，以上訴人代理人身分告知營業員彭惠美買進賣出之標的、數量及價格，彭惠美始得為交易等情，與真實相符，可以憑採。乃本件上訴人未能舉證其等已與彭惠美間成立全權委託投資股票或彭惠美受理無委任書之人下單、違反應由客戶限定價格之約定，又未能具體說明與彭惠美間約定代客操作，係如何對帳、多久對帳及有無報酬約定等情事（見原審卷㈣第174頁正反面），是其主張彭惠美所為違反證券投資信託及顧問法第107條第1款、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第20款，或臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第7條第3項、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第63條第1項、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第79條第1項等規定，難以憑採。上訴人雖於本院審理時指稱上開錄音內容除彭惠美及黃芊佩之對話外，另包括不知名之一男一女，並主張彭惠美違法代操行為可能有其他共謀者（見本院卷㈣第40頁反面至41頁、93至94頁、154至157頁），惟為對話之彭惠美、黃芊佩所否認，辯稱上訴人所指與彭惠美對話之女性均為黃芊佩之聲音，男性若非黃銘昌，亦為受黃銘昌委託下單之男性（見本院卷㈢第174頁正反面、181頁反面至182頁），又華南證券辯稱依黃銘昌所述曾經另委由紀政均代操股票乙節，不能排除黃銘昌所稱上開對話之男性係屬受黃銘昌要求為其代操股票之人（見本院卷㈣第175至176頁），乃被上訴人辯解，核諸原審勘驗經過，以及卷內事證（關於華南證券公司抗辯紀政均代上訴人操作股票部分，見後述乙、四、㈤），既有相當依據，堪可採取，因此上訴人前開主張，即難採信。至上訴人雖於本院言詞辯論期日再度聲請勘驗下單錄音內容（見本院卷㈢第199頁），惟查本件已經原審會同兩造於105年4月12日勘驗錄音內容，並命兩造對於勘驗內容表示意見，製作勘驗筆錄，已如前述，上訴人亦自承有取得勘驗之電子筆錄（見本院卷㈢第199頁反面），是上訴人此部分調查證據之請求，核無必要，附此說明。
㈣上訴人復以伊等股票買賣對帳單係寄至彭惠美所有之（改制
前）桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓（下稱改制前名稱），以及伊等於開設證券戶當時並無使用電子郵件之習慣，本件伊等電子式對帳單寄送同意書（見原審卷㈠第130頁、205頁）關於電子郵件之筆跡係彭惠美所為，與其上所載電子信箱（下合稱系爭電子信箱）係彭惠美或其女兒所使用等情，主張上開情形係因其等與彭惠美間成立全權委託代操股票協議所致。惟查，奚淞於刑案偵查中已自承係委由黃銘昌為其保管帳戶，並留意投資績效等情（見前述乙、四、㈡），而黃銘昌除於原審自承其在96年以後有收過2次買賣對帳單，因為要去郵局領掛號，覺得很麻煩要排隊，所以請彭惠美處理等語（見原審卷㈣第174頁），另於刑案偵查中陳稱「...96年間剛開戶時，公司有寄來交易明細，但後來因伊收件不便，就請被告彭惠美代收...」等情（見臺北地檢署104年度偵字第7963號不起訴處分書所載，原審卷㈢第232頁反面），又彭惠美之女兒何柔瑩於刑案偵查中亦具結證稱其於某次參觀黃銘昌畫展時，因黃銘昌提及渠平時都會收到一疊對帳單，但那麼多紙渠都沒有在看，而證券公司有在推廣無紙化，故要向其借用電子信箱，所以其有寫下系爭電子信箱給黃銘昌，當時是黃銘昌主動向其提及電子信箱乙事，伊嗣後也有跟彭惠美提及此事，因為黃銘昌跟彭惠美很熟，故其才會同意借用系爭電子信箱等情（見臺北地檢署105年度偵字第18774號不起訴處分書，本院卷㈢第25頁反面），佐以證人即自98年底至103年間擔任華南證券副科長之黃筱君於上開偵查案件中亦證稱與彭惠美係不同部門，如客戶申請電子式對帳單需要臨櫃辦理，也就是客戶本人要到場，由櫃臺人員向客戶本人確認意思並核對證件，不可能在客戶本人未到場情況下，由業務員逕自持客戶已簽名的文件到櫃臺幫忙辦理，其曾在公司內見過黃銘昌，也有親自經手過黃銘昌申辦事務等情（見同上檢察署不起訴處分書，本院卷㈢第25頁反面至26頁），核與黃銘昌電子式對帳單同意書所載「主管欄」為「黃筱君」乙節相符（見原審卷㈠第130頁），是以上訴人股票買賣對帳單縱使寄至彭惠美所有之桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓，或者電子對帳單所載系爭電子信箱係彭惠美或其女兒使用，非無可能係因上訴人認收件不便，或為減少個人勞費所致，尚不足推論彭惠美係受其等全權委託代操股票。是執上情節，亦不足認定上訴人指述全權委託彭惠美代操股票，或者彭惠美隱匿、欺罔致其等繼續出資買賣股票等情節存在。
㈤上訴人雖舉證人莊曜任、紀政均、林愈得等人之證言，主張
其等與彭惠美間確已成立全權代操股票之協議。惟查，莊曜任之陳述，難以採取，已如前述（見乙、四、㈡）。證人紀政均雖於本院106年3月3日準備程序期日證稱其於98年間為奚淞代操股票，但僅曾買入「宏碁」股票（見本院卷㈡第33頁反面），然經華南證券於同年4月25日、彭惠美於同年月28日分別具狀質疑奚淞證券帳戶於紀政均所述代操期間內，並無關於「宏碁」股票之買賣情節（見本院卷㈡第89頁、93頁正反面；又證券交易紀錄見原審卷㈢第125頁）後，紀政均始於其後之同年5月4日具狀更正改稱其係為奚淞買賣「華碩」股票（見本院卷㈡第97至98頁），觀其陳述先後不一，所為證言內容已堪質疑。何況紀政均自承「我沒有見過彭惠美幫黃銘昌或奚淞下單代操股票，我也沒有見過彭惠美...」、「沒有看過（黃銘昌或奚淞曾經給付代操報酬給彭惠美），因為我都是打電話，我沒有看過彭惠美本人...」等情（見本院卷㈡第34頁反面），所稱彭惠美為黃銘昌看管、買賣股票等情，係經黃銘昌轉述而來，即非本於親自見聞情節，復為彭惠美所否認，是其所為證言內容，亦不足以證實上訴人主張與彭惠美間之代操股票買賣協議存在。紀政均另稱彭惠美告以電話下單有錄音即可，並未要求出具上訴人之委託授權書面（見本院卷㈡第34頁反面至36頁），顯與上訴人及華南證券締結之「委託買賣證券受託契約」第2條約定明文（見原審卷㈠第113頁、第190頁）不符，連同紀政均所稱彭惠美告以如買賣1億元可退還2萬元等情（見本院卷㈡第35頁），均為彭惠美否認屬實（見本院卷㈡第93頁），而上訴人又無法對此利己內容舉證屬實，可見紀政均所述各節，均無從為上訴人主張之有利佐證。證人林愈得雖於原審陳稱其曾因黃銘昌告知有些股票賣不掉，經黃銘昌要求幫其詢問股票內容，其即於103年7月3日打電話給彭惠美，但認為彭惠美在閃躲問題，並未正面回答云云，然觀林愈得所述「我沒有針對特定股名問彭惠美」、「...當日彭惠美有講股票名字，但是我不熟的，我就不想與彭惠美談這個...」、「（彭惠美）又講到股票的名字，但是我不熟，我也不記得是什麼股票，因為我不熟...」各節（見原審卷㈣第170頁反面至173頁），顯然彭惠美已依林愈得所詢內容回覆，是以林愈得指稱彭惠美迴避問題云云，係其個人臆測，難以採信；此外林愈得先是證稱其並不知上訴人有無授權黃惠美代操股票，嗣又改稱於103年7月3日時曾經黃銘昌告知彭惠美為其代操股票（見原審卷㈣第172頁正反面），可見其更易前述，指稱彭惠美為黃銘昌代操股票乙說，非無疑義，亦非本於親自見聞情節，自不足採為上訴人主張之依據。從而，證人莊曜任、紀政均、林愈得等人之證言內容，均無法證明上訴人主張與彭惠美間之代操股票協議存在。
㈥上訴人雖舉彭惠美使用印製「彭蕙美」之名片（見原審卷㈠
第14頁），及其擅於操盤為由，誘令彼等繼續出資買賣股票，係涉犯詐欺之侵權行為云云，然觀彭惠美於歷次任職處所，均以「彭蕙美」名義印製名片，此有其於歷次任職場所使用之名片可按（見原審卷㈡第28頁，包括上開名片），又彭惠美所使用之前述名片既已印製其當時任職公司處所、職稱、營業地址及聯絡電話等資料，足可特定其人別；至上訴人主張彭惠美佯稱獲利豐厚，無非以其多次提出與系爭對帳單類似之文書誆騙成績云云，然系爭對帳單因欠缺原本而乏形式證據力，且上訴人又無法舉證彭惠美曾經交付其他類似文書訛詐金錢，均如前述（見乙、四、㈡）。參以上訴人以其等全權委託彭惠美為投資業務，彭惠美於98年8月12日在系爭奚淞授權書受任人欄署名用印「黃蕙娟」名，並將其等對帳單改寄至桃園縣○○鄉○○村○○路○○號10樓，又彭惠美投資失利，仍佯稱獲利豐厚，庫存證券數量眾多，復持系爭對帳單繼續誆騙伊等，涉有刑法詐欺等罪嫌云云，對於彭惠美及黃芊佩等人提起刑案告訴，惟經臺北地檢署104年度偵續字第672號為不起訴處分，嗣並經臺灣高等檢察署106年度上聲議字第7555號處分書以上訴人應持有證券集保帳戶，且多次動用系爭交割帳戶款項作為買賣股票以外之用，又因表示不便收受對帳單要求彭惠美改寄他處，並親自在尚未填載指定改寄之地址、電子信箱之對帳單寄送異動申請書、電子式對帳單寄送同意書上簽名，交付彭惠美，及上訴人自承親自簽名於系爭授權書「委任人欄」等情，無從認為彭惠美、黃芊佩涉犯詐欺、背信或偽造文書罪嫌，而駁回上訴人再議之聲請，有彭惠美及黃芊佩之本院被告前案紀錄表及上開處分書在卷可稽（見本院卷㈢第10至14頁、35至36頁、116至120頁反面）；嗣上訴人又以彭惠美於電子式對帳單寄送同意書上偽填其等申請寄送之電子信箱為「zoehol989@hotmail.com」、「exclaiml989@hotmail.com」，涉有偽造私文書云云再度提起刑案告訴，同樣經臺北地檢署以105年度偵字第18774號案件為不起訴處分，亦有上開不起訴處分書可按（見本院卷㈢第25至26頁），足見上訴人指摘其等因受彭惠美聯手黃芊佩不法欺罔手段，致陷於錯誤持續交付金錢，委由彭惠美代操股票，導致虧損受有損害，請求被上訴人賠償，難以採憑。
五、綜上所述，上訴人黃銘昌、奚淞依民法第184條第1項、第2項等規定，分別請求被上訴人給付2,105萬1,648元、1,507萬6,177元，及均加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並負不真正連帶責任，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖以為瞭解上訴人於開設證券戶時，華南證券所屬人員核對身分之情節為由，聲請訊問證人翁靜怡（見本院卷㈠第160頁），惟查，上訴人自承係親自華南證券開設證券戶（見乙、四、㈠），是以上訴人此部分調查證據之主張，即無必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 李映汶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。