臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第171號上 訴 人 黃漢童訴訟代理人 史頁芬被上訴人 陳世上訴訟代理人 方瓊英律師
徐志明律師複代理人 黃彥儒律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2721號第一審判決提起上訴，並就原審反訴部分為訴之追加，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，上訴人於原審反訴請求確認伊就被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號(下稱479-1地號)土地，如附圖二所示編號甲面積0.63平方公尺，及被上訴人共有之同小段473-2地號(下稱473-2地號)土地，如附圖二所示編號乙，面積0.41平方公尺之範圍，有地上權登記請求權存在。上訴本院後，就479-1、473-2地號土地，減縮為確認上訴人就被上訴人所有系爭479-1地號土地如附圖三所示0.32平方公尺，及473-2地號土地如附圖三所示0.16平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在，核屬減縮應受判決事項聲明，應准許之。另追加反訴上訴聲明為：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落同小段479地號土地如附圖三所示1.34平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在。㈡被上訴人應另容忍上訴人就前項479、479-1、473-2等地號土地，為無償免給付義務之地上權登記。㈢被上訴人應另給付上訴人新臺幣(下同)781,715元，及自民國(下同)104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應另給付上訴人65,229元，及自104年7月24日起至上開土地面積登記於上訴人名下完成日為止，按月給付上訴人1,087元。核其追加與原主張均基於其有地上權登記請求權之同一基礎事實為請求，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：
(一)被上訴人主張：伊分別為479-1地號、473-2地號土地(下合稱系爭土地)之所有人及共有人。上訴人無使用系爭土地之權源，以所有之玄伯青草茶攤位(下稱系爭茶攤位建物)占用如附圖一所示Ａ、Ｂ面積各0.75平方公尺、0.64平方公尺之系爭土地，並出租予原審被告陳世朋使用，侵犯伊及其他共有人之權利，致伊受有不能使用系爭土地之損害，爰依民法第767條、第821條、第179條、第184條之規定，請求上訴人拆屋還地、陳世朋自系爭茶攤位建物遷出，及給付相當租金之不當得利，並聲明請求：㈠上訴人應將坐落479-1地號土地，如附圖一所示編號Ａ、面積0.75平方公尺之系爭茶攤位建物拆除，將坐落土地返還伊；㈡陳世朋應自前項建物遷出。㈢上訴人應將坐落473-2地號土地，如附圖一所示編號B、面積0.64平方公尺之系爭茶攤位建物拆除，並將坐落土地返還伊及其他共有人。㈣陳世朋應自前項建物遷出。㈤上訴人、陳世朋應連帶給付伊121,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至上開㈠至㈣項聲明履行完畢之日止，按月給付伊11,000元。㈥上訴人應給付伊1,176,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原審就本訴部分，判決⑴上訴人應將坐落479-1地號土地，如附圖二所示編號甲、面積0.63平方公尺之建物拆除，並將坐落土地返還被上訴人。⑵陳世朋應自前項建物遷出。⑶上訴人應將坐落473-2地號土地，如附圖二所示編號乙、面積0.41平方公尺之建物拆除，並將坐落土地返還被上訴人及其他共有人。⑷陳世朋應自前項建物遷出。⑸上訴人應給付被上訴人65,229元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹上訴人應自104年7月24日起至拆除上開建物並返還上開土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,087元。⑺陳世朋應自104年7月24日起至遷出上開建物之日止，按月給付被上訴人1,087元。前二項所命給付，任一項當事人如已給付，於給付範圍內，他項當事人免給付義務，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人及陳世朋敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍)。
(二)對上訴人在原審所提之反訴答辯稱：伊出具「479地號土地使用權同意書」，係為申請金芝蔴大廈建築執照所專用，非上訴人有地上權之證明。且上訴人並非以行使地上權之意思占有系爭土地，亦未曾向地政機關申請辦理時效取得地上權登記，不得主張時效取得地上權等語置辯。
(三)並於本院答辯聲明：
１、上訴及追加之訴均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人部分：
(一)對被上訴人之原審本訴請求辯以：㈠被上訴人為479地號土地之共有人，於71年間與其他12位共有人，提供479地號土地與德杰建設股份有限公司(下稱建商)合建臺北市○○○路○○○號金芝蔴大廈廣場(下稱金芝蔴大廈)，並出具「土地使用權同意書」(下稱土地使用同意書)供建商申請建築執照，建商申請建造執照之附表已載明「新建房屋業經本人完全承認」等語。嗣479地號、473地號土地分別分割出479-1地號、473-2地號土地，被上訴人於78年5月12日、89年1月14日受登記為所有權人，自應受其前已出具479地號土地，具有使用借貸性質之土地使用同意書之拘束，容忍伊使用系爭土地至系爭茶攤位建物滅失或無法使用日為止。㈡建商申請建造執照時，由伊、建商之法定代理人王明德、被上訴人及其他60位承購戶共同為起造人。伊即因12位共有人之承諾，有使用479地號土地之權利，於未經原12位共有人終止承諾前，難謂無權占有。㈢嗣伊於72年間與王明德簽訂不動產買賣契約書、房屋土地委建買賣契約書(下稱房地委賣契約書)，向王明德購買金芝蔴大廈219號11樓房屋及坐落之479地號、473-4地號土地，王明德另於73年8月28日出具使用管理委託書，委託伊管理使用479地號1樓之空地。伊所有之系爭茶攤位建物基於與被上訴人間之使用借貸關係，與王明德間有買賣、委任、互易之關係，形成「占有連鎖」關係，自有占有473-4、479地號土地及嗣後自479、473地號土地分割出之系爭2筆土地之合法權源。㈣被上訴人出具土地使用同意書(視同「地上權」使用同意書)，並認同建商申請建造執照之圖說，自建商申請建造執照日起，479地號土地之地上權即屬60位共同起造人共有，而非被上訴人1人所有，伊為起造人之一，自有地上權之權源。嗣伊及被上訴人於72年4月間均與建商簽訂房地委賣契約書，購買坐落臺北市○○區○○段2小段473-1、473-3、478、479、480、483、513等7筆地號土地(下稱系爭7筆土地)上所興建之金芝蔴大廈房屋。依房地委賣契約書第16條「底層空地屬底層所有權人使用」之約定，由金芝蔴大廈219號1樓之所有權人王明德，取得系爭7筆土地之1樓空地使用權，並於73年8月28日出具「使用管理委託書」，委託伊管理使用。被上訴人先於71年間出具視同「地上權」之土地使用同意書，同意伊有479地號土地之地上權，另於72年簽訂房地委賣契約書，承諾1樓所有權人得管理使用479地號土地，自與金芝蔴大廈之所有權人就1樓空地成立分管協議。又479-1地號土地、473-2地號土地分別於74年2月8日、88年7月3日分割自479地號、473地號土地，未分割前均屬金芝蔴大廈之法定保留畸零地，被上訴人於78年5月12日、89年1月14日始受登記為479-1地號、473-2地號土地之所有權人。而伊早於72年即在479地號土地搭蓋系爭茶攤位建物，並自73年8月28日受王明德委託起，以行使地上權之意思表示占用479地號土地迄今，被上訴人應受母地號即479地號、473地號土地分管協議之拘束。㈤被上訴人於78年5月12日、89年1月14日受登記為系爭土地之所有權人時，已知悉系爭茶攤位建物存在，仍願意受讓，應有允許伊繼續使用系爭土地之默示同意。且讓系爭茶攤位建物存在達數10年之久未即時異議，已默許伊使用系爭茶攤位建物，縱伊有越界建築情形，應由被上訴人就不知越界建築之變態事實負舉證責任，始得訴請拆除。㈥479地號土地現由金芝蔴大廈住戶包括王明德在內之90戶共有，而479-1地號土地係分割自479地號土地，則被上訴人應將王明德及其他90位住戶，列為共同被告，當事人始適格。㈦系爭479-1、473-2地號土地，位在巷內無法供建築使用之畸零地，價值較低，被上訴人請求高於市價租金之不當得利有失公允；且被上訴人亦占用伊有地上權之系爭479、479-1、473-2地號土地，應扣除其所受利益等語置辯。
(二)於原審之反訴主張：伊自73年8月28日受委託起，即以使用地上權之意思，和平、繼續、公然使用系爭土地達10年以上，已時效取得地上權登記請求權，爰聲明確認伊就479-1地號土地有附圖二所示編號甲面積0.63平方公尺，及473-2地號如附圖二所示編號乙，面積0.41平方公尺範圍之地上權登記請求權存在。(原審判決上訴人反訴部分敗訴，上訴人上訴後，減縮及追加如反訴上訴聲明如前揭所示)。
(三)並於本院就本訴之上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
３、如為不利於上訴人之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
就反訴之上訴及追加聲明：
１、原判決廢棄。
２、確認上訴人就被上訴人所有479-1地號土地如附圖三0.32平方公尺範圍，及473-2地號土地如附圖三0.16平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在。
３、另確認上訴人就被上訴人所有479地號土地如附圖三1.34平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在。
４、被上訴人應另容忍上訴人為前項479、479-1及473-2等地號土地，無償免給付義務之地上權登記。
５、被上訴人應另給付上訴人781,715元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
６、被上訴人應另給付上訴人65,229元，及自104年7月24日起至上開土地面積登記於上訴人名下完成日為止，按月給付上訴人1,087元。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於63年間即為479地號土地之共有人。479地號土地於74年2月8日分割出479-1地號土地；473地號土地於88年7月30日分割出473-2地號土地。被上訴人於78年5月12日受登記為479-1之所有權人、於89年1月14日受登記為473-2地號土地之共有人，有479、479-1、473-2之土地登記謄本在卷可查(原審卷二第228-230頁)。
(二)依臺北市松山地政事務所104年11月5日複丈成果圖(原審卷一第125頁)、或內政部國土測繪中心105年6月7日之鑑定圖(原審卷二第11-13頁)、或臺北市政府地政局土地開發總隊106年9月25日鑑定圖(本院卷一第260-262頁)，上訴人所有之系爭茶攤位建物，有部分面積占用479-1地號、473-2地號土地。
(三)系爭479-1地號、473-2地號土地之102年申報地價均為每平方公尺156,800元，有479-1地號、473-2地號之土地登記謄本在卷可查(原審卷一第13-14頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，系爭土地為其所有或與他人共有，上訴人以系爭茶攤位建物無權占用如附圖二所示編號甲、乙，面積分別為0.63平方公尺、0.41平方公尺之土地，應將該建物拆除，返還占用土地，及給付相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯；上訴人於原審則反訴主張，其基於行使地上權之意思，和平繼續占有系爭479、479-1、473-2地號土地達10年以上，對系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其無償登記為地上權人。又被上訴人無權占用伊就479、479-1、473-2地號土地之地上權使用面積，及使用系爭茶攤位建物之共同壁，伊得依民法第179條之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利等語，亦為被上訴人所否認。是本件所應審究者為：㈠上訴人辯稱，被上訴人僅訴請上訴人拆屋還地，未以王明德及其他90位住戶為共同被告，當事人不適格，有無理由？㈡上訴人所有系爭茶攤位建物，占用479-1、473-2土地之面積為何？㈢上訴人辯稱，其有合法之占有權源，有無理由？㈣被上訴人訴請求上訴人拆屋還地，有無權利濫用？㈤被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭茶攤位建物，並返還占有之系爭土地，及依民法第179條、第184條之規定給付不當利得，有無理由？㈥上訴人在原審主張之反訴及本院追加之反訴聲明，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人辯稱，被上訴人僅訴請伊拆屋還地，未以王明德及其他90位住戶為共同被告，當事人不適格，有無理由？
１、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格(最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照)。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項前段及第821條分別定有明文。是以共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名(最高法院84年台上字第339號判例意旨參照)。
２、經查，被上訴人為系爭土地所有權人及共有人，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，其主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條、第821條規定，為全體共有人之利益，請求上訴人將其無權占有系爭土地之茶攤位建物拆除，並將占有之479-1地號土地返還予被上訴人；將473-2地號土地返還全體共有人，揆諸上開說明，其當事人即適格，無庸以90位住戶為共同被告，上訴人所辯，被上訴人當事人不適格云云，自非可採。
(二)上訴人所有系爭茶攤位建物，占用479-1、473-2土地之面積為何？
１、查，上訴人所有系爭茶攤位建物，經囑託三單位測量後，均被測量出有部分面積占用479-1地號、473-2地號土地等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，並有臺北市松山地政事務所104年11月5日複丈成果圖、內政部國土測繪中心105年6月7日之鑑定圖、臺北市政府地政局土地開發總隊(下稱土地開發總隊)106年9月25日鑑定圖在卷可稽(原審卷一第125頁、卷二第11-13頁、本院卷一第260-262頁)。而國土測繪中心之測量方法為：使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近檢測臺北市松山地政事務所測設之圖根點，經檢核無誤後，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根點及圖根導線點為基點，分別施測系爭土地、兩造指界位置、茶攤位建物及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上。後依據臺北市松山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖等語。測量結果為：將479地號土地與479-1、473-2地號土地之地籍圖經界線，標示如附圖二所示編號A-B-C黑色實線，編號D、F點實地為紅色噴漆，編號I實地為牆壁外緣向東平移10公分處，編號E、G、H分別為D-F、F-I紅色連接虛線與地籍圖經界線之交點，編號E- F-G-B-E所圍著黃色編號甲區域，係茶攤位建物使用479-1地號土地位置，面積為0.63平方公尺。編號B-G-H-C-B所圍著綠色編號乙區域，係茶攤位建物使用473-2地號土地位置，面積為0.41平方公尺等語。係研判系爭經界A-B-C連線位置後，再依被上訴人現場指界位置實測，計算出前述使用面積，並無容許誤差之適用等語，均有國土測繪中心105年6月7日之鑑定書、105年8月10日函在卷可參(原審卷二12-13、111頁反面)。已詳實說明其測量方法及結果，自屬可採。則上訴人所有之系爭茶攤位建物，占用479-1、473-2地號土地之面積，分別如附圖二編號甲、乙所示，各為0.63平方公尺、0.41平方公尺無訛。
２、上訴人雖主張應以土地開發總隊106年9月25日鑑定圖所示黃色、綠色面積各為0.32平方公尺、0.31平方公尺為準(本院卷一第262頁)。惟查，本次是應上訴人要求，測量系爭茶攤位建物「內部」之面積及金芝蔴大廈之水錶，以明系爭茶攤位建物有無占用系爭土地，有本院勘驗程序筆錄附卷可據(本院卷一第174頁)，與國土測繪中心係測量系爭茶攤位建物「外緣」之標準不同，自不得以內部面積當為有無占用之標準，上訴人主張，並不可採。
(三)上訴人辯稱，其有下列之合法占有權源，有無理由？
１、兩造間就系爭土地，未成立使用借貸關係。
(1)上訴人主張，被上訴人於71年間與其他12位地主，共同出具土地使用同意書，供王明德申請建築執照興建金芝蔴大廈，並於71年、74年間將479地號土地出售予王明德。王明德即以伊、被上訴人、及其他60位承買人為共同起造人。申請建造執照之附表已載明「新建房屋業經本人完全承認」等語，被上訴人自78年、89年始購得自479地號土地分割出來之系爭土地，應受其前出具，具有使用借貸契約性質之土地使用同意書之拘束，容忍伊使用系爭土地至系爭茶攤位建物滅失或無法使用日為止云云，固提出臺北市政府工務局73年9月13日73使字第1331號使用執照(下稱73年使用執照)及起造人名單為據(原審卷一第237-238頁)。惟按，建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，負責建築法規定之義務與責任；建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照；起造人申請建造執照，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等語，為建築法第12條、第28條、第30條所明定。是建築物之起造人申請建造執照時，應提出「土地權利證明文件」，則479地號土地之12位地主出具土地使用同意書，僅使起造人申請建造執照時，符合申請之應備文件而已，縱執照附表載明「新建房屋業經本人完全承認」等語，亦僅地主同意起造人新建房屋而已，尚難認地主之一之被上訴人出具土地使用同意書之行為，即與上訴人成立479地號土地之使用借貸關係，上訴人上開所辯，並無可採。
(2)上訴人另辯稱，479地號土地之12位地主，已出具土地使用同意書，自係承諾起造人有使用479地號土地之權利，於未經原12位共有人終止承諾前，難謂伊為無權占有。惟查，土地使用同意書僅地主出具供起造人申請建造執照使用而已，兩造並未成立使用借貸關係，已如前述，自無契約可為終止，上訴人所辯，仍無可採。
２、兩造間並無占有之連鎖關係。上訴人辯稱，479地號土地之地主於71年間出具土地使用同意書，供建商建築金芝蔴大廈，伊於72年間向王明德購買金芝蔴大廈219號11樓房屋及479、473-4地號土地，王明德於73年8月28日再出具使用管理委託書，委任伊管理479地號土地，伊基於與被上訴人間之使用借貸關係，與王明德間之委任、買賣、互易關係，構成占有之連鎖關係，有權使用473-4、479地號土地及嗣後自479、473地號土地分割之系爭2筆土地云云，固提出不動產買賣契約書、使用管理委託書、473-4地號土地及其上219號11樓房屋之所有權狀、479-1、473-2地號之土地登記謄本為憑(原審卷一第53、54、55、62-63頁、卷二第229-230頁)。惟查，被上訴人雖出具土地使用同意書，並不因此與起造人之上訴人或王明德成立使用借貸關係，如前所述；上訴人縱與王明德成立委任、買賣、互易關係，因與被上訴人無借貸關係，即無占有連鎖之情形，所辯云云，亦非可採。
３、被上訴人未與金芝蔴大廈住戶成立分管協議。
(1)上訴人辯稱，被上訴人於71年出具視同「地上權」性質之土地使用同意書，嗣於72年4月間與建商或王明德簽訂房地委賣契約書，同意依房地委賣契約書第16條「底層空地屬底層所有權人使用」之約定，由1樓之所有權人王明德，取得金芝蔴大廈1樓空地使用權。王明德再於73年8月28日出具使用管理委託書，委託伊管理使用1樓空地，被上訴人自與金芝蔴大廈之所有權人就1樓空地成立分管協議。而479-1地號土地、473-2地號土地分別於74年2月8日、88年7月3日分割自479地號、473地號土地，未分割前均屬金芝蔴大廈之法定保留畸零地，被上訴人於78年5月12日、89年1月14日始受登記為479-1地號、473-2地號土地之所有權人。而伊早於72年即在479地號土地塔蓋系爭茶攤位建物，被上訴人自應受母地號即479地號、473地號土地分管協議之拘束云云，並提出金芝蔴大廈之竣工圖中之一層平面圖為證(本院卷一第241頁)。
(2)惟查，證人王明德於原審證稱：伊於105年10月6日之陳報狀所述內容及提出之文件均屬真正等語(原審卷三第21頁)。該次陳報狀所提出之73年使用執照，記載金芝蔴大廈之坐落土地計有473-1、473-3、478、479、480、483、513等7筆土地(原審卷二第287頁)，上開土地經分割及合併後，大廈現坐落土地為473-4、478、479、480等4筆土地，有473、478、
479、480地號土地之登記謄本及金芝蔴大廈建築基地地籍圖謄本在卷可稽(原審卷二第288-292頁)，即金芝蔴大廈坐落之土地，無論479地號土地如何分割，均未曾坐落於系爭479-1、473-2等2筆土地上。再依王明德於105年2月18日所提出之竣工圖中之一層平面圖與芝蔴大廈建築基地地籍圖比對以觀(原審卷一第255-256頁)，金芝蔴大廈之「使用地界線」僅至479地號土地，亦未至嗣後自479、473等地號分割出之系爭2筆土地上。上訴人所提出之竣工圖中之一層平面圖，雖記載金芝蔴大廈旁即系爭土地之坐落處為法定保留畸零地(本院卷一第241頁)，然未記載屬何地號土地之法定保留畸零地，自難以系爭土地在金芝蔴大廈旁，即據以推論系爭土地屬479地號土地或金芝蔴大廈之空地。另證人王明德亦證述，房地委賣契約書是建設公司出售房地時與消費者簽訂之契約書，其第16條約定1樓空地保留給1樓所有權人使用，有出具使用管理委託書予上訴人管理1樓空地。被上訴人是地主，與我簽立土地合建契約書，依土地合建契約書取得219號10樓之所有權，土地合建契約書與房地委賣契約書之內容不同，不記得土地合建契約書中有無如房地委賣契約書第16條之約定。479-1地號土地不包含在房地委賣契約書所載之479地號土地，未授權上訴人使用479-1、473-2地號土地等語(原審卷三第19-20頁)。另上訴人於原審亦陳稱：當初分管之範圍，不包括479-1、473-2地號土地等語(原審卷一第283頁)。由上可知，王明德所蓋金芝蔴大廈之建築基地不包括系爭土地，未與被上訴人簽立房地委賣契約書，亦未授權上訴人管理使用系爭土地等情甚明，則上訴人主張，被上訴人與王明德簽立房地委賣契約書，再由王明德授權伊管理使用479地號土地，被上訴人與金芝蔴大廈之住戶，就479地號土地之1樓空地成立分管協議，嗣為系爭土地之有權人，應受母地號479地號土地分割協議之拘束，即無理由，要無可採。
４、上訴人未因時效取得系爭土地之地上權登記請求權。
(1)上訴人辯稱，被上訴人先於71年間出具視同「地上權」之土地使用同意書，同意伊有479地號土地之地上權；另與金芝蔴大廈之90位住戶成立分管協議，而伊早於72年即在479地號土地搭蓋系爭茶攤位建物，並自73年8月28日受委任起，以行使地上權之意思表示，使用479地號土地迄今，系爭土地從479地號土地分割，伊就系爭土地已因時效取得地上權登記請求權云云。
(2)按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。經查，被上訴人出具土地使用同意書，係供起造人申請建造執照使用，並非地上權之證明。上訴人亦未舉證「土地使用同意書」，如何「視同地上權使用同意書」，此部分主張已難採信。且從上訴人前開1-3項主張之占有權源以觀，均係本於所有權之意思為占有，難謂是以行使地上權之意思而占有。其雖主張因分管協議、使用管理委託書之約定，即有行使地上權意思之外觀云云，然系爭土地雖從479、473地號土地分割而出，惟非金芝蔴大廈之建築基地，並非479地號土地之1樓空地，被上訴人並未與金芝蔴大廈之90位住戶成立分管協議均如前所述，則上訴人以分管協議存在為前提，主張有行使地上權之意思云云，亦無可信。況主張時效取得地上權，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人主張有權占有。本件上訴人並非已登記為地上權人，其主張有合法之占有權源，自非可採。
５、被上訴人並未默示同意上訴人使用系爭土地。上訴人主張，被上訴人於78年5月12日、89年1月14日受登記為系爭土地之所有權人時，已知悉系爭茶攤位建物存在，仍願意受讓，應有允許伊繼續使用系爭土地之默示同意云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年台上字第判例意旨參照)。經查，上訴人並未舉證被上訴人於78年5月12日、89年1月14日受登記時，已知悉系爭茶攤位建物已占用系爭土地，且有任何舉動或其他特別情事，已默示同意上訴人繼續占用，自難僅以其受讓為系爭土地之所有權人，沉默不異議，即謂有默示之同意，上訴人之主張，不足採信。
６、被上訴人並不知悉上訴人越界建築。按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項固有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任(最高法院45年台上字第931號判例意旨參照)。查，上訴人主張，被上訴人早知悉其在479地號土地上搭建系爭茶攤位建物，且未曾異議，不得請求伊拆除云云。惟上訴人並未舉證被上訴人知悉上訴人越界而占用系爭土地，自無該條之適用。上訴人辯稱，應由被上訴人舉證其不知悉，尚無可採。
(四)被上訴人並無權利濫用。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年台上字第105號判例參照)。上訴人主張，其與被上訴人間有借貸關係、分割協議，默示同意，被上訴人訴請伊拆屋還地，有違誠信原則，且其占用之面積甚少，對被上訴人無任何利益，應屬權利濫用云云。惟查，被上訴人與上訴人間，並無借貸關係、分割協議，默示同意存在，已如前述，被上訴人訴請拆屋還地，尚難有違反誠信原則。而系爭茶攤位建物為原始建築外之違章建築，有照片可參(原審卷一第28、106頁)，拆除占用部分，並不影響原始建物之安全性。雖系爭茶攤位建物占用系爭土地之面積雖甚微，惟以系爭土地公告現值每平方公尺81萬元計(原審卷一第13-14頁)，被上訴人受損害之金額為842,400元【810,000×(0.63+0.41)】，經濟價值不低，則被上訴人訴請拆屋還地，乃正當權利之行使，難認係以損害上訴人權益，上訴人主張被上訴人有權利濫用情事云云，不可採信。
(五)被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭茶攤位建物，返還占有之系爭土地，及依民法第179條、第184條之規定給付不當利得，有無理由？
１、上訴人所主張上開之占有之權源，均難採信，而無理由。則被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭茶攤位建物，將占用之479-1地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積0.63平方公尺，及坐落473-2地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺，返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應准許之。
２、被上訴人依民法第179條、第184條之規定，請求上訴人給付不當利得，為有理由。
(1)按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。此項應返還不當得利之價額自得依相當之租金加以計算。次按利息、租金、及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查，上訴人以系爭茶攤位建物占用系爭土地，致被上訴人無法使用，因而受有損害，則被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付自起訴日即104年6月5日回溯5年即自99年6月5日起至104年6月4日之相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月24日起至清償日止之法定利息；及自104年7月24日起至上訴人履行拆屋還地之日止，按月給付被上訴人相當於土地租金之不當利得，即屬有理。
(2)按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定(最高法院68年台上字第3071號判例參照)。查系爭茶攤位建物，緊鄰貴妃小食堂及鑫鑫壽司店，附近有總督戲院，商店林立，面向長安東路2段，鄰近復興北路，交通便利繁忙，有勘驗筆錄、現場照片及林務局農林航空測量所空照圖附卷可按(原審卷一第111、338頁、卷二第92頁）。審酌當地工商繁榮、交通便利及生活機能良好，認以系爭土地之申報地價年息8%，計算相當於租金之不當得利為妥適。而系爭土地於99年1月至104年12月31日之公告地價均為每平方公尺196,000元，於102年1月之申報地價均為每平方公尺156,800元，有臺北市地價查詢多功能服務系統之公告地價及公告土地現值資料、系爭土地登記謄本在卷可按(原審卷二第305、305頁、卷一第13、14頁)，依此計算，每月獲得相當於租金之不當得利為1,087元【156,800×8﹪×(0.63＋0.41)÷12＝1,087(小數點以下四捨五入)】。又被上訴人已受讓473-2地號土地其他共有人潘海龍、張瑞陽，對上訴人得請求之不當得利權利，有債權讓與同意書為憑(原審卷一第292、293頁)，則被上訴人請求上訴人給付起訴前5年占用系爭土地相當於租金損害之不當得利為65,229元【156,800×8﹪×（0.63＋
0.41）×5＝65,229(小數點以下四捨五入)】，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年7月24日起至上訴人拆屋還地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,087元，核屬有據。上訴人雖主張應扣除下述請求之金額云云，惟上訴人之請求均無理由(後詳)，其主張扣抵，應無理由。
(六)上訴人在原審主張之反訴及本院追加之反訴聲明，有無理由？
１、與地上權有關部分，即⑴確認上訴人就被上訴人所有479-1及473-2地號土地，如附圖三所示0.32平方公尺、0.16平方公尺之範圍，有地上權登記請求權存在。⑵另確認上訴人就被上訴人所有479地號土地，如附圖三所示1.34平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在。⑶被上訴人應另容忍上訴人為前項系爭479、479-1及473-2等地號土地，無償免給付義務之地上權登記。⑷被上訴人應另給付上訴人65,229元，及自104年7月24日起至上開土地面積登記於上訴人名下完成日為止，按月給付上訴人1,087元部分：
經查，上訴人前主張受王明德委託而管理使用479地號土地及從479地號土地分割出來之系爭土地，自屬以所有權或使用權之意思使用479、479-1及473-2等地號土地，並非以行使地上權之意思占用，均如前述。則其主張有地上權登記請求權存在，自無可採。從而上訴人上開與地上權有關之請求，即無可附麗，所為⑴至⑷之聲明，均無理由，不應准許。
２、請求被上訴人給付占用上訴人所有系爭479地號土地上共同壁，計12.09平方公尺之不當得利781,715元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分：
上訴人雖主張被上訴人使用其共同壁，計12.09平方公尺云云，為被上訴人否認，而上訴人並未提出任何證據，以供本院查證，所為主張，即難採信。則其請求被上訴人給付781,715元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭茶攤位建物，將479-1地號土地如附圖二所示編號甲區域部分面積0.63平方公尺，及473-2地號土地如附圖二所示編號乙區域部分面積0.41平方公尺土地，返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，應准許之。及依民法第179條、第184條之規定，請求上訴人給付相當於租金損害之不當得利為65,229元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自104年7月24日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1,087元，核屬有據，應予准許。又上訴人於原審反訴請求確認上訴人就被上訴人所有系爭479-1及473-2地號土地，如附圖三所示0.32平方公尺、0.16平方公尺之範圍，有地上權登記請求權存在，為無理由，不應准許。原審就被上訴人及上訴人之上開請求，均為上訴人敗訴之判決，及就被上訴人勝訴部分，為准、免假執行宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加反訴聲明部分，即確認上訴人就被上訴人所有坐落同小段479地號土地如附圖三所示1.34平方公尺範圍，有地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人為前項系爭479、479-1及473-2等地號土地，無償免給付義務之地上權登記；被上訴人無權占有上訴人系爭479、479-1、473-2地號合法使用權源，應給付上訴人65,229元，及自104年7月24日起至上開地上權登記於上訴人名下完成日為止，按月給付上訴人1,087元；被上訴人應給付上訴人781,715元，及自104年7月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。