臺灣高等法院民事判決 106年度上國字第10號上 訴 人 中郵通股份有限公司法定代理人 吳正興訴訟代理人 徐秀蘭律師被上訴人 陽明山國家公園管理處法定代理人 詹德樞訴訟代理人 王棟樑律師複代理人 許世昌律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月20日臺灣士林地方法院105年度重國字第2號第一審判決提起一部上訴，本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為陳茂春，嗣由盧淑妃代理，上訴人於民國106年4月18日聲明上訴後，同年5月1日變更為詹德樞，有內政部派令可證（見本院卷㈠第175 頁），詹德樞聲明承受訴訟，核符規定，應予准許。
二、按民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，但應否命停止，法院本有自由裁量之權，並非須命停止。為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為認定，若因停止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不停止訴訟程序為宜（最高法院28年抗字第164號、30年抗字第105號判例意旨參照）。上訴人主張其已就被上訴人所為102年12月6日營陽遊字第1020007214號函之行政處分（下稱系爭行政處分）部分，業經臺北高等行政法院（下稱北高行法院）103年度訴字第919號判決（下稱北高行919 號判決）認定系爭行政處分不具違法性，並經最高行政法院以104 年度判字第64號判決（下稱最高行64號判決）駁回上訴確定，若停止本件訴訟程序，被上訴人顯將受延滯之不利益，並無在上訴人所聲請大法官會議解釋或另提起行政訴訟債務人異議之訴等情，而以裁定停止訴訟程序之必要。至於上訴人向監察院陳情，並非法定應裁定停止之事由，其據而聲請停止訴訟程序，亦屬無據。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)伊所有之系爭建物曾於62年3 月20日辦理所有權第一次登記，於89年4 月17日經臺北市士林地政事務所依法測量後繪製建物測量成果圖。嗣於93年間進行修繕，範圍未達二分之一，經被上訴人以93年6 月10日營陽建字第0936000806號函認定符合當時修訂「一般管制區土地使用分區管制要點」中「合法建築物」之認定標準。詎被上訴人以系爭行政處分違法認定系爭建物為違建，旋於同年月16日強制拆除系爭建物約2/3面積，僅剩四面牆及屋頂，應屬違法。
(二)被上訴人於102年12月16日執行拆除時，錯拆515地號土地上之另一棟未保存登記建物（即附圖東北方所示建物，面積為
4.29平方公尺，下稱515 建物），未經科處罰鍰或命伊補辦手續，未評估系爭建物如屬違建是否影響公共安全，而可分期列管執行拆除即可，竟故意違反拆除順序，逕將系爭建物強制拆除，其所屬公務員執行職務顯然具有故意或過失；又被上訴人未依相關違章建築拆除作業規定，先做執行範圍的位置、面積、丈量核算標示，亦未拍照列管，而拆除所有權狀內原本之合法建物，亦屬不法行為。
(三)系爭行政處分違法，而被上訴人所屬公務員依違法之行政處分拆除系爭建物，致伊受損害，被上訴人應負國家賠償責任。伊於向被上訴人請求為國家賠償協議不成，自得起訴請求賠償。為此，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為判命被上訴人賠償伊新臺幣（下同）151 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人逾上開部分請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍內）。
二、被上訴人則以：
(一)系爭建物於87年10月22日查報時之違建面積為426.23平方公尺，於102年12月6日查報之違建面積為892.37平方公尺，上訴人並未申請核發建造執照而自行修建、改建，自屬違章建築，經伊多次要求上訴人自行拆除未果。伊乃於102年12月6日以系爭行政處分認定系爭建物全部及515 建物，均屬違章建築，予以查報，並命上訴人自行改正或移除系爭建物全部，並無不法。上訴人修繕不能超過一半範圍，且系爭行政處分業經北高行919 號判決及最高行64號判決，認定合法，依行政訴訟法第12條規定，民事法院不得為相反之認定，尚與國家賠償法第2條第1項規定不符。
(二)伊係將系爭行政處分張貼在系爭建物門上，並無未送達違建通知書情事。伊原定於102 年12月11日執行，上訴人委由訴外人劉政池代理書立切結書（下稱系爭切結書），表示願在3日內自行拆除如系爭切結書所載「違建認定範圍圖」（即本判決附圖，下稱附圖）所示之A區（B區為紅色斜線區域，餘者為A區），請求暫緩拆除B區，經伊同意，上訴人未在期限內自行拆除違建，伊始於102年12月16日命所屬公務員依行政執行法規定，就系爭行政處分所示違建認定範圍之A區建物及515建物予以拆除，並未拆除B區部分，並無不法。而劉政池前以倉庫及水塔申請原有合法房屋改建為由，申請核發建造執照部分所取得之建造執照及使用執照，業經依法撤銷，該倉庫亦非伊執行拆除之系爭建物，上訴人據此主張被上訴人拆除系爭建物係屬不法，請求伊負國家賠償責任，應屬無據。
三、上訴人於原審請求判命被上訴人給付其1512萬338 元本息，原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起一部上訴，其聲明：㈠原判決關於下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)系爭建物於55年3月19日建築完成，62年3月20日辦理所有權第一次登記，嗣於89年4 月17日經臺北市士林地政事務所依法測量並繪製建物測量成果圖。依該測量成果圖及所有權狀所示，系爭建物原為二層樓，一樓面積617.07平方公尺，二樓面積51.41平方公尺，附屬建物72.80平方公尺，計741.28平方公尺。
(二)上訴人於90年8月6日取得系爭建物所有權。
(三)被上訴人以系爭行政處分認定系爭建物違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，應予拆除。函文說明第一項並記載被上訴人勘查認定之違建範圍係如違建認定範圍圖所示，原有房屋歷經修、改建為混凝土加強磚造1至2層（室內高約4.32至11.58公尺），面積約892.37平方公尺。另系爭建物旁圍牆約31公尺、大門約12.5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪等違規情形，仍未依規定之期限自行改正或移除完竣，應予拆除等語。
(四)上訴人對系爭行政處分提起訴願，業經駁回，上訴人復提起行政訴訟，先後經北高行919 號判決、最高行64號判決駁回上訴確定（下稱系爭行政訴訟確定判決）。
(五)上訴人復對系爭行政訴訟確定判決提起再審之訴（主張行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由），並為訴訟標的之追加（主張行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由），經北高行法院於104年10月26日以104年度再字第16號判決及裁定分別為駁回其再審之訴。上訴人不服，提起上訴，復經最高行政法院於105年2月3日以105年度裁字第215號裁定駁回上訴。
(六)上訴人另提起確認行政處分無效之訴，主張系爭行政處分經執行後，拆除剩餘之部分是泉源路82號建物，故訴請確認被上訴人106 年3月2日營陽遊字第1061000762號行政處分為無效，及確認系爭行政處分就其附件所示B 區域部分為無效等語，經北高行法院於106年6月29日以106年度訴字第535號裁定駁回其再審之訴。
(七)系爭建物於87年10月22日查報時之違建面積為426.23平方公尺，於102年12月6日查報時之違建面積為892.37平方公尺。
(八)依系爭建物58年測量成果圖，是二層磚造建築物，一層面積
617.07平方公尺，二樓面積51.01平方公尺。
五、兩造之爭點如下：
(一)上訴人主張系爭行政處分違法，有無理由？
(二)上訴人主張被上訴人依系爭行政處分執行拆除行為，其公務員執行職務有故意或過失，致其受損害，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段規定，負賠償責任，是否有理由？
(三)若被上訴人應負國家賠償責任，上訴人主張其得請求被上訴人給付151萬元本息，是否無理由？
六、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)系爭行政處分未經系爭行政訴訟確定判決撤銷，則其系爭行政處分自屬合法，本院不得更為相反之認定，應認被上訴人所為拆除系爭建物之系爭行政處分為合法。
⒈民事或刑事裁判以行政處分是否無效或違法為據者，應依行
政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，為行政訴訟法第12條第1項、第2項所明定。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判，倘若行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院即不得再為實體審查而為相左之認定。
⒉經查：
⑴系爭建物位在陽明山國家公園內，其於87年間因未向該國家
公園主管機關即被上訴人申請核發建造執照獲准，即就舊有之建物進行修建、改建之行為，不僅其整建行為於法有違，該整建後之建築物，即難認為屬行為時修訂「陽明山國家公園一般管制區管制要點」所稱59年7月4日前已建造完成之建築物，且無從申請認定為合法建築物；系爭建物於87年經查報為違建後，違建行為人並未依規定補辦申請手續，亦未見有何改善違建情狀之紀錄。上訴人於93年4 月21日申請合法建物認定時，系爭建物仍屬違建狀態，其後於93年7 月14日仍經查獲有違法整建房屋之情形。被上訴人於102年12月5日前往會勘建物後，於翌日以系爭行政處分認定如前開四、（三）所示，違反建築法第25條規定，係違章建築，且未依規定之期限自行改正或移除完竣，應依同法第86條規定予以拆除，515 建物亦屬違章建築等情，有系爭行政處分及其違建認定範圍圖可稽（見原審卷㈠第56至57頁），足見被上訴人認定之系爭建物違章建築範圍，即如系爭行政處分所載「違建認定範圍圖」（即如本判決附圖）所示。
⑵上訴人就系爭行政處分不服，提起訴願及行政訴訟主張撤銷
系爭行政處分，北高行919 號判決認定前開事實，並審酌被上訴人非未給予上訴人陳述意見之機會、系爭行政處分已敘明違建認定之範圍而具明確性、被上訴人以系爭建物屬有計畫破壞國家公園土地管制之重大案件而加以拆除，並無裁量濫用或裁量逾越等情，認定系爭建物所有人確已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應拆除系爭建物，系爭行政處分並無違法不當情事，而駁回上訴人所為撤銷訴願決定及系爭行政處分之請求，及經最高行64號判決駁回其上訴確定等情，有系爭行政處分、北高行919 號判決、最高行64號判決可參（見原審卷㈠第56至57頁、第77至81頁、第88頁反面至第90頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第268 頁）。足徵系爭行政訴訟確定判決認定系爭建物為違章建築，且系爭行政處分並無違法或不當。則依前開說明，行政法院對於本件先決問題即系爭行政處分是否具違法性部分，已有認定，本院應受拘束不得更為相反之認定，自應認系爭行政處分為合法。上訴人主張系爭行政處分違法云云，並無理由。
(二)被上訴人所屬公務員依合法之系爭行政處分，執行拆除系爭建物之直接強制行為，係依法執行職務，且其拆除範圍未逾越系爭行政處分所載違建認定範圍，並無不法。上訴人主張公務員執行職務有故意或過失之不法行為，被上訴人應負國家賠償責任云云，應無理由。
⒈國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以有故意
或過失之不法行為及自由或權利損害之發生，並二者間有相當因果關係（即責任成立之相當因果關係）為其成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有國家賠償請求權存在。且行政機關依上開規定負賠償責任時，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。又行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。而依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之；行政執行法第4條第1項前段、第27條第1項分別定有明文。
⒉經查：
⑴被上訴人裁量認定系爭建物1樓面積共計776.73平方公尺（
包含系爭土地上東北角處一棟面積4.29平方公尺之515建物在內）、2樓面積115.64平方公尺，均為違章建築，合計面積為892.37平方公尺，及旁邊圍牆約31公尺、大門約12 .5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪等處，均為違建之範圍，而作出系爭行政處分，命上訴人應於102年10月11日前拆除前揭違章建築，並無裁量濫用或裁量逾越之情事。而系爭行政處分經系爭行政訴訟確定判決認定不具違法性，迄未撤銷等情，業如前述。則上訴人依系爭行政處分，本負有行為義務，其逾期不為履行，被上訴人依行政執行法第27條第1項規定予以強制執行，應屬合法，難認有何違法侵害上訴人權利可言。
⑵又被上訴人所執行拆除之範圍，僅拆除系爭建物一樓（含
515建物）之部分面積（不包括B區部分建物）、2樓屋突層面積約115平方公尺，約2/3之面積等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第268頁），堪認被上訴人所屬公務員執行職務所拆除之系爭建物面積，未逾系爭行政處分認定為違建之範圍。自難認被上訴人所屬公務員於102年12月16日，執行拆除房屋職務，有何逾越系爭行政處分範圍之處。至於515建物原經系爭行政處分認定亦屬違建物應予拆除，則被上訴人予以強制執行拆除，亦非不法。上訴人抗辯被上訴人執行時誤拆515建物，應屬不法云云，尚無可採。
⑶證人即經新北市土木技師公會指派前往現場檢測系爭建物建
材齡期之技師周瑞南證稱：伊到場鑑定之建物是沒有拆的一層樓建物，並非現場已拆除之建物等語明確（見本院卷㈡第196至203頁），足見上訴人所提出新北市土木技師公會所出具「樑柱建材新舊鑑定報告書」（見本院卷㈡第215至271頁），係上訴人於被上訴人執行拆除系爭建物職務後始單方進行之檢測結果，其報告書內容尚與被上訴人所屬公務員執行職務有無故意或過失之不法行為之認定無涉。而上訴人提出之系爭建物拆除過程錄影畫面，經本院勘驗之結果，均無法看到該怪手進行拆除部分之牆壁材質為何，亦無法以目視方式判定該怪手拆除之建物外牆係何時所建造，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷㈡第151至157頁），亦難據為認定被上訴人所屬公務員執行職務有故意或過失之依據。
⑷從而，被上訴人依系爭行政處分拆除系爭建物，係屬依法執
行職務，且執行拆除之範圍未逾系爭行政處分所認定應予拆除之範圍，要與國家賠償法第2條第2項前段規定之要件不符，則上訴人主張被上訴人違法侵害其權利，應負國家賠償責任云云，即屬無據。
(三)被上訴人所為既與國家賠償法第2條第2項前段規定之要件不符，則上訴人請求被上訴人給付151萬元本息，自無理由。
七、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人賠償151 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核非正當，不應准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已明，上訴人聲請訊問劉政池、囑託新北市土木技師公會鑑定系爭建物已拆除部分建材（鋼筋及混凝土）之齡期、前往現場履勘、囑託地政機關測繪被上訴人所拆除之建物面積、勘驗檢察官偵訊訴外人陳彥伯之錄影畫面等調查事項（見本院卷㈡第291至299頁），核均屬無必要，應併予駁回；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後認均不足以影響判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。