臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第16號上 訴 人 綠第公寓大廈管理委員會法定代理人 鄭淑文訴訟代理人 施純貞律師被上訴人 財團法人基隆市私立博愛仁愛之家法定代理人 張正中訴訟代理人 林富貴律師複 代理人 吳文君律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年10月14日臺灣基隆地方法院104年度訴字第194號第一審判決提起上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條第1項所明定。本件上訴人之法定代理人原為華寧士，於本審審理中之民國105年1月20日變更為鄭淑文，上訴人於105年12月15日檢附基隆市暖暖區公所105年1月22日基暖民字第0000000000號准予核備公文，具狀聲明由鄭淑文承受訴訟（見本院卷第16、19頁），於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：基隆市○○段○○○段○000地號土地（下稱系爭363號土地）、基隆市○○區○○段○○○○○號地號土地（下稱系爭1147號土地）為被上訴人所有。惟上訴人之公寓大廈，西側圍牆外有一水泥平台（系爭水泥平台）占用系爭363、1147土地（詳如附圖一編號A、附圖二編號E所示），北側有一L型圍牆（下稱系爭L型圍牆）占用系爭1147號土地（詳如附圖一綠色線條標示），社區屋簷（下稱系爭屋簷）亦因突出而分別占用系爭363、1147號土地（詳如附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示），致伊受有無法利用系爭土地之損害。爰依民法第767條第1項、第179條等規定，求為上訴人應拆除附圖一編號A、附圖二編號E所示之系爭水泥平台，及附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之系爭屋簷，暨附圖一綠色線條標示之系爭L型圍牆，並將占有之土地返還與被上訴人，暨給付被上訴人新臺幣（下同）8萬9,160元本息，及自104年3月23日起至返還系爭363、1147號土地之日止，按月給付1,486元之判決。原審判命上訴人應拆除系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆，並命上訴人應給付上訴人34,932元本息，及自104年3月23日起至上訴人返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人743元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定）。
三、上訴人則以：被上訴人之公寓大廈，係訴外人原宏建設股份有限公司（下稱原宏建設公司，於94年4月28日廢止登記）所興建，附圖一、二所示之系爭L型圍牆及水泥平台，並未在竣工圖內，係二次興建之違章建築，並未點交與上訴人，上訴人並非事實上處分權人。又系爭水泥平台為擋土牆之一部分，被上訴人請求拆除，恐有違反水土保持法第32條、山坡地保育條例第5、9條等規定，致該地方生土石坍崩之危險，被上訴人未取得開發利用之許可，貿然要求拆除擋土牆，為權利濫用。如認系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆為其區分所有權人事實處分權之範圍，而有越界建築之情事，請求法院依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免去全部或一部之移去等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第192頁）：㈠系爭363號、1147號土地為被上訴人所有。
㈡對附圖一、二之土地丈量結果無爭執。
㈢附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之系爭屋簷為上
訴人之公寓大廈，無權占用被上訴人系爭363、1147號土地。
㈣系爭L型圍牆與上訴人社區圍牆連接，顏色材質相同（原審卷P145）。
㈤對臺灣省土木技師公會105年7月6日省土技字第3217號函鑑定報告內容不爭執。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人之系爭水泥平台、屋簷及L型圍牆，無權占用系爭363、1147號土地，應予拆除後返還，並給付相當於租金之不當得利等語，上訴人除就系爭屋簷不否認為無權占有外，餘均否認被上訴人有訴請拆除之權利，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠系爭L型圍牆、水泥平台，是否為上訴人所有？㈡被上訴人請求拆除系爭水泥平台有無權利濫用？㈢上訴人得否依民法第796條之1第1項請求免去全部或一部之移去？㈣被上訴人請求上訴人支付相當租金之不當得利有無理由？數額應為何？茲分述如下：
㈠系爭L型圍牆、水泥平台，是否為上訴人所有？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以判斷其是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號民事裁判意旨參照）。
⒉查，上訴人之公寓大廈係由原宏建設公司負責興建，系爭
L型圍牆與上訴人公寓大廈圍牆連接，顏色材質相同，此有現場照片在卷可稽（見原審卷一第144、145頁），並為上訴人所不爭執（見上開不爭執事項㈣）。而系爭水泥平台亦與上訴人公寓大廈圍牆相連，此有原審勘驗筆錄及照片在卷可參（見原審卷一第119至143頁），依現地破壞性檢測結果，系爭水泥平台已穿越公寓大廈圍牆底部，並延伸到上訴人所屬地界內，圍牆係坐在系爭水泥平台上，水泥平台是支撐上訴人公寓大廈之基礎平版，與公寓大廈西側圍牆為共構建築，非單純相鄰，系爭水泥平台西側立面排水管則供上○○○區○○○區段排水使用等情，亦有臺灣省土木技師公會105年7月6日省土技字第3217號鑑定報告在卷可佐（下稱系爭鑑定報告，外放於卷宗，見第5至6頁），足見系爭水泥平台與上訴人之公寓大廈主體結構緊密相連。被上訴人主張系爭L型圍牆、水泥平台，為上訴人公寓大廈之一部分，上訴人應負責拆除等語，核非無稽。
⒊上訴人雖抗辯系爭L型圍牆、水泥平台，不在竣工圖內，
係原宏建設公司二次興建之違章建築，並未點交予上訴人，亦非歸上訴人管理使用，所有權人為原宏建設公司，上訴人非事實上處分權人云云。惟系爭L型圍牆與上訴人社區圍牆相連接，顏色材質相同，業如前述，且客觀上可供社區做對外隔離之用，對社區安全維護確有助益，此經上訴人自認在卷（見原審卷一第179至180頁），顯見系爭L型圍牆在構造上、使用效益上，均無法脫離上訴人社區而獨立存在，按諸前揭說明，系爭L型圍牆為上訴人公寓大廈之一部分，於原宏建設公司點交社區建物時，已連同移轉與上訴人之公寓大廈全體區分所有權人，上訴人主張其不具處分權云云，委無足採。上訴人嗣雖撤銷自認，否認系爭L型圍牆可供社區隔離外界、維護安全之用，改稱被上訴人在系爭L型圍牆外設置鐵欄杆，該圍牆係維護被上訴人土地用云云。然系爭L型圍牆已占用到被上訴人所有系爭1147號土地（參附圖二），被上訴人係利用既有之系爭L型圍牆加裝欄杆，以隔絕外界，非系爭L型圍牆自始即供維護被上訴人土地之用，否則該圍牆形狀應與欄杆平行，而非圍繞著上訴人社區成為L型，此參現場照片自明（見原審卷一第144頁）。上訴人未舉證其自認與事實有何不符，被上訴人亦未同意該自認之撤銷，是上訴人撤銷自認，於法不合，不生效力。又系爭水泥平台亦與上訴人公寓大廈圍牆相連，為支撐公寓大廈圍牆之基礎平版，西側立面排水管並供上訴人社區排水使用，業如前述，系爭水泥平台顯係上訴人公寓大廈主體之一部分，無可能獨立分離存在，亦無可能與公寓大廈分離而為點交，縱上訴人辯稱排水管主要充當擋土牆洩水之用，社區排水僅為附帶便利，亦無解於系爭水泥平台與上訴人公寓大廈緊密不可分，無可能獨立存在之事實。
⒋綜上所述，系爭L型圍牆、水泥平台，與上訴人公寓大廈
緊密相連，具有物理上之依附關係，且前者供社區隔離外界、維護安全用，後者供社區圍牆支撐、排水用，無使用上之獨立性，並常助原公寓大廈建物之使用，無可能與原上訴人之建築分離而單獨存在，按諸前開說明，應認上訴人公寓大廈之全體區分所有權人取得建物所有權之範圍，包括系爭L型圍牆、水泥平台，自有處分權。
㈡被上訴人請求拆除水泥平台有無權利濫用？
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。
⒉上訴人雖抗辯系爭水泥平台為擋土牆之一部分，其設置是
為了兩造所在山坡地之水土保持利益，拆除有違水土保持法第32條、山坡地保育條例第5、9條之規定，且系爭鑑定報告表示在拆除前需做結構安全補強，被上訴人未完成結構安全補償，即貿然要求拆除，將影響附近居民安全，損害公眾利益甚鉅，為權利濫用云云。惟按水土保持法第32條、山坡地保育條例第5、9條等規定，係在處罰未經所有權人同意之濫墾行為，或土地所有權、使用人未依規定進行水土保持之行為，非在限制任何情況下，均不得拆除擋土牆。又臺灣省土木技師公會就拆除系爭水泥平台是否會危及上訴人建物、附近山坡地土石滑動、影響附近居民安全等問題，回覆：拆除清運前，沿著圍牆底部基礎必須作結構安全補強，拆除並清運後，將不會危及主要建築物與附屬建築物之安全，或附近居民安全，亦無造成附近山坡地土石滑動之虞等語，此有該公會106年6月1日省土技字第2297號函附卷可參（見本院卷第128頁）。可知，系爭水泥平台拆除前，只要做好結構補強，即無安全之虞，此亦為上訴人所不否認（見本院卷第146頁）。再拆除系爭水泥平台之義務人為上訴人，當由上訴人提出結構補強計畫，上訴人指責被上訴人未先提出補強計畫即要求拆除，為權利濫用云云，要無足取。
⒊綜上，本件被上訴人係本於所有權人地位請求排除上訴人
之侵害，屬維護自身權利之正當行使，難認係以損害上訴人為目的。且其訴請拆除系爭水泥平台，並無影響上訴人建物或公共安全之虞，按諸前揭說明，難認有權利濫用之可言。
㈢上訴人得否依民法第796條之1第1項請求免去全部或一部之
移去？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。民法第796條之1固有明文。然該條文立法目的旨在維護房屋之社會經濟利益，如不妨礙房屋之經濟使用，自無上開規定之適用。
⒉本件系爭水泥平台雖與上訴人公寓大廈之圍牆相連，並為
支撐公寓大廈圍牆之基礎平版，然被上訴人訴請拆除之部分，為圍牆外之越界部分（參照見原審卷一第125頁現場照片及附圖一），並不影響上訴人公寓大廈圍牆所坐落之基地，如做好結構補強，亦無危及房屋安全之虞，已如前述。是上訴人抗辯拆除系爭水泥平台，與公共利益有違，並無所據。另系爭L型圍牆係供隔離外界或維護安全用，與上訴人之公寓大廈相連之部位僅為圍牆厚度（見原審卷一第144、145），拆除當不致破壞大廈之主體結構；而系爭屋簷之作用僅在阻擋雨水直接進入房屋內，或為主體結構造型之一部份，其越界之部分，亦僅有2.07平方公尺（參附圖一編號B所示）、0.36平方公尺、1.08平方公尺、
6.41平方公尺、0.45平方公尺（參附圖二編號A、B、C、D所示），予以拆除，亦無妨害房屋經濟效用之虞。
⒊從而，本件被上訴人訴請拆除系爭水泥平台、屋簷及L型
圍牆，並未妨害上訴人建物之經濟效益，亦不妨礙公共利益，上訴人請求免去一部或全部之拆除，洵非可取。
㈣被上訴人請求上訴人支付相當租金之不當得利有無理由？數
額應為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是占有他人之土地，所有權人得請求返還相當於租金之利益。又於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限（土地法第105條準用第97條第1項參照）。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。
另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒉查，上訴人之屋簷、水泥平台無權占有被上訴人之系爭土
地，業如前述（見不爭執事項㈢、爭點㈠、㈡之說明），按諸前揭說明，自應返還占有土地之利益。又系爭土地地目均為「林」，有土地登記謄本暨權狀附卷可考（見原審卷一第8至12頁），且雜草叢生，處於閒置狀態，上訴人占用處則為屋簷、系爭水泥平台等，本院審酌各情，認被上訴人以系爭土地申報地價年息10％計算上訴人應返還之不當得利，尚屬過高，應以系爭土地當年度申報地價年息5％計之，較為妥適。而系爭土地申報地價如附表一所示，為兩造所不爭執（見本院卷第192頁背面），依此計算，上訴人占用系爭土地5年間所受相當於租金之不當得利應為3萬4,932元，每月所受不當得利為743元（計算式詳如附表二）。又被上訴人於103年11月21日即因上訴人占用系爭土地一事，以存證信函催告上訴人返還土地，此有基隆過港路第99號存證信函在卷可稽（見原審卷一第24至25頁），是被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即104年6月10日（見原審卷一第44頁）起算之法定遲延利息，暨自104年3月23日起至返還系爭土地之日止，按月以743元計算之不當得利，核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除附圖一編號A、附圖二編號E所示之系爭水泥平台，及附圖一編號B、附圖二編號A、B、C、D所示之系爭屋簷，暨附圖一綠色線條標示之系爭L型圍牆並將該部分土地返還與被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人給付3萬4,932元之本息，暨自104年3月23日起至返還系爭土地之日止，按月以743元計算之不當得利，洵屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不另贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 秦慧榮附表一：
┌────┬────────────────┬─────────┐│基期年月│系爭363號土地 │系爭1147號土地 ││ ├───────────┬────┼────┬────┤│ │公告地價（元/平方公尺 │申報地價│公告地價│申報地價││ │，下同） │ │ │ │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│99年1月 │100 │80 │2200 │1760 │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│100年1月│100 │80 │2200 │1760 │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│101年1月│100 │80 │2200 │1760 │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│102年1月│380 │304 │3300 │2640 │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│103年1月│380 │304 │3300 │2640 │├────┼───────────┼────┼────┼────┤│104年1月│380 │304 │3300 │2640 │└────┴───────────┴────┴────┴────┘附表二：
┌───────┬───────────────────────┐│占有期間 │不當得利金額（元，小數點以下四捨五入，下同） ││ ├───────────┬───────────┤│ │系爭363號土地 │系爭1147號土地 │├───────┼───────────┼───────────┤│99年3月23日至 │81.57×80×5％×284 │58.15×1,760×5％× ││99年12月31日 │/365＝254 │284/365＝3,982 │├───────┼───────────┼───────────┤│100年1月1日至 │81.57×80×5％＝326 │58.15×1,760×5％＝ ││同年12月31日 │ │5,117 │├───────┼───────────┼───────────┤│101年1月1日至 │81.57×80×5％＝326 │58.15×1,760×5％＝ ││同年12月31日 │ │5,117 │├───────┼───────────┼───────────┤│102年1月1日至 │81.57×304×5％＝1240 │58.15×2,640×5％＝ ││同年12月31日 │ │7,676 │├───────┼───────────┼───────────┤│103年1月1日至 │81.57×304×5％＝1240 │58.15×2,640×5％＝ ││同年12月31日 │ │7,676 │├───────┼───────────┼───────────┤│104年1月1日至 │81.57×304×5％× │58.15×2,640×5％× ││同年3月22日 │81/365＝275 │81/365＝1,703 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 小計│3,661元 │31,271元 │├───────┼───────────┴───────────┤│ 共計│34,932元 │├───────┼──────────┬────────────┤│自104年3月23日│81.57×304×5％×1/1│58.15×2,640×5％×1/12 ││起，按月 │2＝103 │＝640 │├───────┼──────────┴────────────┤│ 共計│743元 │└───────┴───────────────────────┘附圖一附圖二