臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第145號上 訴 人 謝明君訴訟代理人 連阿長律師被上訴人 曹世忠訴訟代理人 陳志峯律師複代理人 黃曼瑤律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣桃園地方法院105年度訴字第963號第一審判決提起上訴，本院於106年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年11月26日簽定契約書（下稱系爭頂讓契約），約定伊以新臺幣（下同）120萬元，將所開設之東信文理語文補習班（下稱東信補習班）頂讓予上訴人，並讓出東信補習班所在之桃園市○○區○○路○○號1至4樓房屋之承租權，及該房屋內之硬體設備、消防設備器材、電力變壓器材、戶外招牌給上訴人，上訴人並於同日給付定金20萬元予伊。又依系爭頂讓契約第2條約定，上訴人於104年12月2日簽立承接契約後，應再給付簽約金10萬元，餘款9 0萬元則應於105年1月21日付清。伊已點交東信補習班之硬體設備予上訴人，且上訴人已於105年1月21日進駐補習班進行招生，惟仍未給付價金尾款，其故意不提出承接契約使系爭頂讓契約付款條件不成就，依民法第101條第1項規定，應視為業已成就，為此爰依系爭頂讓契約第2條約定，求為命上訴人給付100萬元本息。
二、上訴人則以：系爭頂讓契約為預約，兩造應依系爭頂讓契約第2條之約定，於104年12月2日簽訂承接契約後，伊始負支付價金之義務。又被上訴人依系爭頂讓契約之約定，其給付包括補習班學生（學籍等）之無形資產，惟因被上訴人否認，伊始未與被上訴人簽定承接契約，是伊並非惡意使系爭頂讓契約之付款條件不成就。又被上訴人因與原房東之租賃契約尚未解約；東信補習班尚未撤銷立案；舊有之招牌尚未拆除，且於105年1月21日未完成點交，是被上訴人並未履行契約之義務，伊自無庸給付價金。縱伊有給付價金之義務，惟因被上訴人之履行輔助人呂雁羚將舊有學生帶離，被上訴人已陷於給付不能，伊依民法第226條第1項之規定，對被上訴人有81萬1,000元損害賠償債權，爰依此抵銷被上訴人本件之請求。另被上訴人已依第一審判決對上訴人為假執行，並已執行伊之薪資15萬3,212元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人給付15萬3,212元本息等語。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人100萬元，及自105年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人15萬3,212元及106年9月30日訴狀送達之翌日起至清償日止依年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴及返還因假執行給付之聲明均駁回。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第178-
179、267-268頁），爰採為本判決之基礎事實：㈠兩造於104年11月26日簽定系爭頂讓契約（即支付命令卷
第5頁)，第1條約定被上訴人同意以120萬元讓出桃園市○○區○○路○○號1至4樓承租權、硬體設備、消防設備器材、電力變壓器材及戶外招牌給上訴人；第2條另約定上訴人同意於104年11月26日支付訂金20萬元給被上訴人，上訴人於104年12月2日簽立承接契約後，上訴人應再給付簽約金10萬元，至餘款90萬元則應於105年1月21日付清。
㈡上訴人迄今僅給付定金20萬元予被上訴人。
㈢上訴人在桃園市○○區○○路○○號1至4樓以私立爵士語文
文理短期補習班名稱，經營空中美語信義分校之補習班業務及招生。
㈣上訴人與江萓卿、邱丞麒、邱昭瑜、邱軍棠於104年11月2
9日簽定租賃契約書（如本院卷第105-113頁），約定租賃標的為桃園市○○區○○路○○號1至4樓全棟。上訴人復與邱軍棠、邱昭瑜等2人於104年12月10日簽訂租賃契約（即原審卷第57-59頁），約定租賃標的為桃園市○○區○○路○○號全部，並由民間公證人作成公證書（即原審卷第54-56頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年5月16日、106年8月16日準備程序期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈡第178-179、267-268頁）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人辯稱，兩造當事人所簽定之系爭頂讓契約為預約並非本約，並不可取：
1.按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。而兩造所訂契約除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自契約第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約（最高法院64年台上字第1567號判例意旨參照）。
2.系爭頂讓契約各條約定為，第1條：「甲方（即被上訴人，下同）同意以120萬元讓○○○區○○路○○號1至4樓承租權、硬體設備、消防設備器材、電力變壓器材及戶外招牌給乙方（即上訴人，下同）。」；第2條：「上訴人同意於104年11月26日支付訂金20萬元給被上訴人，上訴人於104年12月2日前簽訂承接契約後，支付被上訴人簽約金10萬元，剩餘款項90萬元，於105年1月21日付清。」；第3條：「○○○區○○路○○號建物屋主不願出租給上訴人，則雙方所立契約無效，被上訴人應無息退還給上訴人所付金額。」；第4條：「若被上訴人違約，被上訴人須付上訴人所付金額的兩倍給上訴人。」；第5條：「若上訴人違約，上訴人不得要求被上訴人退還上訴人所付的金額。」；第6條：「雙方共同履行契約，被上訴人應於105年1月21日辦理交接給上訴人，交接項目如第1條款。」；第7條：「自交接日起，第1條款等器材設備皆由上訴人負責定期維修保養。」等情，有系爭頂讓契約附卷可稽（見支付命令卷第5頁）。是系爭頂讓契約第1條約定，已明定其價金及買賣標的；第2條已約定價金給付之日期及方式；第6、7條已約定買賣標的交付之期日及交付後之責任歸屬；第4、5條約定兩造違約之處理方式，可見兩造已就買賣之標的、價金、價金之給付方式及日期、標的之交付日期均有所約定，且上訴人復已依約交付定金20萬元給被上訴人（見不爭執事項㈡），揆之上開說明，足見被上訴人主張系爭頂讓契約為主約並非預約等語（見本院卷第279頁），應可採信。
3.上訴人雖辯稱，依系爭頂讓契約第2條約定，雙方應另定「承接契約」，系爭頂讓契約應為預約而非本約云云（見本院卷第303頁）。惟系爭頂讓契約原為被上訴人預擬後，由兩造協商，經上訴人要求後，始在契約第2條加載「上訴人於104年12月2日前簽訂承接契約後」之事實，業據證人即繕打系爭頂讓契約之被上訴人前員工呂雁羚證述在卷（見原審卷第122-123頁），是被上訴人主張，上訴人當時僅稱要有更正式的契約但未提出任何具體內容，其認為係指須至公證人處另為公證等語（見本院卷第283頁），已非無憑。其次，依上訴人提出有利於己之證據即錄音譯文，被上訴人確已有表明「因為當初有約好要簽約嘛（指後續承接契約），那我不是講嗎？你們找也可以，我找也可以（指公證人），誰找誰付費這樣子『而已』」（見原審卷第28頁），可見被上訴人上開主張，應可採信。再者，上訴人於104年11月26日簽定系爭頂讓契約後，已於104年11月29日與出租人江萓卿、邱丞麒、邱昭瑜、邱軍棠簽定租賃契約書，約定租賃標的為桃園市○○區○○路○○號1至4樓全棟，承租期限至110年1月31日止之事實，有上訴人提出之租賃契約書附卷可查（見本院卷第105-113頁）。倘上訴人辯稱系爭頂讓契約僅為預約性質屬實，可見兩造是否簽定本約，及被上訴人是否將上開標的頂讓，仍屬未定。乃上訴人於本約簽定前，竟於104年11月29日向出租人承租上開處所至110年1月31日，可見上訴人上開所辯，與其嗣後簽定之上開租賃契約之情節不符。其次，上訴人已在桃園市○○區○○路○○號1至4樓以私立爵士語文文理短期補習班名稱，經營空中美語信義分校之補習班業務及招生（見不爭執事項㈢），復自認已收受被上訴人之硬體設備（見原審卷第46頁），倘如上訴人上開所辯系爭頂讓契約僅預約而已，則其豈能於本約尚未簽定前，收受被上訴人所交付之上開硬體設備並在上開地點經營補習班之理？是其上開所所辯，亦與事理有違。
4.上訴人雖另提出104年12月22日錄音譯文為其有利之證明，惟綜觀上開譯文全部內容，被上訴人並未承認系爭頂讓契約係為預約須另定本約，或系爭頂讓契約應於簽定第2條所稱之「承接契約」後，其買賣或頂讓始生其效力等語，此觀上開譯文自明（見原審卷第28-29頁、本院卷第115-121頁），是前揭錄音譯文，並不能為有利於上訴人之證明。
5.此外，上訴人已未能提出確實之證據，證明系爭頂讓契約為預約之事實，是上訴人辯稱系爭頂讓契約為預約云云，確無可取。
㈡上訴人辯稱，系爭頂讓契約之買賣標的包括「學生（學籍等）之無形資產」，亦無可取：
1.上訴人有關無形資產之抗辯，經本院於言詞辯論期日闡明後，已表明被上訴人須履行給付之無形資產，僅為學生（學籍等）之部分而已（見本院卷第338頁），合先敘明。
2.系爭頂讓契約第1條約定「被上訴人同意以120萬元讓○○○區○○路○○號1至4樓承租權、硬體設備、消防設備器材、電力變壓器材及戶外招牌給上訴人」，可見系爭頂讓契約之買賣標的並未包括學生（學籍等）之無形資產，上訴人上開辯解，已與系爭頂讓契約之約定不符。
3.上訴人雖提出上開錄音譯文為其有利之證明。惟被上訴人於上開譯文已明確表示「我絕對不交易學生」等語（見本院卷第121頁）。參以呂雁羚證述，其於簽約是有在場，當時並沒有講到包含學生，且被上訴人有聲明不含學生，如果是連同師資學生一併頂讓出去，有人跟我們說300萬元等語（見原審卷第123-124、134頁）相符。是上開譯文除無從為有利於上訴人此部分辯解之認定外，益足反證，被上訴人主張系爭頂讓契約之買賣標的，並不包括學生（學籍等）之無形資產等情，堪可採信。
4.上訴人再提出硬體設備明細表（本院卷第79-104頁），，辯稱其總值不超過5萬元，若不包含學生（學籍等）之無形資產，其不可能以120萬代價買受云云（見本院卷第305、338頁）。惟被上訴人已爭執硬體設備總值不僅如此（見本院卷第249頁），是上訴人上開所辯是否屬實，已有可議。再者，系爭頂讓契約之買賣標的為「承租權、硬體設備、消防設備器材、電力變壓器材及戶外招牌」，可見被上訴人所出賣或讓渡者，不僅為上開硬體設備而已，上訴人徒以硬體設備之價值，作為系爭頂讓契約買賣之標的尚包含「學生（學籍等）之無形資產」之論據，尚嫌速斷。其次，被上訴人原在桃園市○○區○○路○○號1至4樓經營東信補習班並與空中美語文教事業股份有限公司簽約合作等情，業據其陳明在卷（見本院卷第287頁），並有「空中美語兒童美語、英檢合作解約切結書」附卷可參（見支付命令卷第7頁），而上訴人嗣於上開地點經營爵士語文文理短期補習班，並經營空中美語信義分校之補習班業務及招生等情，為其所自承（見不爭執事項㈢），並有其招牌照片附卷足參（見原審卷第18-21頁），顯見上訴人係將被上訴人在上開地點所為之拓點經營、能見度及潛在可能客源等作綜合評估後，始以上開價格向被上訴人買受，是上訴人此部分所辯，自無可取。
5.上訴人雖另提出其與證人呂雁羚之錄音譯文，為其有利之證明，惟呂雁羚在上開譯文僅陳明：「當我們get ready的時候，你不用怕學生不會進來，包括我們舊生。
因為上學期換下學期，不會，大部分都不會流失。那如果說真的你不相信我，今天主任（指被上訴人）有跟我講，他說費用的部分，他可以降，可是我們就重新簽約…。」（見本院卷第199頁），核屬呂雁羚對於舊生是否流失之評估而已，並不能以此推論，系爭頂讓契約之買賣標的，尚包括學生（學籍等）之無形資產，況呂雁羚已證述，簽約當時並沒有講到包含學生，且被上訴人有聲明不含學生等語，有如上述，是上開錄音譯文，仍不能證明上訴人所辯為真。
6.此外，上訴人復未能證明系爭頂讓契約之買賣標的尚包括學生（學籍等）之無形資產，是其上開所辯，確無可取。
㈢被上訴人主張，上訴人故意以不正當方法使系爭頂讓契約付款條件不成就，應屬可信：
1.按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年台上字第2280號判決意旨參照）。
2.系爭頂讓契約第2條雖約定，上訴人於104年12月2日前簽訂承接契約後，支付被上訴人簽約金10萬元，剩餘款項計90萬元，於105年元月21日付清。上開約款既以兩造於104年12月2日前簽訂承接契約為條件，自屬附有停止條件之給付。又上訴人業已承，兩造未簽訂「承接契約」係因就補習班現有學生之交接產生岐見等語（見本院卷311頁），惟系爭頂讓契約之買賣標的並不包括學生（學籍等）之無形資產等情，有如前述，且被上訴人實際上已收受被上訴人之上開硬體設備，並與桃園市○○區○○路○○號1至4樓房屋之出租人簽定租賃契約，復已在上址經營爵士語文文理短期補習班，其仍執前詞拒與被上訴人簽訂承接契約，顯係以不正當消極行為阻止上開付款條件之成就。上訴人辯稱其並非惡意使付款條件不成就云云（見本院卷第311頁），並無可取。被上訴人主張，上訴人故意以不正當方法使系爭頂讓契約付款條件不成就等語（見本院卷第293頁），揆之前揭說明，堪可採信。
㈣被上訴人依系爭頂讓契約第2條約定，請求上訴人給付100萬元，應屬有據：
1.上訴人辯稱，被上訴人與房東之房屋租賃契約尚未解約；東信補習班尚未撤銷立案；舊有招牌未拆除；當天並沒有點交清單，亦未完成點交，其無給付價金之義務云云，雖提出錄音譯文及簡訊為證（見本院卷第237-247頁）。惟上開錄音譯文、簡訊係分別於105年1月21日、同年月23日所為。其中租賃契約部分：被上訴人與出租人江萓卿、邱丞麒、邱昭瑜、邱軍棠已約定，被上訴人自105年1月20日起遷移桃園市○○區○○路○○號，雙方提前結束租約等情，有105年1月24日協議書附卷可參（見支付命令卷第6頁）。註銷補習班立案部分，被上訴人已於105年1月28日申請註銷東信補習班，業經桃園市政府同意辦理，有該府105年2月1日府教終字第1050024877號函文在卷足稽（見支付命令卷第8頁）。至於拆除招牌部分，因系爭頂讓契約第1條已約定，戶外招牌本為買賣標的之一部，被上訴人自無拆除舊有招牌義務。另點交清單部分，因系爭頂讓契約並未約定被上訴人應製作點交清單交付上訴人，是被上訴人自無履行此部分之義務。再者，依呂雁羚及上訴人之前員工陳汶宜之證述，上訴人確已於105年1月21日進駐上開地址之補習班（見原審卷第127頁、第140頁），且上訴人並在上開處所經營補習業務，為其所自認（見本院卷第131頁），可見就系爭頂讓契約之買賣標的而言，已屬占有改定之簡易交付。據上，上訴人猶以上開事由，辯解未進行交接云云（見本院卷第307-311頁），並無可取。
2.依系爭頂讓契約第1條及第2條約定，上訴人應給付被上訴人價金120萬元，並應於105年1月21日付清。惟上訴人迄今僅給付定金20萬元予被上訴人（見不爭執事項㈡），尚有餘款100萬元未給付，又上訴人已於105年1月21日進駐上開地址之補習班，並經營補習班業務，且上訴人係因故意以不正當方法使系爭頂讓契約前述給付價金之條件不成就，應視為條件業已成就，均如上述，是被上訴人依系爭頂讓契約第2條約定，請求上訴人給付100萬元，自屬有據。
㈤上訴人主張，系爭頂讓契約買賣之標的，尚包括學生（學
籍等）之無形資產，被上訴人未依約履行此部分之債務，其依民法第226條第1項規定有81萬1,000元之損害賠償請求權，並據此主張抵銷，並無可取：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
2.系爭頂讓契約買賣標的並不包括學生（學籍等）之無形資產，有如上述，是上訴人主張，被上訴人未依約履行此部分之債務（即上開學生之無形資產給付債務），屬給付不能，依民法第226條第1項規定，對被上訴人有81萬1,000元之損害賠償債權云云，即無可取。又上訴人既無上開債權，是其主張以該債權抵銷被上訴人本件之請求債權，於法自有不符。
六、綜上所述，被上訴人依系爭頂讓契約第2條約定，請求上訴人給付100萬元，及自支付命令送達之翌日即105年5月13日（見支付命令卷第23頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及依民事訴訟法第395條第2項規定請求返還因假執行所為之給付，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 林俊廷法 官 王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。