臺灣高等法院民事判決 106年度上國字第25號上 訴 人 林輝彥訴訟代理人 江昊緯律師被上訴 人 陽明山國家公園管理處法定代理人 詹德樞訴訟代理人 王棟樑律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月31日臺灣士林地方法院106年度國字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請
求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年臺上字第3746號判例意旨參照）。查本件上訴人於原審起訴主張被上訴人所屬公務員違法拆除伊所有門牌號碼「臺北市○○區○○路0段0○0號」建物（下稱系爭建物）如原判決附件一所示A部分a、b及B部分c、d、e部分之牆面（下合稱系爭牆面，或分稱系爭牆面a、b、c、d、e），而應回復原狀，為此依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段等規定，訴請被上訴人應准伊將系爭牆面重新修建。嗣於上訴後，仍主張被上訴人違法拆除系爭牆面b、c、d、e，為此依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項但書規定，變更其起訴聲明為：被上訴人應將系爭牆面b、c、d、e重新修建，回復原狀（見本院卷第64、103頁），而為訴之變更。
經核上訴人所為變更之訴，與原訴之基礎事實乃相同，依前開說明，於法並無不合，本院自應予准許，並專就變更後之新訴為審理，合先敘明。
上訴人主張：伊所有之系爭建物於民國（下同）102年間因蘇
力颱風來襲受損，伊因此進行修繕工程，被上訴人認定伊前開修繕工程構成違建而應拆除，嗣於系爭牆面b、c、d、e拆除前，被上訴人復以105年4月21日營陽遊字第1050002237號函（下稱系爭限期補照函）同意伊於同年月30日前辦理補照。因前開補照申請涉及水土保持問題需由建築師及相關技師共同辦理簽證，伊已委請律師告知被上訴人上情，其竟違反行政程序法第8條誠信原則規定，逕行執行拆除，而毀損系爭牆面b、c、d、e；且前開牆面b應非屬違建範圍乃誤拆。被上訴人前開違法拆除行為，造成伊受有損害，自應先回復原狀後，再由伊依法申請補照。為此，依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項但書規定，提起本件變更之訴，並於本院聲明：㈠被上訴人應將系爭牆面b、c、d、e重新修建，回復原狀。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人於前開時、地就系爭建物所為之工程確
屬違建，伊依法於103年4月7日以營陽建字第1036001198號函（下稱系爭拆除函）認定該建物牆面b、c、d、e範圍均屬違章建築，而應予拆除，並無誤拆情事。上訴人於伊執行拆除前自行表示願於105年4月30日前申辦補照，伊因此以系爭限期補照函，回覆其原則同意但仍應遵守相關法令規定，並注意辦理時限，如逾期未辦理或不符申請規定，將依法逕行違建處理程序。然上訴人屆期前僅以律師函通知因水保問題未能於期限內申辦補照，而未遵期提出該補照申請，伊乃發函駁回，並依法執行拆除，自無悖於行政程序法第8條規定之違法可言。且國家賠償法應以金錢賠償為原則，回復原狀為例外。前開違建事實既經認定並執行拆除在案，其請求伊回復該違法狀態，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之變更之訴駁回。
兩造不爭執之事項（見原審卷第36、120頁、本院卷第73頁）：
㈠系爭建物所涉違建認定，業經內政部103年9月22日台內訴字第
0000000000號訴願決定、臺北高等行政法院104年6月11日103年度訴字第1763號判決，及最高行政法院104年9月17日104年度裁字第1497號裁定審定在案，有該訴願決定、臺北高等行政法院及最高行政法院裁判（見原審卷第41至64頁），暨該案行政訴訟影卷可稽（見本件外放影卷），並經本院調取該行政訴訟卷宗核閱無訛。
㈡被上訴人於105年5月10日執行系爭建物違建拆除，並將該建物
之系爭牆面b、c、d、e全部拆除，有原審106年4月13日筆錄及拆除後現場照片可稽（見原審卷第73頁反面、第109、115頁）。
查上訴人主張被上訴人違反誠信原則，准予伊辦理違建補照，
又將伊所有系爭建物之系爭牆面b、c、d、e拆除，並誤拆非屬違建範圍之牆面b，而構成違法，應依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項但書規，將前開牆面重新修建，回復原狀。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人就系爭建物違建所為之拆除行為，有無上訴人所稱違反行政程序法第8條誠信原則之情形？又其就系爭牆面b所為之拆除，是否為誤拆？㈡上訴人依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項但書規定，請求被上訴人應將系爭牆面b、c、d、e重新修建，回復原狀，有無理由？爰析述如下：
按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當
合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。又人民依前開規定主張其合理信賴應受保護者，須行政機關有一表示國家意思於外之外觀，或一事實行為存在，以為信賴之基礎；而人民因信賴，展開具體之信賴行為，如運用財產或為其他處理，而產生法律上之變動；嗣行政機關欲去除此項信賴基礎，人民之權利或利益將因之受有損害（最高行政法院92年度判字第494號裁判意旨參照）。次按，建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第28條規定：「建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。…」。又國家公園法第14條第1項第1款另規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。…」。是一般建築物之新建、增建、改建或修建，自應向主管機關申請並取得建造執照，始得為之，否則即屬違建（即違章建築）。
查上訴人前就伊所有坐落臺北市○○○○○路燈管理處管有土
地上之系爭建物進行增建及修建，被上訴人據報於103年3月25日辦理會勘，並於同年4月7日以系爭拆除函（即處分，內含圖示之違建通知單；見原審卷第21至23頁），認定上訴人就系爭建物之內部修建磚牆構造範圍（面積約84.66㎡，即10.2㎡×8.3㎡）、外部增建（新建）棚架與廁所範圍（面積約17㎡，即10㎡×1.7㎡），合計101.66㎡，並於該建物旁新設大門設施長約6.4m（即2.4m＋4m）、石砌駁崁長約26.2m，已違反建築法第25條規定，而依同法第86條規定通知上訴人應予拆除。上訴人對前開拆除函不服，分別向內政部、臺北高等行政法院、最高行政法院分別提起訴願及行政訴訟（含上訴），均經認定被上訴人所為前揭違建認定及拆除之處分並無不合，而先後以內政部103年9月22日台內訴字第1030227598號訴願決定、臺北高等行政法院104年6月11日103年度訴字第1763號判決，及最高行政法院104年9月17日104年度裁字第1497號裁定，分別駁回上訴人之訴願、行政訴訟之起訴及上訴確定，詳如前述不爭執事項㈠所載。又上訴人於系爭拆除函（處分）確定後，曾於105年4月14日向被上訴人陳明願於同年月30日前辦理系爭建物涉及違建之補照，並經被上訴人於同年月21日以系爭限期補照函覆：原則同意上訴人於同年月30日前辦理上開建物補照一事，惟仍促請其應遵守相關法令規定，並注意辦理時程。如逾期未辦理或不符申請規定，該處將依法逕行執行違建執行程序，不另行通知等語（見原審卷第26頁）；嗣上訴人並未遵期於105年4月30日向被上訴人提出前開補照申請，而僅於該期限屆期前1日（即29日）委請律師發函通知被上訴人本件已委建築師辦理補照相關程序，該補照程序另涉水土保持部分，需水保技師共同簽證，為此函請被上訴人提供協助文件外，另告知有立法委員欲於同年5月4日在系爭建物現場辦理會勘，故上訴人「難以在同年4月30日前提出申請書」，為此陳報本件「補照申請程序可能逾期」，並祈被上訴人暫緩執行程序（見原審卷第25頁）。其後，被上訴人以同年5月4日營陽遊字第1050002679號函覆系爭所涉違建經前述臺北高等行政法院、最高行政法院判決在案，將依法執行違建拆除，歉難同意上訴人之補辦建照，而為否准其所請（見原審卷第27頁）等情，分別有系爭限期補照函及前述律師函及否准函可稽。從而，上訴人於前開時、地就系爭建物所為增建及修建，早於103年4月7日經被上訴人以系爭拆除函認定為違建並通知其應予拆除在案，上訴人一再延宕至其就該處分所提訴願及行政訴訟均經敗訴確定後，始於105年4月14日向被上訴人提出申請，表明願於同年月30日前申請補照，而後又藉水土保持問題及民意代表另欲擇期辦理現場會勘等節，向被上訴人表明難以遵期提出補照申請，並要求緩拆，而為被上訴人所否准。其後，被上訴人方於同年5月10日執行系爭建物違建之拆除，如前述不爭執事項㈡所載，揆諸前開說明，實難認上訴人有何應受保護之信賴利益遭被上訴人違法侵奪之情事。是上訴人主張被上訴人前已同意其辦理系爭建物違建之補照申請，事後又逕行執行拆除，悖於行政程序法第8條規定，而構成違法云云，自屬無據。
次查，被上訴人於前揭拆除函，乃認定上訴人就系爭建物內部
進行修建之磚牆構造範圍，面積約為84.66㎡（即10.2㎡×8.3㎡，見原審卷第23頁），已違反建築法第25條規定，而依同法第86條規定予以拆除，已如前述。前開磚牆構造範圍，即為系爭牆面b、c、d、e所圍築之面積，此由系爭拆除函所附違建通知單之圖示，與原判決附件一（即上訴人於原審所提系爭牆面
b、c、d、e之圖示，見原審卷第31頁）相互對照即明。則上開磚牆構造範圍，面積約為84.66㎡，既經系爭拆除函認定為均屬違建，而應予拆除在案；且上訴人對前開拆除函雖曾聲明不服，而依序向內政部、臺北高等行政法院、最高行政法院提起訴願及行政訴訟（含上訴），均經認定被上訴人所為前揭違建認定及拆除之處分並無不合，而駁回其訴願、行政訴訟之起訴及上訴確定，亦詳前所敘。準此，被上訴人依據該確定處分（即系爭拆除函）所示之內容，執行系爭牆面b、c、d、e所圍築面積84.66㎡之磚牆構造之違建拆除，自難認乃非法執行，或有誤拆部分牆面之情事，縱上訴人主張其中之牆面b非屬新建，為系爭建物原存之內部牆面，然此既屬構築前開非法圍築範圍（即原判決附件一所示A部分）之一部，且無從分離，自不因該牆面併為系爭建物內另一區（即原判決附件一所示B部分）所共用牆壁有異，而仍應屬系爭拆除函所命拆除之違建範疇，亦堪認定。從而，上訴人主張被上訴人有誤拆非屬違建範圍之系爭牆面b之違法，亦無可採。
綜上所述，被上訴人所屬公務員就上訴人所有系爭建物之前揭
違建拆除行為，並無上訴人所稱違反行政程序法第8條規定，或誤拆系爭牆面b之違法。則上訴人主張依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項但書規定，請求被上訴人應將系爭牆面b、c、d、e重新修建，回復原狀，自無理由，故本件變更之訴應予駁回。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官 黃文儀