臺灣高等法院民事判決 106年度上國更㈠字第2號上 訴 人 新北市政府工務局法定代理人 朱惕之訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上訴人 謝佩穎兼 法 定代 理 人 謝佩蓉共 同訴訟代理人 李芝娟律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月6日臺灣新北地方法院101年度國字第8號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄關於命上訴人給付被上訴人新臺幣捌拾萬陸仟零肆拾肆元本息、給付被上訴人各新臺幣伍拾萬元本息部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
三、廢棄部分之第一審訴訟費用、第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、民事訴訟法第175條第1項規定：第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明。又所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第772號判決意旨參照）。被上訴人謝佩穎之監護人（法定代理人）於民國106年5月1日變更為被上訴人謝佩蓉，謝佩蓉隨即於同年9月27日以謝佩穎法定代理人之名義，委任李芝娟律師為訴訟代理人，及於106年11月23日以謝佩穎法定代理人之名義，提出「民事二審答辯狀」，其答辯之聲明及提出「民事二審答辯狀」之行為，即屬承受訴訟之具體表示，且其民事二審答辯狀繕本已送達於上訴人，有委任狀及民事二審答辯狀可參（見本院卷第29頁、第117至129頁），核符規定，應予准許。
二、被上訴人主張：
(一)伊母親林敏桂於100年6月26日下午，搭乘訴外人張文雄駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛），行經新北市○○區鄉道北114線2公里前路段（下稱系爭路段），遭山上落石（直徑50公分、重約50公斤）砸中車頂（下稱系爭事故），因頭、頸受落石擠壓，導致頸椎第五節骨折併脊髓損傷、四肢癱瘓，完全喪失生活自理能力，於同年12月7日傷重不治。
(二)上訴人為系爭路段之養護機關，其就貼地式防護網（下稱系爭防護網）及邊坡植被之公有公共設施，設置及管理均有欠缺，應依國家賠償法第3條第1項規定，負國家賠償責任：⒈系爭落石是由系爭路段旁○○○區○○段外插角小段66之3
地號土地之山坡地滾落，而系爭路段由上訴人負責養護，在邊坡雖設有擋土牆、攔石柵及系爭防護網，然上訴人設置系爭防護網時，只憑目視，未勘查防護林的數種及分佈，且系爭防護網高度僅20公尺高，攔石柵之高度、廣度及角度均不足以全面防免、攔截由該處路段邊坡落下的落石。而訴外人杜風工程顧問公司（下稱杜風公司）及松弘營造有限公司（下稱松弘公司）於施作系爭防護網期間，剷除邊坡上植被，系爭防護網未與天然樹林密接，中間有岩石裸露及一些淺根性植物之情形，邊坡植被覆蓋不完整，多處土石裸露，以未鋪設系爭防護網之坡面為甚，致該邊坡於系爭事故發生當天遇雨即落石。系爭防護網20公尺高度之設計，不足以防止整面邊坡的落石掉落道路，且系爭防護網於設置時能緊鄰天然樹林，植被覆蓋完整良好，將會因時間經過使該植被地貌生長茂密，不致於多處土石裸露，足見系爭防護網之設置，根本欠缺防護人車免遭落石擊中之通常功能，而有欠缺。
⒉又上訴人未依公路養護手冊及及新北市○○道路養護手冊規
定，檢查系爭路段邊坡之坡面風化程度、侵蝕狀況、並將坡面整平、加強植生，及應檢查坡面周圍排水設施之排水情形，至其養護之系爭路段邊坡植被覆蓋不完整、土石裸露，則為就公有公共設施之管理，有所欠缺。
⒊上訴人因前開公有公共設施之設置、管理欠缺之行為，使系
爭路段發生落石而砸中系爭車輛之車頂之事故，並致林敏桂受有系爭傷害，則上訴人應依國家賠償法第3條第1項規定，負國家賠償責任。
(三)上訴人所屬公務員未依公路養護手冊及及新北市○○道路養護手冊規定，經常性巡查、養護管理系爭邊坡上植被等公共設施之情況，導致植被覆蓋不完整、土石裸露，因此使落石掉落，致林敏桂遭遇系爭事故，亦係該公務員執行職務有過失，或有怠於執行職務情形，上訴人亦應依國家賠償法第2條第2項規定，負國家賠償責任。
(四)林敏桂因系爭事故受傷而癱瘓在床，受有如附表編號1至5號「損害項目」欄所示之損害，其損害額如「起訴請求金額」欄所示，合計損害額為80萬6044元，伊等各受有如附表編號6至7號所示非財產上損害各50萬元，均應由上訴人負賠償責任。為此，爰依國家賠償法第3條第3項、第2條第1項規定及繼承之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人80萬6044元、賠償謝佩蓉、謝佩穎精神慰撫金各50萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（被上訴人逾此範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不屬本院審理範圍內）。
三、上訴人抗辯：
(一)伊於100年2月5日設置完成系爭防護網及攔石柵，合於當時可行之工法，其設計已盡可能涵蓋潛在危險區域，未違反建築常規，設置並無欠缺。
(二)系爭路段之邊坡坡度超過100％，不可能設置截水、排水設施，且天然植生狀態良好，有保護土壤免受沖刷之功能，並無設置欠缺情事。
(三)伊所屬公務員，係採不定期巡查方式，巡查系爭路段及邊坡情形，如有開車巡查經過或接獲陳情，均會到場處理，管理上並無欠缺，尚無公務員執行職務有過失或怠於執行職務之情事。況系爭落石之位置，非目視可及，縱有定期巡視，亦無法避免發生系爭事故，林敏桂因系爭事故所致生之損害，與伊所屬公務員有無經常性巡查系爭邊坡之行為間，並無相當因果關係存在。
(四)林敏桂係因乳癌末期死亡，被上訴人依民法第195條第3項規定請求伊給付其2人各50萬元之精神慰撫金，並無理由；縱認其可請求上訴人賠償慰撫金，其請求金額亦顯然過高。而被上訴人僅請求各50萬元，但原審判決卻命伊給付其2人各100萬元，就逾各50萬元部分，顯屬訴外裁判，容有不當。
(五)伊就系爭路段之養護，並無公有公共設施之設置欠缺或管理欠缺之情形，且伊所屬公務員亦無過失或怠於執行職務情事，林敏桂之死亡結果復與系爭防護網及攔石柵之設置及管理間，無相當因果關係存在；被上訴人請求國家賠償，並無理由。
四、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)被上訴人之母親林敏桂於100年6月26日下午5時許，乘坐系爭車輛行經系爭路段，遭遇系爭事故而受傷後，經新北市政府消防局三峽分隊緊急送往恩主公醫院診治，同日再轉往台北榮民總醫院接受前位椎體切除並骨融合及內固定手術。
(二)林敏桂術後在加護病房接受觀察治療，於同年7月11日轉往普通病房。林敏桂因頸脊髓損傷、四肢癱瘓，完全喪失生活自理能力，無法自行翻身、大小便、進食、沐浴更衣等，需要24小時專人照護。後因數度病情極不穩定，於10月6日起至11月3日及11月12日至11月21日等期間，由普通病房再入住加護中心，嗣於同年12月7日死亡。
(三)系爭落石係○○○區○○段外插角小段66之3地號之山坡地滾落，上訴人為系爭路段之道路管理機關。
(四)系爭事故發生後，上訴人在系爭防護網上方又再往上鋪設貼地式防護網至天然樹林下方。
六、兩造間之爭點如下：
(一)被上訴人主張上訴人就系爭路段之養護設施設置及管理有欠缺，並致林敏桂受有系爭傷害，上訴人應依國家賠償法第3條第1項規定，負國家賠償責任，是否有理由？
(二)被上訴人主張上訴人所屬公務員未經常性巡查、養護管理系爭邊坡上植被，執行職務有過失或怠於執行職務，不法侵害林敏桂之權利，致林敏桂受有系爭傷害，上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定，負國家賠償責任，是否有理由？
(三)若被上訴人請求國賠償有理由者，其請求上訴人賠償其等2人如附表編號1至5號所示金額80萬6044元本息、賠償其等2人如附表6至7號所示金額即各50萬元之精神慰撫金，是否有理由？上訴人主張原判決命其給付被上訴人精神慰撫金逾各50萬元部分為訴外裁判，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)被上訴人主張上訴人應依國家賠償法第3條第1項規定，負國家賠償責任，為無理由。
⒈國家賠償法第3條第1項規定：「公有公共設施因設置或管理
有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」此項國家賠償責任之發生，必須在客觀上以有公共設施之設置或管理有欠缺為前提，倘國家對於公有設施之設置或管理並無欠缺，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。
⒉經查：
⑴上訴人所設置系爭防護網之高度為20公尺，未同時設置截、
排水設施，符合當時可行之工法，並無公有公共設施之設置欠缺問題。
①上訴人在系爭事故發生前之99年間，曾針對系爭路段114線
1k+950處有無進行道路改善需求乙事，於99年4月2日及同年月30日，邀同杜風公司到場會勘、於99年6月8日召開設計審查會議進行評估，經杜風公司認有改善之必要，建議需在系爭路段設置20公尺高之貼地式防護網，以防止落石；上訴人乃委由杜風公司設計規劃在系爭路段旁靠近山壁處之邊坡，設置系爭防護網及在擋土牆上設置高2公尺之攔石柵，後由松弘公司於99年10月9日開工施作，已於100年2月5日竣工乙節，業經上訴人提出會勘照片、99年6月8日道路改善工程基本設計審查會議紀錄、施工工法之簡報內容、99年7月1日北工養一字第0990570367號函、99年7月20日北工養一字第0990664156號函、99年7月9日細部設計審查會議紀錄、99年8月25日北工養一字第0990729638號函、杜風公司細部設計書圖及細部設計審查意見回覆表、基本設計審查意見回覆表、細部設計圖、決算書圖、採購履約完成確認表工期說明表、竣工圖可稽（見本院101年度上國字第26號〈下稱本院前審〉卷㈡第88至90頁、原審卷㈠第136頁反面至157頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第112頁）。可知上訴人於100年2月5日系爭防護網設置工程竣工時，已就系爭路段邊坡之養護，設置高20公尺、寬38公尺、面積760平方公尺、依現有地形線覆蓋在邊坡上之貼地式防護網及高2公尺之攔石柵完畢。②上訴人於99年4月2日及同年月30日邀同杜風公司到場會勘時
，系爭路段之邊坡尚未設置防護網及攔石柵，邊坡坡度垂直陡峭、道路未劃設分向線、路幅不寬、邊坡下段位置有部分壁面裸露情形，地面上有零星小落石，邊坡裸露範圍不大，前段已完成噴漿高度約14公尺，後段已完成噴漿，高度約18公尺等情，有會勘照片可參（見本院前審卷㈡第88至90頁）；證人即杜風公司員工林志仁亦證稱：依99年4月2日現場會勘坡面的狀況，有看到路面有幾顆石頭，坡面8公尺高的地方有石頭落下的現象，坡面比較光禿沒有長草，其他位置有長草，所以光禿的部分研判是石頭掉下來的位置，坡面的上方是樹林，下半部是雜草及小喬木，防護網決定20公尺的高度是為了保護比較容易發生落石的下半段，勘查的情形就是20公尺的範圍內，可能會發生落石等語在卷（見原審卷㈡第4至5頁）。另杜風公司、松弘公司於施作系爭防護網設置工程期間（99年10月9日至100年2月5日），系爭防護網之上端係施作接近天然樹林，而鋪設防護網範圍內之原有植被，業已剷除，系爭防護網係依坡面往下鋪設至原有之擋土牆上緣處，至防護網上端與天然樹林之接壤處，未見鬆散石塊之情形，亦有杜風公司提出之施工及竣工照片可佐（見本院卷第279至287頁），堪認杜風公司係依系爭路段當時之邊坡植被狀況及會勘時所發現之地面落石掉落位置，而規劃設計其防護網之施作範圍。則上訴人設置系爭防護網、攔石柵等公有公共設施當時，其防護範圍足以涵蓋整個邊坡在內。
③本件經送行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果認
為：杜風公司施工建議報告符合坡地整治防落石工法之原則，其依當時現地環境，設計防落石工法為於既有2公尺高擋土牆之上坡面20公尺，設置貼地式防護網，於靠山側擋土牆上設置2公尺防落石柵，工務局於99年6月8日設計審查會議詢問北114線1K+950植被良好是否有整治需求，該公司仍提出防落石之建議。設計及施工範圍最上端已接近天然樹林，儘可能將潛在危險區域涵蓋在施作範圍內；新北市政府有依照設計圖說進行施工；杜風公司就系爭防落石工程所為之施工建議報告符合當時環境既有防落石工法及預算，所提供設計建議為工程界可行的等情，有該會102年10月31日工程鑑字第10200391400號函所附鑑定書可按（見本院前審卷㈡第15至21頁）。而工程會補充意見亦認：依杜風公司提供之施工、竣工照片，防護網設置鄰近天然樹林，但未接密。一般而言，防護網之設置，在不影響當地天然林生長之生態環境，以樹冠滴水線為界定樹木保護範圍的邊界；人造設施與天然林過於接密，有影響天然林生長之虞，本案之防護網設置尚符合設計常規；水土保持手冊中所提供諸多穩定邊坡的防落石工法，其目的在降低落石發生機率及發生後之規模及損傷；至於要選用何工法則視當地之環境及成本效益而定。依杜風公司所附照片於設計當時該點之植被良好、無大型崩塌或落石、坡度陡及路邊落石堆規模小和石徑小，並參考兩側採用18公尺高防護網以穩定邊坡之工法，其選用20公尺鋪網噴植及擋土牆附加2公尺高防落石柵之設計，符合當時當地環境之防護落石需求、生態成長及成本效益等語，復有該會103年12月1日函附鑑定補充意見及107年1月5日函附鑑定補充意見可參（見本院前審卷㈢第24至27頁、本院卷第187至190頁）。足徵上訴人設置系爭防護網及攔石柵時所採用之工法，及其施作設置結果，均符合施作當時工法，其就系爭路段之養護，所為系爭防護網、攔石柵等公有公共設施之設置，自難認為有何欠缺甚明。
④而上訴人採用鋪設貼地式防護網方式，養護系爭路段邊坡，
且因該邊坡垂直陡峭，而未設置截、排水設施部分，亦經工程會鑑定及補充意見認為：系爭邊坡於系爭防護網設置當時植生良好，坡度陡，降雨時欲產生積水機率不高，水土保持手冊坡地保育篇臺灣各地逕流量推估最大坡度到55 %，該地坡度超過100%，故無法推估逕流量，致使截排水工程之設計所需流量欠缺而無法設計，另工程上採用貼地式防護網一般不配置截水排水設施。因此於施工範圍截排水工程難以設計且效率不大，亦會造成天然林地破壞。保護水土流失所採取防制對策有植生方法，係以草類、林木或殘株等植物性材料為主，將之覆蓋於裸露之地表上，以保護土壤避免受雨滴打擊或逕流沖蝕，因此於系爭邊坡現地天然植生狀況良好之地表，亦具有保護土壤免受地表逕流沖刷功能。故杜風公司提出設計建議未將截水、排水納入施工設計，考量植生、邊坡坡度及工程效益、防落石工法，係符合當時環境，為工程界可行等情，有前揭鑑定書及103年12月1日函覆鑑定補充意見可參（見本院前審卷㈡第15至21頁反面、卷㈢第24至27頁）。足認上訴人所採用設置系爭防護網及攔石柵之工法施工，未同時設置截、排水設施，亦無設置欠缺。
⑤上訴人於系爭防護網及攔石柵施作完畢後，已就防護網所覆
蓋之土地灑草種，保護坡面防止表土流失乙節，業據證人即上訴人公務員蔡逸懷證稱：防護網上面會灑草種，讓防護網下面的土地長草等語（見本院前審卷㈢第210頁）；另參酌前揭杜風公司所提施工及竣工照片、上訴人於系爭事故發生後所拍攝之現場照片（見本院卷第291頁）、被上訴人於100年9月1日拍攝之現場照片（見原審卷㈠第31至34頁），相互對照，可知系爭防護網竣工當時，其鋪設範圍內之邊坡植被雖因施工而剷除，致呈現岩石裸露之情形，然依上訴人於系爭事故後拍攝之照片，及被上訴人於100 年9月1日拍攝之照片，可知照片內顯示植被覆蓋邊坡情形，明顯較系爭防護網設置工程竣工時茂密、完整，足認系爭防護網鋪設後，鋪設範圍內之大部分邊坡，已有新生植被覆蓋。是縱系爭防護網所覆蓋之邊坡，除有植被覆蓋之範圍外，尚有部分岩石外露情形，亦不能逕推認上訴人就系爭路段邊坡之植被養護設施有所欠缺。
⑥又系爭防護網上方之位置，於施工時並未剷除該天然樹林，
該處自無因上訴人施作防護網而導致缺乏植被覆蓋之情形，上訴人僅為系爭路段之養護機關，並非該山坡地管理機關，本無需就已屬山坡地上端之天然樹林生長位置，另為灑草種、增加植被之義務。被上訴人主張上訴人在系爭防護網上方之邊坡，並未灑草種，令該處均有完整植被覆蓋，亦係公有公共設施之設置有欠缺云云，應無可取。
⑦準此，上訴人就系爭防護網、攔石柵等公有公共設施之設置並無欠缺。
⑵上訴人就系爭防護網、攔石柵及邊坡養護等公有公共設施之
管理，並無欠缺；且林敏桂因系爭事故發生所受之損害，與該公有公共設施之管理行為間，亦無相當因果關係存在。
①系爭落石是自距路面25公尺高之邊坡掉落，該落石掉落處，
並非系爭防護網貼地鋪設範圍，且系爭防護網、攔石柵於系爭事故發生當時，並未出現任何毀壞或失其防護效用之情形，為兩造所不爭執；則上訴人就系爭防護網、攔石柵等公有公共設施之管理情形如何，與林敏桂因系爭事故發生所生之損害間，即難認為有相當因果關係存在。
②證人蔡逸懷證稱：如果同仁到現場看到有防護網有滲水、破
損或防護網覆蓋的土地上植被有異常，就會研議要不要進一步處理，至於防護網更上方的邊坡用目視看有無異常，系爭防護網驗收時已經灑好草種植被，後來就是不定期巡察植被現象等語（見本院前審卷㈢第210頁），證人黃智裕證稱：
伊在100年4月負責該轄區後經常因為建議案經過發生落石地點，有經過時會看邊坡植生的狀態，因為有土石滑落時，會有一整片光禿沒有植物，發生落石地點，在事故發生前防護網或護欄都沒有異常現象，也沒有建議案或通報等語（見本院前審卷㈢第161至162頁）；可知上訴人所屬公務員於施工完成後，確有不定期派員巡視系爭邊坡植被覆蓋、生長情形，且系爭邊坡之植被，於系爭事故發生前並無土石掉落地面現象，上訴人所屬公務員亦無怠於適時養護、修護之情事。是被上訴人主張上訴人未令公務員經常巡查、養護系爭路段之邊坡植被生長情形，導致植被覆蓋不完整、土石裸露，係公有公共設施之管理有欠缺，亦屬無據。
③至於系爭防護網上方之天然樹林位置，本非系爭防護網貼地
鋪設範圍，即不屬上訴人為養護道路而需予管理及加強植生養護之部分，被上訴人主張上訴人未就未鋪設系爭防護網之邊坡經常性巡視及未加強植生或再植生等養護措施，係公有公共設施之管理有欠缺云云，亦屬無據。
⒊準此，上訴人就系爭防護網、攔石柵等公有公共設施之設置
及管理，均無欠缺，而林敏桂所受損害復與上訴人就公有公共設施之管理間，並無相當因果關係存在，則被上訴人主張林敏桂因上訴人就系爭防護網、攔石柵及邊坡養護等公有公共設施之設置、管理之欠缺，致遭系爭落石擊中車頂受傷而死亡，其得依國家賠償法第3條第1項規定，請求上訴人賠償損害云云，應無理由。
(二)被上訴人主張上訴人應依國家賠償法第2條第2項負損害賠償責任等語，應無理由。
⒈國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權
力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」是凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要（司法院大法官會議釋字第469號解釋意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴國家對公務員違法行使公權力之行為，致侵害他人之自由或
權利時，固應負賠償責任，但以公務員對違法行為之發生具有故意或過失為必要。該故意或過失之不法行為，係屬積極行為，方屬該當。林敏桂於系爭事故發生時，因遭落石砸中車頂，其因此受傷而受有損害之情，係遭落石砸中系爭車輛所造成，並非上訴人所屬公務員對林敏桂為任何執行公權力之不法行為所致，則被上訴人主張系爭損害之發生，係上訴人所屬公務員執行職務所致云云，尚有誤會。又系爭落石是自距路面25公尺高之邊坡掉落，該落石掉落處，並非系爭防護網貼地鋪設範圍，且系爭防護網、攔石柵於系爭事故發生當時，並未出現任何毀壞或失其防護效用之情形，業如前述；則上訴人就系爭防護網、攔石柵之維護職務行為，與林敏桂因系爭事故發生所生之損害間，即難認為有相當因果關係存在。
⑵系爭事故發生前，系爭路段已連續數日下雨乙節，有經濟部
水利署第十河川局101年12月5日水十規字第10150145550號函所檢送「大豹站」及「熊空山站」100年6月24日至100年6月26日雨量資料可參（見本院前審卷㈠第66至80頁），是系爭事故落石之原因，自無法排除係因連續數日下雨所致。證人黃裕智證稱：大雨過後道路如有落石，里長就會通報，或是當天有會勘經過也會通報，伊經常經過落石地點，會看植生狀態，防護網或護欄如有異常現象，就會去養護；巡查係以目測的方式，以步行方式無法看到系爭防護網最頂端等語（見本院前審卷㈢第161至162頁）；證人蔡逸懷亦證稱：邊坡排水、截水及植被、防護網是屬於不定期巡查，如果颱風、地震等狀況可能會影響邊坡道路安全，我們就會派人去巡查，或是有發生一些事故，我們就會特別去檢查，或是同仁經過或會勘時發現有異常狀況就會去處理；巡視都是以目視為之等語（見本院前審卷㈢第210頁反面至第211頁），尚難認上訴人所屬公務員有何怠於執行巡查、養護系爭路段之怠於職行職務情事。又系爭事故發生當時之落石，係自系爭防護網上方距地面約25公尺高之處掉落，此高度並非上訴人所屬公務員前往系爭路段巡查時即可以目測發現，而落石發生常在一瞬間，除非駐點緊盯系爭落石處而可在落石一發生時即發現外，否則縱該公務員增加巡查之頻率與次數，亦難目視發現而採取防免事故發生之措施，自難推認上訴人所屬公務員就落石之發生有何過失存在，及其行為與林敏桂之死亡間，有何相當因果關係存在，自均難謂上訴人應負國家賠償責任。
⒊準此，上訴人所屬公務員並無執行職務有過失或怠於執行職
情事，而林敏桂所受損害復與上訴人就系爭防護網、攔石柵之維護及邊坡養護之職務行為間，無相當因果關係存在，則被上訴人主張其得依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人賠償損害云云，應無理由。
(三)上訴人所為既不符合國家賠償法第3條第1項、第2條第2項規定之要件，自不得請求上訴人負國家賠償責任，則被上訴人請求上訴人給付其等2人如附表編號1至5號所示金額80萬6044元本息、給付其等2人如附表6至7號所示金額即各50萬元本息之精神慰撫金，於法均屬無據。至被上訴人主張依民法第195條第3項規定所請求判命給付之精神慰撫金金額為各50萬元本息，為被上訴人所未爭執，原審判決竟判命上訴人給付被上訴人各100萬元本息之精神慰撫金，其就逾被上訴人請求範圍部分之判決，自屬民事訴訟法第388條規定就被上訴人未聲明之事項所為之訴外裁判。
八、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第3條第1項、第2條第2項規定，請求上訴人給付被上訴人80萬6044元、謝佩蓉50萬元、謝佩穎50萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就前開部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至於原判決就被上訴人請求上訴人給付其等2人精神慰撫金，逾其聲明範圍即逾各50萬元本息部分，為被上訴人勝訴之判決，則屬訴外裁判，無可維持；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦有理由，應予准許；並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
「附表：被上訴人請求上訴人給付之項目」┌─┬───────────┬───────┬───────┐│編│損害項目 │起訴請求金額 │原審准許金額 ││號│ │（新臺幣） │ │├─┼───────────┼───────┼───────┤│1 │醫療費用 │29萬5700元 │29萬5700元 │├─┼───────────┼───────┼───────┤│2 │全日看護110日之看護費 │24萬2000元 │24萬2000元 │├─┼───────────┼───────┼───────┤│3 │護理用品 │2萬7388元 │2萬7388元 │├─┼───────────┼───────┼───────┤│4 │勞動能力喪失損害 │9萬5956元 │9萬5956元 │├─┼───────────┼───────┼───────┤│5 │車號0000-00號自小客車 │14萬5000元 │14萬5000元 ││ │毀損之損害 │ │ │├─┼───────────┼───────┼───────┤│6 │謝佩蓉依民法第195條第3│50萬元 │100萬元 ││ │項請求之慰撫金 │ │ │├─┼───────────┼───────┼───────┤│7 │謝佩穎依民法第195條第3│50萬元 │100萬元 ││ │項請求之慰撫金 │ │ │└─┴───────────┴───────┴───────┘