臺灣高等法院民事判決 106年度上國字第23號上 訴 人 楊書凱
楊立翎楊禮嘉兼 上1 人法定代理人 劉春菊共 同訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師被 上訴人 交通部民用航空局法定代理人 林國顯訴訟代理人 李書孝律師
彭建寧律師許苑律師被 上訴人 桃園市大園區公所法定代理人 徐藍科訴訟代理人 陳河泉律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7 月14日臺灣桃園地方法院105 年度國字第6 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國107 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人桃園市大園區公所應給付上訴人劉春菊新臺幣陸拾參萬伍仟伍佰玖拾伍元、上訴人楊書凱新臺幣貳拾伍萬元、上訴人楊立翎新臺幣貳拾伍萬元、上訴人楊禮嘉新臺幣肆拾捌萬柒仟參佰玖拾陸元，及均自民國一０五年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人桃園市大園區公所負擔百分之四十二，上訴人劉春菊負擔百分之三十四、上訴人楊書凱負擔百分之六、上訴人楊立翎負擔百分之六、上訴人楊禮嘉負擔百分之十二。
本判決第二項部分，於上訴人劉春菊以新臺幣貳拾貳萬元，上訴人楊書凱以新臺幣玖萬元，上訴人楊立翎以新臺幣玖萬元，上訴人楊禮嘉以新臺幣壹拾柒萬元分別為被上訴人桃園市大園區公所供擔保後，各得假執行；但被上訴人桃園市大園區公所如依次以新臺幣陸拾參萬伍仟伍佰玖拾伍元為上訴人劉春菊、新臺幣貳拾伍萬元為上訴人楊書凱、新臺幣貳拾伍萬元為上訴人楊立翎、新臺幣肆拾捌萬柒仟參佰玖拾陸元為上訴人楊禮嘉預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起本件訴訟，已依國家賠償法（下稱國賠法）第11條之規定，分別以書面向被上訴人請求，而經拒絕賠償，有交通部民用航空局（下稱民航局）拒絕賠償理由書（原審卷一第30頁）、桃園市大園區公所（下稱大園區公所，與民航局合稱被上訴人）民國（下同）105 年4 月15日拒絕賠償函文可按（原審卷一第29頁），先予敘明。
二、民航局法定代理人原為林志明，於訴訟繫屬中變更為林國顯，大園區公所法定代理人原為呂水田，於訴訟繫屬中變更為徐藍科，並經分別具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、行政院令、桃園市政府令在卷可按（原審卷一第202 至206 頁）。
三、又上訴人於原審更正其先位聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）398 萬1,910 元及其本息；備位聲明一為大園區公所應給付上訴人398 萬1,910 元及其本息；備位聲明二為民航局應給付上訴人398 萬1,910 元及其本息。因上訴人得請求之損害個別，嗣修改先位聲明為被上訴人應連帶給付劉春菊200 萬7,118 元本息、楊書凱50萬元本息、楊立翎50萬元本息、楊禮嘉（下分稱其姓名，合稱上訴人）97萬4,792 元本息；備位聲明一：大園區公所應給付劉春菊20
0 萬7,118 元本息、楊書凱50萬元本息、楊立翎50萬元本息、楊禮嘉97萬4,792 元本息；備位聲明二：民航局應給付劉春菊200 萬7,118 元本息、楊書凱50萬元本息、楊立翎50萬元本息、楊禮嘉97萬4,792 元本息（見本院卷第228 頁），核屬就原不明確給付對象、金額，加以更正明確，並非訴之變更、追加，併此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人楊昆為於103 年4 月11日晚間6 時50分許，騎乘車牌號碼000-000 重型機車（下稱系爭機車），由桃園市○○區○○路往桃園機場方向行駛，行經桃園客貨運園區（下稱系爭園區）內，即商品展示館工地前（下稱系爭路段），撞擊民航局設置，未依法有反光標誌、閃光警示之紐澤西護欄（下稱系爭紐澤西護欄），致人車倒地，受有外傷性顱內出血及外傷性蜘蛛膜下出血、缺氧性腦病變合併深度昏迷、右肱股開放性粉碎性骨折、右股骨骨折、右側血胸、顏面骨折、頭皮血腫等傷害，嗣經急救仍於103 年5 月1日死亡（下稱系爭事故）。系爭園區因大園區公所怠於交接，管理維護，致系爭路段荒廢且無路燈。被上訴人所屬公務員均怠於執行職務。楊書凱、楊立翎、楊禮嘉為楊昆為之子女，劉春菊則為楊昆為之配偶。劉春菊於楊昆為死亡後代墊其住院期間醫療費8,190 元、並支出喪葬費用26萬3,000 元，而楊禮嘉為00年0 月0 日生之未成年人，與劉春菊為應受楊昆為扶養之人，楊禮嘉至其20歲止可受楊昆為扶養，得請求之扶養費47萬4,792元、劉春菊為00年0 月00 日生之人，可請求至其平均餘命之扶養費73萬5,928 元，及配偶、子女身分法益受侵害，精神受有重大痛苦，劉春菊請求精神慰撫金100 萬元，楊書凱、楊立翎、楊禮嘉各50萬元。爰依國賠法第2條第2項、第3條第1項之規定，提起本件訴訟，先位聲明：被上訴人應連帶給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位聲明一：大園區公所應給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明二：民航局應給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。原判決駁回上訴人全部請求及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應連帶給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位聲明一：
大園區公所應給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明二：民航局應給付劉春菊200萬7,118元、楊書凱50萬元、楊立翎50萬元、楊禮嘉97萬4,792 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、民航局則以：系爭園區興建工程經伊完成後，於95年1 月17日已決議交由大園區公所管理維護，98年7 月31日並有辦理會勘移交給大園區公所，系爭事故發生時，伊對系爭路段或紐澤西護欄並無管理維護權限，自無所屬公務員有何疏失可言。系爭路段前後屬未開放使用之道路，系爭紐澤西護欄非伊所設置，且原設置目的為阻止車輛進入，並無為反光或閃光標誌之必要，伊不負國家賠償責任。退步言之，縱應賠償，上訴人提出醫療費收據除救護車費用外，其餘單據模糊不清，又楊昆為行經其熟悉路段，未注意車前狀況，而與有過失等語置辯。並答辯聲明：駁回上訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、大園區公所則以：系爭園區由民航局設置規劃，因工程有諸多瑕疵，點交程序迄未完結，伊並不負管理維護責任（桃園市政府升格後，自105 年1 月1 日起即由桃園市政府養護工程處接管）。其受民航局補助經費，用於系爭園區仍有不足，僅係行政協助立場，並非有實際管理維護。又系爭紐澤西護欄上並有「道路未開放，禁止通行」之標示，非開放之道路，非國賠法第3 條之公有公共設施。護欄缺口復非伊移動所致，楊昆為違規進入，與系爭紐澤西護欄有無設置反光標誌、閃光燈號，並無因果關係。又扶養費應以扶養親屬寬減額為計算基礎，且楊禮嘉、劉春菊有相當之財產，非不能維持生活，而劉春菊扶養費應以楊昆為平均餘命計算，另請求之精神慰撫金金額過高。並就楊昆為違規行使快車道後，猶執意進入系爭未開放路段、未將踏板物品梱紮牢固等過失行為部分主張與有過失，請求減輕或免除賠償責任等語置辯。並答辯聲明：駁回上訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠楊昆為於103 年4 月11日下班後，騎乘系爭機車，由桃園市
○○區○○路往桃園機場方向行駛，行經系爭路段，撞擊系爭紐澤西護欄，致人車倒地，受有外傷性顱內出血及外傷性蜘蛛膜下出血、缺氧性腦病變合併深度昏迷、右肱股開放性粉碎性骨折、右股骨骨折、右側血胸、顏面骨折、頭皮血腫等傷害，發現時間約為晚間6 時50分許，嗣經急救仍於同年
5 月1 日死亡，有相驗屍體證明書可按（見原審卷一第31頁）。
㈡又上訴人曾對被上訴人所屬公務員提出業務過失致死刑事告
訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第4151、13
842 號不起訴處分、臺灣高等法院檢察署104 年度上聲議字第8086號駁回再議處分書、臺灣桃園地方法院104 年度聲判字第98號裁定駁回交付審判之聲請，有上開處分書、裁定可按（見原審卷一第32至44頁），並經本院依職權調閱上開卷宗（下稱系爭偵查案件）查閱無訛。
五、上訴人主張被上訴人國家機關及其所屬公務員，就上開楊昆為於系爭路段之死亡事故，分別有國賠法第2 條第2 項後段、同法第3 條第1 項之規定，對上訴人負連帶或各別損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，則本件主要爭點：㈠系爭路段是否為已開放公用之公有公共設施？㈡系爭路段之系爭紐澤西護欄由何人所設置、事故發生時系爭路段由何人管理維護（兼夜間路燈之維護）？系爭紐澤西護欄設置或系爭路段管理維護欠缺與此不當與楊昆為事故死亡有無因果關係？有無公務員怠於執行職務所致？㈢若應負損害賠償責任，則上訴人請求被上訴人連帶給付代墊醫療費用、喪葬費、扶養費及精神慰撫金，有無理由？其金額應為若干（兼論被害人有無與有過失）？茲分述之。
㈠系爭路段是否為已開放公用之公有公共設施部分：
⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國賠法第3 條第1項定有明文。而此所謂「公有公共設施」，固指已設置完成、經驗收、公告並開始供公眾使用之設施而言。然縱尚未正式驗收，惟倘該公共設施業已依其設置目的，建置完成，事實上已供公眾之使用，為保護大眾之利益，仍有國家賠償法之適用，不得僅以行政程序未完成，而否認其公有公用之性質（最高法院75年度台上字第2089號裁判要旨可供參照）。
⒉查系爭事故發生所在之航科路，為已竣工（詳後述）、且外
觀為一般設置完成之道路，惟系爭事故發生時道路上所置放系爭紐澤西護欄，留有4.6 公尺之缺口，而與航科路東西兩側之園科路及園航路上，進入航科路路口快慢車道分向線間，亦放置紐澤西護欄阻隔，並各留有可供車輛進出之缺口等情，有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表及現場照片可按（見系爭偵查案件相驗卷第11、14、17、18頁）。而依大園區公所調得行政院農委會林務局農林航空測量所農航所瀏覽平台96年7 月至103 年6 月間之歷史航照圖（見本院卷第389 至396 頁），系爭紐澤西護欄自98年6 月16日起，在車道上即留有缺口（往機場方向左側），足見系爭路段客觀上並非完全封閉無法通行之道路。又據證人即系爭事故發生地路旁商品展示館工地主任王明丁於偵查中證述：10
2 年6 月施工時，紐澤西護欄缺口為可通行遊覽車寬度，且有少數車輛通行，也有看到貨車載運箱涵等語，及證人即在系爭路段停放曳引車之駕駛楊文撐證述：習慣將車停在該處，該路段有少數車輛通行等語（見系爭偵查案件他字卷第23、36頁）。足見系爭路段因該缺口而實際供車輛所通行，依前揭說明，自應認已屬公有公共設施。民航局、大園區公所雖抗辯有以系爭紐澤西護欄阻隔，並未開放通行，及大園區公所抗辯僅供車輛而不包括機車通行云云，顯與實際狀況不符，更遑論其道路未開放通行之標示，係張貼於路口非缺口處之護欄上，有現場照片可按（見系爭偵查案件相驗卷第73頁），一般人難以知其開放通行之行政手續完備否，其所辯尚難採信。
⒊又查○○○區位於○○路與航科路路口另一側（即與系爭事
故路段不同側），其北面為公一公園，園內福德宮委員會，曾要求大園區公所所轄南港村將護欄開放2.7 公尺，供小型車通行之寬度，以利香客進出。經大園區公所會勘後簽准開放園科路與文城路口、園科路與航科路口及科一街道路中央靠近大觀路方向等情，有大園區公所大鄉建字第1020032587號函、102 年10月16日會勘紀錄等為憑（見系爭偵查案件10
4 年度偵字第13842 號卷第35至42頁），徵諸上開會勘紀錄所載，系爭園區公一公園周邊住戶稀少，而上訴人復稱實際村民聚居所為航科路與園航路該側等語（見本院卷第514 頁），更堪認大園區公所對於系爭園區道路開放與否以權責單位自居，並確實知悉紐澤西護欄擺放之情形，並無封閉致小型車無法通行道路之情形，大園區公所抗辯該簽准函文屬內部簽核，未依簽核內容移置紐澤西護欄，仍屬未開放路段云云，即與現場狀況不符，而無可採。
㈡系爭路段之系爭紐澤西護欄由何人所設置、事故發生時系爭
路段由何人管理（兼夜間路燈之設置、管理）；又該設置或管理欠缺與楊昆為事故死亡有無因果關係部分：
⒈按區段徵收工程完工後，於辦理驗收時，主管機關應通知各
項公共設施之管理機關（構）會同驗收，經驗收合格後，由主管機關通知各項公共設施管理機關（構）按指定日期到場接管並養護之。未會同驗收者，由主管機關於驗收合格後指定日期通知接管，並自該指定之日起負保管養護責任。區段徵收工程已驗收完竣，尚未完成接管者，主管機關應通知各項公共設施機關（構）辦理會勘，除工程有即須改善之情事外，主管機關應於會勘後通知各項公共設施管理機關（構）按指定日期到場接管並養護之。各項公共設施管理機關（構）不到場會勘或未按指定日期到場接管者，自該指定之日起視為已接管，區段徵收實施辦法第39條定有明文。查：
⑴○○○區○○○○○路段）由民航局以區段徵收方式辦理、
開發，完成道路等公共設施及整地作業，於93年間竣工，並於95年間驗收合格，嗣經大園區公所以經費不足多次拒絕點交，而由民航局編列預算補助至98年底，此後即由大園區公所自籌經費辦理。嗣前開區段徵收實施辦法於98年1 月22日修正，民航局依前開規定於98年3 月30日召開公共設施移交計畫事宜會議，經大園區公所同意配合辦理，後續依排定計畫，分階段辦理相關事宜，並由民航局辦理機電修繕工程、道路路燈修繕工程，並通知大園區公所98年4 月20日、同年
5 月20日驗收合格，並於同年7 月22日辦理道路路燈現況點交，嗣於同年月30日通知大園區公所於同年月31日辦理移交會勘，有98年3 月30日研商桃園航空客運園區公園、廣場、停車場、行道樹及道路路燈等公共設施移交計畫事宜會議紀錄、同年6 月11日航園字第0980017841號函附驗收複驗紀錄、路燈移交清冊（見本院卷第475 至496 頁）、98年7 月30日航園字第0980022903號函、同年8 月5 日航園字第0980023579號函、同年月13日航園字第0980023168號函、同年月21日航園字第0980024679號函為憑（見原審卷二第54至56頁、第60、61頁、系爭偵查案件他字卷第59頁），依前開規定，大園區公所自98年7月31日起即視為已接管。
⑵大園區公所雖以其於98年7 月27日至同年月29日現勘時於點
交清冊上載記：除草工作未完成、鐵件鏽蝕、兒童遊具不符規定、照明燈具及噴灌系統損壞嚴重且未做功能測試，認與移交會議內容不符，拒絕派員辦理移轉會勘，而不接受點交，補助款申請僅為行政輔助云云，有該所98年10月30日大鄉建字第0980025171號函可憑（見原審卷一第236 、237 頁）。惟查，民航局依平均地權條例辦理區段徵收之土地均登記為大園區公所所有，而於102 年間○○○區○○○○村里○○○○區道路申請開放、移除紐澤西護欄及照明設備等，需經大園區公所會勘、簽准並編列經費，有前述函文會勘紀錄可按，足見大園區公所確已受移交並為系爭園區實際管理維護機關，其仍執前詞為辯，要與法律規定及實際移交管理之情狀不符，自無可採。
⒉按國賠法第3 條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償
責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，故該條項所謂公共設施之設置有欠缺者，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後之維持、修繕及保管不完全，不具備通常應有之狀態、作用或功能，致缺乏安全性而言。此安全性有無欠缺，應依通常情況，考量各項客觀因素認定之。又供公眾通行使用之道路，應使之無往來之危險，為設置、管理上之最基本要求，則設置及管理機關自應隨時為注意檢視，如該路面有破損或其他足生往來危險可能之情形時，既不具備道路應有之安全性，即應認在設置或管理上有所欠缺。況此項國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要，業經最高法院85年度台上字第2776號判例意旨釋述明確，益可見本件國家賠償責任之成立，係以楊昆為之死亡與系爭路段之設置或管理欠缺間有無相當因果關係為判斷。查：
⑴楊昆為系爭事故當日加班至下午5 時40分（平日約5 時30分
下班）始離開公司，而其公司位置位於大園工業區與觀音工業區間，下班時間人潮擁擠，平日返家應為（晚間）6 時30分，惟當日恰逢星期五週末日，人潮車潮更為壅塞，依往常經驗，返家時程均會延長半小時以上；又發生系爭事故後機車送修時，發現為油量滿格滿量狀況，楊昆為應有先騎乘機車加油之行為等情，有上訴人提出申請保險之保險事故證明書為憑（見原審卷二第107 、108 頁），與報案人於當日（晚間）6 時50分報案時間相當，有桃園市政府警察局大園分局106 年1 月25日園警分交字第1060001521號函可按（見原審卷二第117 頁），並經警局基此製作道路交通事故現場圖、調查報告表可參（見系爭偵查案件相驗卷第11、12頁）。
而當日日落時間為下午6時17 分許，有大園區公所提出之日落時刻表為憑（見原審卷二第160 頁），再系爭事故發生地點，已離楊昆為工作地點相當距離，足見其下班後已經過相當時間，則對照其平日返家為6時30 分許，其當日較晚下班、車潮較多、有先行加油等情狀，顯然至事故地點發生事故時已超過當日日落時間，應認系爭事故發生時約靠近報案之下午6時50 分，已為日沒天黑狀況，應堪採信。大園區公所抗辯該時間僅為報案時間，事故發生時尚未日落云云，尚無可採。
⑵次按，道路交通標誌標線號誌設置規則第73條規定：「禁止
進入標誌…前項車種圖案得擇要調整。但同一標誌內所用圖案不得超過3 個」、同規則第139 條、140 條及第141 條復規定：「固定型拒馬，用以阻檔車輛及行人前進或指示改道，設於道路或其他設施損壞、施工或養護而致交通阻斷時間較久或範圍較廣之處。本拒馬橫材應標繪橫橙白相間由右（左）上斜向左（右）下之反光性斜紋，以導引車輛通行…本拒馬正面得加裝適當之標誌或告示牌，並於適當位置懸裝施工警告燈號」、「活動型拒馬，用以阻檔車輛及行人前進或指示改道，設於道路臨時性交通阻斷之處。…標繪橙白相間之橫材應為具反光性之斜紋；其方向應配合道路封閉，由右（左）上斜向左（右）下，以導引車輛通行。…本拒馬正面得加裝適當之標誌或告示牌，夜間應擇適當位置裝設施工警告燈號」（見原審卷一第14、15頁、卷二第104 至106 頁）。查航科路道路兩側入口並未經紐澤西護欄全部封閉，形成之缺口顯然可供車輛通行，而系爭路段所放置之系爭紐澤西護欄更亦僅有一側路面，則車道上系爭紐澤西護欄之存在即屬障礙，造成車行路線突遭阻欄而為臨時突發危險之路段，倘阻斷時間較久，依上開規定應於該危險路段，即車道上之系爭紐澤西護欄，設有反光標誌，且於夜間為適當警示，並有導引車輛改道之指示，以避免往來人車發生危險。又倘航科路確未開放通行，亦應依上開規定設置紅色圓示禁止進入之立牌標誌。惟系爭路段入口處並未有設置禁止通行標示，僅於非缺口處之護欄上張貼未開放通行文句，業如前述，而系爭紐澤西護欄作為阻欄障礙，亦未有反光標誌及改道指示等情，而系爭路段所設置之路燈，其電線箱遭竊多日，而無法於夜間照明，則為兩造所不爭執，復有警察職務報告書、現場照片可按（見系爭偵查案件相驗卷第16頁正反面、第64頁、第76至79頁），大園區公所於系爭事故發生時，為系爭路段之管理機關，其未於該危險路段設置夜間照明、反光及改道之警示標誌，以避免往來人車發生危險，顯未善盡管理義務，其管理系爭路段自有欠缺。大園區公所雖辯稱其非設置機關云云，惟其未依法設置警告標誌、而為適當之管理維護，自難謂其就系爭路段之管理及設置無欠缺。而倘確無經費供通行，即可依上開規定為封閉之警示，管理上尚難認有困難。大園區公所以系爭園區範圍過大，無經費為管理維護云云，自無足採。至系爭紐澤西護欄是否為民航局所設置，於設置之初即無設置反光標誌，於民航局已依前述規定，移交予大園區公所，並無證據顯示其於設置之初係為供道路通行警示之用，與系爭事故發生間，自難認有相當因果關係，上訴人主張系爭紐澤西護欄為民航局設置，其設置之初即有欠缺云云，即無可採。
⑶楊昆為騎乘系爭機車，於夜間行經該路段，撞擊系爭紐澤西
護欄，致受有上開傷害後死亡，業如前述，○○○區○○○○○路段未設置警告標誌、未維修路燈使其有充分照明、系爭紐澤西護欄復未有反光或指示方向標誌所導致之管理欠缺，核與楊昆為死亡結果間，具有相當因果關係，洵堪認定。㈢上開情形有無何機關公務員怠於執行職務應負國賠法第2 條
之賠償責任？按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國賠法第
2 條第2 項定有明文。該條項前段規定國家機關所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。而所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為；所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。至同條項後段所謂公務員怠於執行職務，則係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。上訴人雖另主張依據國賠法第
2 條第2 項而為請求。惟楊昆為發生系爭事故係因大園區公所對於系爭路段之設置、管理有欠缺而肇致，而得為請求，即毋庸再論斷是否有公務員怠於執行職務應負國賠法第2 條規定之賠償責任。而系爭路段之設置，民航局已依法令移交予大園區公所，即非國賠法第3 條規定應負賠償責任之機關，自非可逕認其所屬公務員行使公權力而違背法令、行政規則或指令規定之職務義務，或怠於執行職務，而違反強制禁止規定之不法行為所導致，即無國賠法第2 條第2 項規定之適用。上訴人復未說明民航局所屬公務員有何違反何法令、行政規則或職務義務應作為義務而不作為，其泛稱公務員怠於移交、管理維護等語，空言依此條項規定而為請求，依上開說明，顯屬無據。
㈣承上，上訴人得請求損害金額為何？
按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，國賠法第5 條定有明文。又「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第192 條第1 項、第2 項、第194 條亦有明文。查劉春菊為楊昆為配偶，楊書凱、楊立翎、楊禮嘉則為楊昆為子女，有戶籍謄本可按（本院卷第28
5、287頁），堪屬信實。而本件大園區公所對上訴人應負國家賠償責任，業如前述。本院就上訴人所請求賠償之各項支出及損害是否有據，分論如後：
⒈劉春菊請求支出楊昆為醫療費用及殯葬費部分：
劉春菊主張其為楊昆為支出自103 年4 月11日起至同年5 月
1 日之醫療費用8,190 元（含救護車費用3,902 元、林口長庚醫院費用3,988 元、敏盛醫院醫療費用300 元）、殯葬費26萬3,000 元等事實，業據其提出統一發票、醫療收據、繳款書、明細表為憑（原審卷一第63、64、65頁、本院卷第23
9 至255 頁），嗣再補提清晰之統一發票及醫據收據（見本院卷第461 至467 頁），且為大園區公所不爭執（見本院卷第152 、306 、447 頁），此部分費用均屬必要而相當，依前揭說明，應予准許。
⒉劉春菊及楊禮嘉請求扶養費部分：
⑴劉春菊部分：按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序
與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1116條之1 條及第1117條第1 項、第2 項分別定有明文。又按夫妻互負扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，雖不以無謀生能力為必要，然仍應以不能維持生活為限，亦有最高法院79年台上字第2629號判例意旨可供參酌。而所謂不能維持生活，係指並無財產足以維持生活可言。依原審調取劉春菊之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，其於
101 年至103 年間，每年薪資所得約為25萬元，其名下有公告現值合計41萬8,200 元之房地、車輛1 台（見原審卷一第79至87頁），其所提出之存摺明細資料，每月有2 筆各2 千餘元之利息（見原審卷一第122 至125 頁），足見其每月均有穩定而固定之收入，且有相當之財產足以維持其生活所需，則以桃園市平均每人月消費支出1 萬9,783 元，及其請求之扶養費為73萬5,928 元（見原審卷一第10、11、25頁）為斟酌，應可認劉春菊之自有收入及上開財產尚得用以維持其生活上所需，故劉春菊應不符合請求扶養費之要件，其請求扶養費，即難准許。
⑵楊禮嘉部分：楊禮嘉00年0 月0 日生，於楊昆為死亡時尚未
成年，至其成年尚有4 年又341 日。上訴人主張應以行政院主計處發布103 年桃園市平均每人月消費支出1 萬9,783 元計算，每人每年消費支出23萬7,396 元，本院經斟酌上開消費支出之性質，係以一般人日常生活中各項食衣住行所需支出為計算之依據，較符合扶養費之內涵係以維持受扶養人基本生活為目的之本質，則以此金額為計算，應屬適當。至大園區公所雖稱應以報稅時之扶養親屬寬減額計算其扶養費較適當云云，惟此係國家課徵所得稅之法定減免額，其目的在於稅捐課徵時之調整機制，與一般民眾需受扶養之生活支出性質尚非完全相當，故尚難採為計算扶養費之依據。又楊禮嘉扶養義務人為劉春菊及楊昆為，則楊昆為扶養義務為1/2計算，其得請求大園區公所給付成年前之扶養費損害，依霍夫曼計算法（第1 年不扣除中間利息）計為54萬43元《計算式：依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,080,085 元【計算方式為：237,396×3.00000000＋（237,396×0.00000000）×（4.00000000－0.00000000）＝1,080,085.0000000000。其中3.00000000為年別單利5%第4年霍夫曼累計係數，4.00000000 為年別單利5%第5年霍夫曼累計係數，0.00000000 為未滿一年部分折算年數之比例（11/12 ＋24/365 ＝0.00000000 ）】。
1,080,085元÷2＝540,043 元，元以下四捨五入》，楊禮嘉僅請求其中47萬4,792 元，尚無不合，應予准許。大園區公所雖抗辯楊禮嘉非不能維持生活云云。惟依原審調取楊禮嘉之稅務電子閘門財產所得調件明細表，其於101年至103年間，並無收入，名下雖有公告現值合計207萬5,290元之房地及田賦（見原審卷一第105至111頁），惟該不動產均為共有，無法立即變現維持生活，至其於103 年間取得國泰人壽保險股份有限公司入帳之其他所得，其餘上訴人亦均有該筆所得，係楊昆為死亡之保險給付，尚難作為其能否維持生活之憑據，且其復為在校高中生，無謀生能力，亦無從維持生活，大園區公所抗辯楊禮嘉不符合請求扶養費之權利云云，尚無可採。
⒊精神慰撫金：
按精神慰撫金之賠償，係在撫慰被害人或與被害人具有一定親屬關係者精神上所受之痛苦，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，此有最高法院51年台上字第
223 號判例意旨可資參酌。劉春菊為楊昆為之配偶、楊書凱、楊立翎、楊禮嘉則為楊昆為之子，因系爭事故突喪配偶及父親，其精神上自受有相當之傷痛。查劉春菊00年生、高職畢業、月入約2 萬元、名下有不動產2 筆及車輛1 台；楊書凱00年生、大學畢業、月入約5 萬元、名下亦有共有之不動產4筆；楊立翎00 年生、大學畢業，月入近2 萬元、名下亦有共有之不動產2 筆；楊禮嘉00年生、尚未成年、為在學學生、並無收入、名下亦有共有之不動產4 筆等情，除經上訴人陳明在卷外，亦有原審依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷一第79至112 頁、第117至144 頁、本院卷第257 至283 頁）。本院經斟酌上訴人身分地位、經濟能力，因上訴人所受精神痛苦及系爭事故發生經過等一切情狀，認劉春菊請求精神慰撫金100 萬元，楊書凱、楊立翎、楊禮嘉各請求50萬元，應屬適當。
⒋依上所述，劉春菊得請求之金額為醫療費用8,190 元、殯葬
費26萬3,000 元、精神慰撫金100 萬元，共計127 萬1,190元（計算式：8,190 ＋263,000 ＋1,000,000 ＝1,271,190），楊禮嘉得請求之金額為扶養費47萬4,792 元、精神慰撫金50萬元，共97萬4,792 元（計算式：474,792 ＋500,000＝974,792 ），楊書凱、楊立翎則各得請求精神慰撫金50萬元，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈤被害人是否與有過失部分：
⒈第按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之」，民法第217 條第1 項定有明文，此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平性，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過苛，是以賦予法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金或免除之職權。而依前揭國家賠償法第5 條之規定，賠償義務機關依國家賠償法第3 條第1 項規定應賠償被害人之損害時，亦有該條項規定之適用。
⒉按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之
安全措施，道路交通安全規則第94條第3 項定有明文。系爭路段為楊昆為下班避開大觀路車潮所經常通行之路徑，為劉春菊於警詢時及原審迭為陳述屬實（見系爭偵查案件相驗卷第43頁反面、原審卷一第164 頁、卷二第75頁反面、第146頁），上訴人並以此作為申請保險理賠之證明，並經判斷為其當日下班返還路徑，業如前述。系爭路段路燈無法照明及系爭紐澤西護欄阻欄道路一側之情狀已持續相當時日，且航科路入口亦有擺放紐澤西護欄，僅得由缺口處進入（與前開缺口均為楊昆為行向之左側），業如前述，楊昆為知之甚詳，其於夜間行經此非全部供通行之道路，依前所述，應較一般全部開放通行道路之注意義務提高，依道路交通事故調查報告表所載（見系爭偵查案件相驗卷第12頁），當時為晴天、無缺陷、乾燥之柏油路面、於系爭路段別無其他障礙物情形下，於直行中能注意系爭紐澤西護欄，而仍疏未注意，閃避不及撞上系爭紐澤西護欄，自有未注意車前狀況之過失，亦堪認定。是認楊昆為就系爭事故之發生仍應負50% 之過失責任比例，而與有過失。依前揭說明，劉春菊得請求之金額為63萬5,595 元（計算式：1,271,190 ×50% ＝635,595 ），楊書凱、楊立翎則各得請求25萬元（計算式：500,000 ×
50 %＝250,000 ），及楊禮嘉得請求之金額為48萬7,396 元（計算式：974,792 ×50% ＝487,396 ）。至系爭事故發生時，系爭機車踏板上應有裝載楊昆為公司發放之福利品等情，固有現場照片可憑（見系爭偵查案件相驗卷第15頁），惟由照片顯示該等物品並未有逸散之情形，且置於踏板上，亦未阻檔系爭機車行進之視線，與系爭事故之發生難認有相當因果關係，大園區公所以楊昆為梱紮未牢固為由，認此亦有過失，請求減免賠償云云，尚無可採。
六、按客觀訴之合併中之預備合併，係指相同原告對相同被告，主張2 以上之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就後位（備位）之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就後位之訴為判決之訴，故先位之訴無理由，為就後位之訴裁判之停止條件。又先位之訴與備位之訴之訴訟上請求（訴之聲明及訴訟標的）正相反，無同時併存可能，或原告先位之訴有理由部分，已可滿足其債權，致其不得重複受償者，法院即無庸再就備位之訴為審判，俾免裁判矛盾。又原告以實體法上之數個權利為其訴訟標的，倘其聲明單一，僅要求法院擇一為其勝訴判決，屬於訴之客觀重疊合併，即與前述之預備合併不同。查本件上訴人先位、備位聲明一、二，係向相同之被上訴人為請求，請求之金額單一，且請求權基礎均以國賠法第2 條第2 項、第3 條第1 項為據，僅被上訴人間是否應負連帶責任不同，依上開說明，並無為先備位之必要。惟上訴人仍認有為先備位之必要（見本院卷第44
7 頁），則基於處分權主義，本院自無從更正其聲明，惟本件審理之結果，認上訴人得依國賠法第3 條第1 項之規定，請求大園區公所負賠償責任，其先位之訴僅毋庸與民航局負連帶賠償責任，本無另為駁回其「連帶」聲明之諭知，惟於先位之聲明既可滿足上訴人對大園區公所之請求，且其備位對於大園區公所亦僅於相同範圍內准其請求，無庸再就備位部分為裁判，亦無庸記載，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依國賠法第3 條第1 項之規定，請求大園區公所給付劉春菊63萬5,595 元、楊書凱25萬元、楊立翎25萬元及楊禮嘉48萬7,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即
105 年7 月12日（見原審卷一第72頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，其與大園區公所均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書、第46
3 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。