臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第10號上訴人即附 黃秋菊即宇明工程行帶被上訴人訴訟代理人 呂理福
何文雄律師陳彥彰律師被上訴人即 戈登工程有限公司附帶上訴人法定代理人 黃秀美訴訟代理人 陳樹林
劉冠廷律師上一人之複代理人 楊貴智律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年10月31日臺灣臺北地方法院104年度建字第302號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即附帶被上訴人，下稱上訴人）主張：兩造於民國102年4月3日約定，由伊承作被上訴人（即附帶上訴人，下稱被上訴人）承包臺北商業大學平鎮校區新建工程（下稱系爭新建工程）中之部分水電工程。該工程分為兩階段，第一階段(即102年4月3日至同年5月9日，下稱第一階段工程），由伊完成前承包商未完成之施工項目，並按實際施作數量及約定單價計算工程款；第二階段（即102年5月10日至同年6月26日，下稱第二階段工程）以點工方式，依被上訴人指派至指定地點支援系爭新建工程中之各處水電工作，每工以新臺幣（下同）2500元計價。前開第一階段完工伊可請領之工程款為88萬0215元（含稅）；第二階段實際出工人數合計504點，工程款為132萬3000元；以上二階段工程款計220萬3215元，扣除被上訴人已給付90萬元工程款，尚有130萬3215元未付等情。爰依承攬契約之法律關係、不當得利法則，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月7日起算法定遲延利息之判決（原審除判命被上訴人給付34萬0860元本息外，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人不服，提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分，提起附帶上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人96萬2355元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月7日起至清償日止之法定遲延利息。另答辯聲明：駁回對造之附帶上訴。
二、被上訴人則以：伊為趕工，由呂理福（即上訴人之實際負責人）以上訴人名義代為施作伊承包系爭新建工程中之教學大樓設備安裝及給水幹管部分，約定採實作實算計價方式，故兩造僅有約定第一階段工程，並無第二階段工程之約定；依上訴人已完工之第一階段工程（即教學大樓部分，工程款為88萬0215元（含稅），連同宿舍部分之工程款38萬6295元（此部分不在上訴人本件起訴範圍，本院即不再贅述），合計126萬6510元（見原審卷㈡第6頁），伊已付工程款90萬元，，因上訴人於102年6月26日起即拒絕入場施作，至其於104年7月24日提起本件訴訟，業已罹於2年之承攬報酬請求權時效；若本院認為本件請求權尚未罹於2年之時效，因上訴人僅施作至102年6月26日，即拒絕入場施作，伊為免遭業主扣罰逾期罰款，代墊施作工項費用達14萬元，伊自得以該金額與前開應付工程款為抵銷等語，資為抗辯。並於本院附帶上訴聲明：如主文第1、2項所示。另答辯聲明：如主文第3項所示。
三、查，㈠上訴人係一獨資商號；㈡兩造約定上訴人施作被上訴人承包系爭新建工程中之部分工程，採實作實算之計價方式；㈢上訴人施作教學大樓部分工程（即第一階段工程，工程款為88萬0215元（含稅），暨宿舍部分工程款為38萬6295元（此部分不在上訴人本件起訴範圍），以上合計126萬6510元（含稅）；㈣被上訴人已付工程款90萬元；㈤兩造因工程糾紛，上訴人僅施作至102年6月26日，即未再入場施作等情，有卷附商業登記公示資料查詢明細、上訴人製作請款明細可憑（見原審卷㈠第28頁、原審卷㈡第6頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第164頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人請求被上訴人給付其未付之工程款130萬3215元，是否有據？㈡若有，被上訴人所為之抵銷抗辯是否可採？茲分別論述如下：
㈠、上訴人請求被上訴人給付其未付之工程款130萬3215元，是否有據？⒈第一階段工程部分：
上訴人主張其於102年4月3日與被上訴人約定，承作系爭新建工程中之部分水電工程，期間自102年4月3日至同年5月9日，施作教學大樓水電、衛浴設備等項目，此部分工程款計88萬0215元等情，有卷附請款明細表可稽（見原審卷㈡第7至11頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷㈡第164頁）；堪認上訴人施作第一階段工程完工後之工程款（含稅）為88萬0215元。
⒉第二階段工程（即點工）部分：
⑴、按承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成給付報酬之契約；又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；民法第490條第1項、第491條分別定有明文。
⑵、經查：
①、上訴人自102年5月10日至同年6月26日止，派遣工
人至系爭新建工程之工地，依被上訴人之指示至各大樓施作部分水電工作（即點工）等情，有卷附施工表、工單可稽（見原審卷㈠第55至233頁、原審卷㈡第19至66頁）；核與證人（即被上訴人派駐在系爭新建工程之領班）黃勸文於原審證述：「因為呂理福（即上訴人之實際負責人）承攬部分的工程已經做好，當時工地人員不夠，....當時是陳樹林（即被上訴人法定代理人之配偶）叫呂理福去點工的，陳樹林交待我與呂理福還有幾個人到現場去點工要記工，如果去10個就記10個在工單，工單就交給陳樹林..工人的人數是一天來幾個人我就記明幾個人，...」等情相符（見原審卷㈡第311至312頁）；另參以上訴人向被上訴人請領第一階段工程款所列之請款明細中，關於工人工資即係以每人2500元計價（見原審卷㈡第7至11頁）乙節，亦為被上訴人同意且不爭執（見原審卷㈡第3頁）；堪認被上訴人於上訴人完成第一階段工程後，因系爭新建工程缺工，乃與上訴人達成由其派遣工人至系爭新建工程之工地，依被上訴人指示至各大樓施作水電工程（即點工），並比照依第一階段工程中關於工人以每人每日2500元工資計算之合意。
②、被上訴人雖抗辯兩造間無第二階段工程（即點工）之合意云云。但查：
、依被上訴人於原審之訴訟代理人陳樹林於原審陳稱：「（法官：提示原證五，卷54-233頁，有何意見？）原告（指上訴人）每天報幾工幾工，與我現場登記的就不一樣，我認為應該以工地報給營建署的為準，就是我今日所提之書狀（即指原審卷㈡第19至66頁工單）。」（見原審卷㈡第4頁）乙事以觀，若兩造間並無第二階段（點工）工程之合意，則陳樹林怎會僅就上訴人派遣工人之人數有所爭執，並抗辯應以工地陳報營建署之工單為人數計算基準，卻對於兩造間並無第二階段工程之合意乙節，隻字未提？此與常情不符。
、是以，被上訴人雖抗辯兩造間並無第二階段工程（即點工）之合意云云，顯無可採。
③、如前所陳，被上訴人既因系爭新建工程缺工，與上
訴人達成由其派遣工人至系爭新建工程之工地，依被上訴人指示至各大樓施作水電工程（即點工），並比照依第一階段工程中關於工人以每人每日2500元工資計算之合意；再參以卷附施工表所示，自102年5月10日至同年6月26日止之到場工人簽到數（見原審卷㈠第54至233頁）共計449工（即5月223工、6月226工，詳原審卷㈡第264至269頁出工明細），核與被上訴人提出之工單人數（即紫色螢光筆所列人數計445工）大致相符；本院審酌上訴人提出之前開施工表內有到場工人之簽名，以資核對出工人數；而被上訴人所列之工單則僅有手寫數字，並無任何簽名或其他資料以供查核，且二者點工人數僅誤差4工等情狀，認前開點工人數應以上訴人提出施工表內有到場工人簽名之人數即449工為可採。準此，上訴人主張第二階段工程（即點工）之工程款（含稅）應為117萬8625元（計算式：449×2500×1.05＝0000000）。
⒊依上說明，上訴人主張系爭第一階段及第二階段工程款（含
稅）合計為205萬8840元（計算式：880215＋0000000＝0000000；另宿舍部分工程款38萬6295元，不在本件起訴範圍，本院即不予贅述）；扣除被上訴人已付之工程款90萬元，固為115萬8840元（含稅）。惟查：
⑴、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條第1項、第2項分別定有明文；又，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，同法第127條第7款亦有明文；且，消滅時效，自請求權可行使時起算（同法第128條參照）。
⑵、上訴人主張第一階段工程施作至102年5月9日；第二階
段（點工）工程則至102年6月26日止；且該工程款應於次月5日向被上訴人請求給付等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第92頁、第159頁；第342頁）；再參以被上訴人至102年5月28日已支付工程款90萬元（見原審卷㈠第30頁，並為上訴人所自陳），尚應給付上訴人工程款115萬8840元，而此部分核屬第二階段（點工）之工程款；準此以觀，上訴人關於此部分之工程款自102年7月5日起即可行使該部分工程之報酬請求權，故其2年時效請求權至104年7月4日止，因不行使即歸於消滅。然上訴人卻遲至104年7月24日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第2頁原審法院收文戳記章），顯已罹於2年之請求權時效甚明。
⑶、上訴人雖以兩造間曾就系爭工程款之爭執，於102年8月
29日聲請調解，業已中斷時效為由，主張其提起本件訴訟，並未罹於時效云云，固據提出調解不成立證明書為證（見原審卷㈠第9頁）。但查：
①、消滅時效，因起訴而中斷；聲請調解，與起訴有同
一效力；又，時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，視為不中斷，民法第129條第1項第3款、第2項第2款、第133條分別定有明文。
②、上訴人因本件工程糾紛曾聲請調解，且兩造亦曾於
102年8月29日、同年9月12日至臺北市文山區調解委員會調解，並於同年10月17日因被上訴人未到場調解，致兩造調解不成立等情，有卷附調解不成立證明書可稽（見原審卷㈠第9頁）；由此以觀，兩造既於102年10月17日就系爭工程所生之爭議調解不成立，則本件工程報酬請求權之時效即視為不中斷，是本件工程報酬請求權時效至104年7月4日止仍歸於消滅。
③、是以，上訴人以兩造間曾就系爭工程款爭執，於10
2年8月29日聲請調解，業已中斷時效為由，主張其提起本件訴訟，並未罹於時效云云，並無可取。
⑷、上訴人又以陳樹林（即被上訴人之原審訴訟代理人）於
原審104年11月6日言詞辯論期日陳述：「原告施作完成的工項我已經支付90萬了，我還要支付給原告99859元」（見原審卷㈡第3頁）為由，主張本件工程報酬請求權已因被上訴人事後承認，業已拋棄時效利益，不得再為消滅時效之抗辯云云。然查：
①、消滅時效，固因承認而中斷；惟，債務人對於時效
完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號民事判例意旨參照）。
②、觀諸原審104年11月6日言詞辯論筆錄內載：「（法
官：請提出之書狀？）被告訴訟代理人（指陳樹林）同我之前民事答辯狀所載（見原審卷㈠第25至27頁）。請求駁回原告（指上訴人）之訴，訴訟費用由原告負擔。（法官：本件工程原告完成施作部分及其核算金額？）被告訴訟代理人我認為原告沒有完成工作，即原告有做，但沒有全部完成。（法官：庭訊暫停，請被告訴訟代理人明確施作完成、沒有完成、有施作沒完成之工項。）（法官：庭訊繼續。）被告訴訟代理人原告施作完成的工項我已經支付90萬了，我還要支付給原告99,859元。99,859元（誤載為999859）的算法是依據原告報的請款單，我核對原告的實做數量，減去後來原告沒有施作的數量。（提出宇明工程行請款明細一疊，繕本交付對造）請款金額扣除百分之10保留款，這部分要等驗收完，現在以已經驗收完了，但是從102年7月初（誤載104年），發生爭議後，原告就沒有來做了，因為這樣我就沒有支付保留款了，因為工程部分就是要做到驗收才能拿到保留款，原告沒有做到驗收。代施工部分，要扣除14萬元，我認為這是原告沒有完成的部分，所以我才支付原告99,859元（誤載為999859）。」（見原審卷㈡第2至3頁）等情以觀，可知陳樹林係因原審法官命其就上訴人施作系爭工程之工項已完成、未完成部分之工程款表示意見所為之陳述，核其真意在於若法院認上訴人本件訴訟之請求為有理由時，被上訴人僅在9萬9859元範圍內有給付義務之意見陳述，顯非被上訴人明知本件工程報酬請求權業已罹於時效之事實而為承認之意思表示。
③、基此，陳樹林（即被上訴人原審之訴訟代理人）既
無明知本件工程報酬請求權業已罹於時效之事實，仍為承認之意思表示，則上訴人僅以陳樹林於原審104年11月6日言詞辯論期日陳述：「原告施作完成的工項我已經支付90萬了，我還要支付給原告99859元」（見原審卷㈡第3頁）為由，主張本件工程報酬請求權已因被上訴人事後承認，業已拋棄時效利益，不得再為消滅時效之抗辯云云，並無可取。
⑸、按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟
債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院100年度台上字第608號民事裁判意旨參照）。
綜上所陳，上訴人至遲應於104年7月4日前行使本件工程報酬請求權，但被上訴人遲至104年7月24日始提起本件訴訟，業已罹於2年之請求權時效；而被上訴人於原審據此為拒絕給付之抗辯（見原審卷㈡第159頁），則上訴人本件工程報酬請求權即為消滅，不得再為請求。
是上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付其剩餘之工程款115萬8840元（含稅），於法無據，應予駁回。
⑹、上訴人另以被上訴人無法律上之原因，受領其第二階段
（即點工）工程為由，主張依不當得利法則，請求被上訴人給付其前開工程款云云。但查：
①、按民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係
指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度台上字第2013號民事裁判意旨參照）。
②、兩造間既有達成第一階段及第二階段工程之契約合
意（即承攬契約），且該承攬報酬請求權並已罹於2年之時效而歸於消滅，業如前述；則被上訴人基於兩造間契約之合意受領第二階段（即點工）工程，自屬有法律上之原因，要難僅憑前開承攬報酬請求權罹於時效，即可謂被上訴人受領第二階段（即點工）工程為不當得利。
③、是以，上訴人以被上訴人無法律上之原因，受領其
第二階段（即點工）工程為由，主張依不當得利法則，請求被上訴人給付其前開工程款云云，仍無可取。
㈡、被上訴人所為之抵銷抗辯是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。
⒉經查，上訴人本件工程報酬請求權既已罹於時效，且經被上
訴人為時效之抗辯而歸於消滅，承如前陳；則上訴人即不得對被上訴人再為債權之請求，是被上訴人所為14萬元之抵銷抗辯，本院即無再予審究之必要，附此陳明。
五、從而，上訴人依承攬契約之法律關係、不當得利法則，訴請被上訴人給付其130萬3215元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即104年8月7日（見原審卷㈠第14頁）起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就前開請求中之34萬0860元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2項所示。其餘請求部分，原審則為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件被上訴人之附帶上訴為有理由，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 黃明發法 官 邱育佩正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 賴以真