臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1000號上 訴 人 黃鈺茹訴訟代理人 錢裕國律師複 代理人 陳品鈞律師上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕上 訴 人 楊碧玲共 同訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上 一 人複 代理人 李依玲律師上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國106 年6 月30日臺灣桃園地方法院106 年度訴字第227 號第一審判決提起一部上訴或上訴，上訴人黃鈺茹並為訴之追加，本院於中華民國10
6 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命楊碧玲給付逾新臺幣壹拾伍萬陸仟伍佰壹拾伍元，及其中新臺幣柒仟貳佰陸拾伍元自民國一○六年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，黃鈺茹在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
楊碧玲其餘上訴駁回。
總瑩建設股份有限公司及黃鈺茹上訴均駁回。
楊碧玲應給付黃鈺茹新臺幣參萬零參佰伍拾肆元，及自民國一○六年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
黃鈺茹其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由總瑩建設股份有限公司負擔百分之二十一、楊碧玲負擔百分之二十二，餘由黃鈺茹負擔。追加之訴訴訟費用由楊碧玲負擔二分之一，餘由黃鈺茹負擔。
事實及理由
一、上訴人黃鈺茹主張：伊於民國102 年9 月26受讓訴外人黃平概括承受訴外人陳靜怡於民國99年8 月15日，分別與對造上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）、楊碧玲（下與總瑩公司合稱總瑩公司等2 人）簽定「湯城世紀大樓房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約）、「湯城世紀大樓土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地合約），購買坐落桃園市○○區○○段地號6 號土地上之「湯城世紀」建案甲區編號A 棟13號7 樓房屋及其所坐落基地應有部分（下稱系爭房地），總價為新臺幣（下同）2,680,000 元之權利義務。
依系爭房屋合約第15條約定及內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項（下稱應記載事項）第12條規定，總瑩公司等2 人應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，如逾期未完工，每逾1 日應按已繳房地總價款10,000分之5 計算遲延利息。然總瑩公司等2 人遲至104 年8 月10日始取得使用執照，且未完成主建物附屬建物及使用執照所定必要設施，即應計算自102 年12月16日至105 年12月15日（共1,095 日）之遲延利息301,286 元（計算式：已繳房地總價550,294 元×遲延日數1,095 日×5/10000 ＝301,28
6 ，小數點後四捨五入）。又系爭房屋與土地合約為聯立契約，各具不可分性應共同履行，任何一部分違約，視同總瑩公司等2 人均違約，就前開遲延利息應負不真正連帶給付義務。再依系爭土地合約第11條第1 項約定，楊碧玲應給付伊所支付第一審律師費61,000元等情，爰依系爭房屋合約第15條第2 項、系爭房屋合約第29條、系爭土地合約第12條第1項，及不真正連帶債務法律關係，求為命總瑩公司、楊碧玲應依序給付301,286 元、362,286 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並於301,286 元本息之範圍內，如其一債務人給付，其他債務人免為給付之判決。原審判命總瑩公司應給付黃鈺茹149,250 元，楊碧玲應給付黃鈺茹210,250元及其中61,000元部分自106 年3月30日起加計法定遲延利息，前二項所命給付於149,250 元範圍內，如任一債務人為給付時，其他債務人於其給付範圍內，免除其給付責任，另駁回黃鈺茹其餘請求。黃鈺茹就關於遲延利息經駁回之一部即150,660元提起上訴【計算式：550,294元×1,090日（1,095日－颱風假5日）×5/10000－原審判准149,250元＝150,660元】。並為上訴聲明：⒈原判決關於駁回黃鈺茹後開2至4項請求部分廢棄；⒉總瑩公司應再給付黃鈺茹150,660元；⒊楊碧玲應再給付黃鈺茹150,660元；⒋前2 項請求如任一債務人為給付時，他債務人於其給付範圍內免其給付責任。另於本院審理時，對楊碧玲追加依系爭土地合約第11條第1項約定請求第二審律師費61,000 元，求為命楊碧玲給付同上金額及民事上訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。並追加之訴訴之聲明：楊碧玲應給付黃鈺茹61,000元，及自民事上訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。對總瑩公司等2 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（黃鈺茹就其於原審其他請求而受敗訴判決部分，未聲明不服，已經確定，非本院審理範圍）。
二、總瑩公司等2 人則以：系爭房屋及土地合約分別獨立，所載「連帶不可分性應共同履行」，僅為避免房屋與所坐落土地日後為不同人所有，而約定一同履行、解除，伊等並非負不真正連帶賠償責任。楊碧玲僅為自然人，非企業經營者，不適用消費者保護法。應記載事項將土地及房屋訂立於同一契約內，與系爭房屋及土地合約係分別訂立不同，不得強行適用，遲延利息應以黃鈺茹已繳交之房屋價款計算，非以房地總價款計算。而黃鈺茹繳交款項均為土地價款，總瑩公司等
2 人無須支付遲延利息。縱認仍應支付遲延利息，亦應以系爭房屋價款占總價款比例，計算黃鈺茹已繳交者中多少比例為房屋價款，以此計算遲延利息。又計算遲延利息時，依系爭房屋合約第10條第1 項約定，應扣除遇颱風及大雨而不能施工之日數共50日。再者，黃鈺茹繳交款項中，另有讓渡費4,290元及瓦斯管路費46,004 元，並非系爭房地買賣價金，不能列入計算遲延利息。此外，遲延利息本質為違約金，以每日5/10000 比例計算，顯然過高，應予酌減。系爭土地合約第11條第1 項約定由敗訴一方負擔律師費，楊碧玲於原審判決僅須負擔8%訴訟費用，卻須負擔黃鈺茹全部律師費用，且得請求之律師費用，亦應比照最高法院核定律師酬金標準等語，資為抗辯。總瑩公司等2 人就原審命其給付部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於命總瑩公司等2 人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，黃鈺茹於第一審之訴駁回。對黃鈺茹上訴及追加之訴之答辯聲明：黃鈺茹之上訴及追加之訴均駁回。
三、陳靜怡於99年8 月15日分別與總瑩公司等2 人簽定系爭房屋及土地合約，以總價2,680,000 元購買系爭房地。黃平嗣於
102 年4 月4 日與總瑩公司等2 人及陳靜怡簽訂系爭房地轉讓協議書，三方同意陳靜怡因系爭房屋及土地合約所產生之一切權利義務，由黃平概括承受，陳靜怡前已支付之價款視為黃平所支付之價款。黃平復於102 年9 月26日與黃鈺茹簽訂讓渡書，將系爭房屋及土地合約之所有權利義務讓與黃鈺茹等事實，為兩造所不爭執（本院卷第149 頁），堪信為真。
四、黃鈺茹主張總瑩公司等2 人未按期交付系爭房地，應支付其遲延利息及第一、二審律師費用云云，為總瑩公司等2 人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。查系爭房屋合約所購買之預售屋，係坐落於系爭土地合約所購買之土地上，有系爭房屋及土地合約可參（原審卷第14至52頁）。雖陳靜怡買受系爭房地時，分別簽立前開兩份不同契約，然對買賣雙方而言，契約目的在完成該預售屋並與坐落之基地一併移轉、交付，該土地與房屋屬緊密不可分之契約標的，若互缺其一，契約目的即無法達成。因此，在契約之履行上，系爭房屋合約第29條前段亦約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約具有同等效力，並與本約所座落基地之買賣雙方所預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」（原審卷第31頁），及系爭土地契約第12條第1 項約定：「本約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」（原審卷第46頁），足認系爭房地契約標的彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即視為全部違約。是綜觀系爭房屋及土地合約之內容、標的彼此間之緊密關係、兩造簽訂系爭房屋及土地契約時之真意，及預售屋之交易習慣等具體情事，堪認系爭房屋及土地合約在性質上屬聯立契約。又陳靜怡分別與總瑩公司等2 人簽訂系爭房屋及土地合約，然系爭房屋與土地合約屬聯立契約，彼此間具有不可分離之依存關係乙節，已如前述，足認總瑩公司等2 人之給付係不可分離。易言之，總瑩公司等2 人就系爭房屋與土地合約之給付，具有使受讓權利之黃鈺茹取得系爭房地所有權之同一目的，且因總瑩公司等2 人間任一人違約，系爭房屋與土地合約即視同全部違約，亦即如有任一合約不履約，均不能滿足系爭房屋與土地合約之聯立契約目的，在契約履行義務上有明顯牽連關係。再者，陳靜怡雖分別與總瑩公司等2 人簽訂系爭房屋及土地合約，惟總瑩公司等2人自承楊碧玲為總瑩公司法定代理人之配偶，除本件外，另有約10件建案亦由楊碧玲出售土地、總瑩公司出售房屋等語（本院卷第132 頁）。對照總瑩公司製作之繳款明細表所示，款項均記載為土地之工程期款（原審卷第56頁），且總瑩公司等2 人自承支付方式均為黃鈺茹拿現金至總瑩公司銷售中心，或匯款至總瑩公司指定帳戶（本院卷第132 頁）。則總瑩公司等2 人間關係密切，合作經營房地事業，且出售系爭房地所得款項，均由總瑩公司收取，可見形式上為總瑩公司出售房屋、由楊碧玲出售土地，實質上係總瑩公司等2 人共同經營事業，足徵總瑩公司等2 人間因系爭房屋及土地合約具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對黃鈺茹各負全部給付義務，而屬不真正連帶債務。總瑩公司等2 人辯稱僅為避免房地為不同人所有，才約定連帶不可分性，應共同履行云云，即無可信。
㈡、按企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經營商品或提供服務為營業者，消費者保護法第2 條第2 款定有明文。
凡以提供商品或服務為營業之人，不論其為公司、團體或個人，亦不論其營業於行政上是否曾經合法登記或許可經營，只要是營業之人，均為企業經營者。次按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、「前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一契約之重要權利義務事項。二違反契約之法律效果。三預付型交易之履約擔保。四契約之解除權、終止權及其法律效果。五其他與契約履行有關之事項。……」、「違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」，消費者保護法第17條第
1 項、第2 項、第4 項前段、第5 項亦有規定。查系爭房屋及土地合約為定型化契約乙事，為兩造所不爭執（本院卷第
149 頁）。且總瑩公司等2 人為向不特定之消費者銷售「湯城世紀」建案之房屋及坐落土地應有部分，即單方預先擬定系爭房屋及土地合約，於消費者向其購買前開建案房地時，供作雙方簽約之用。對照總瑩公司等2 人除本件外，尚有約10件建案由總瑩公司出售房屋、楊碧玲出售土地乙事，為總瑩公司等2 人所自承（本院卷第132 頁）。顯見總瑩公司等
2 人係以出售房屋及土地為營業之人，揆諸前開說明，總瑩公司等2 人均為企業經營者。又系爭房屋合約第15條第1 、
2 項固約定：「一、本預售屋之建築工程，…，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方…」等語（原審卷第22至23頁）。對照系爭房屋及土地合約簽約當時即99年8 月15日（原審卷第33頁及第47頁），內政部於98年10月30日公告修正、自00年0 月0 日生效之應記載事項第12條第1 項、第2 項規定：「㈠本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國年月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（本院卷第197 頁）。則系爭房屋合約第15條第2 項約定賣方逾期完工之遲延利息，每逾1 日應按已繳「房屋」價款5/10000 計算遲延利息，顯然不符應記載事項第12條第2 項規定應按已繳「房地」價款之計算方式。衡諸無論預售建案之預定房屋與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。就消費者而言，其依建商通知所繳納之分期付款，主觀上仍係按預售房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆為房地買賣總價之一部分，並無房屋及土地價款各為何之分。參之總瑩公司等2 人所舉客戶繳款明細表（原審卷第56、57頁），於款項欄之各期款項名稱前方雖均載有「土」之文字，但後方期款名稱欄內，亦不乏記載為牆版或頂版灌漿等語，對照系爭房屋及土地合約之付款明細表所示（原審卷第34至38、48至52頁），均以房屋興建進度作為款項支付進度，顯見無從區分黃鈺茹各期繳付款項是土地或房屋價款。足見總瑩公司等
2 人係為規避應記載事項第12條之適用及脫免分散責任，單方片面將黃鈺茹本為一體之給付，巧立名目任意拆裂。從而，系爭房屋買賣合約第15條第2 項關於以「房屋」價款作為遲延利息計算基礎之約定，與應記載事項第12條第2 項明定應以「房地」價款之規定不符，且該約定不利於黃鈺茹，揆諸前開規定，系爭房屋買賣合約第15條第2 項關於以房屋價款為計算部分，應屬無效，系爭房屋買賣合約第15條第2 項須按應記載事項第12條第2 項規定，修正為以黃鈺茹已繳房地價款之5/10000 計算每日遲延利息。是總瑩公司等2 人辯稱楊碧玲非企業經營者，黃鈺茹所繳納之價金均為土地款而非房屋款，或以房屋買賣價款佔房地總價款比例計算云云，俱無可採。
㈢、系爭房屋合約第23條第5 項約定：「各戶外水、外電、電信、有線電視接線之各項費用（含設計申請、接線、配管、施工、接戶、預繳水電費等各項費用）由買方負擔，手續由賣方統籌代辦。上述費用依各主管機關收費期限，統一由賣方通知買方於期限內繳交。」；第22條第2 項約定：「前項之轉讓，除配偶、直系血親之轉讓外，賣方得向買方收取本合約房屋總價款千分之一之手續費。」（原審卷第29、28頁）。查黃鈺茹已支付550,294 元，其中讓渡費4,290 元及瓦斯管路費46,004元乙情，為兩造所不爭執（本院卷第149 頁），並有欣桃天然氣股份有限公司收據附卷可佐（本院卷第15
7 頁）。則依上開約定，讓渡費及瓦斯管路費既非系爭房地價款，即不得列為計算遲延利息之基礎。黃鈺茹主張應一併算入云云，即無可信。
㈣、總瑩公司應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，為系爭房屋合約第15條第1 項所明定。又總瑩公司於104 年8 月10日取得使用執照，施工期間有5 日颱風假期間不能施工等情，為兩造所不爭執（本院卷第149 頁）。總瑩公司等2 人辯稱另因大雨影響致無法施工日數，尚有45日云云，未舉證證明，即無可採。再者，總瑩公司既取得系爭房地之使用執照，應可推知經建築主管機關查驗系爭房地之主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符後，始發給使用執照，黃鈺茹復未證明何項必要設施尚未完成，難認未完成所約定之必要設施，是黃鈺茹主張迄今仍未完成云云，亦不足取。因此，系爭房屋遲延天數應為自102 年12月16日起至104 年8 月9 日止，並扣除5 日颱風假期間，計遲延597 日（計算式：602 日－5 日＝597 日）。而黃鈺茹於遲延期間繳付系爭房地價款為500,000 元（計算式：550,294 元－讓渡費4,290 元－代收之瓦斯管路費46,004元＝500,000 元）。則依系爭房屋合約第15條第2 項、應記載事項第12條第2 項，黃鈺茹得請求之遲延利息為149,250 元（計算式：500,000 元×5/10 000×597 日＝149,250 元）。並依前開說明，總瑩公司等2 人就此應負不真正連帶給付之責。黃鈺茹逾此部分之請求，即屬無據。末按約定之違約金額過高者，法院固得依民法第25
2 條規定減至相當之數額。惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。若非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減。衡以系爭房屋合約第26條第1 、3 項另約定：「賣方違反第15條第2 項及第24條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。
解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款15％之違約金，但賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求損害賠償」（原審卷第30至31頁），顯見兩造於同合約第26條第1 、3 項另行約定違約金，本件請求之遲延利息並非違約金。揆諸前開說明，即無適用民法第252條。總瑩公司等2 人抗辯應酌減遲延利息云云，即無所據。
㈤、系爭土地合約第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語（原審卷第46頁頁）。則於一部勝訴、一部敗訴之情形時，其律師費用，即應酌量情形，按請求金額之勝敗比例分擔，始為公平。查黃鈺茹因本件訴訟支付第一、二審律師費均為61,000元乙情，為兩造所不爭執（本院卷第149 頁），斟酌本件案情之繁簡、訴訟之結果及律師之勤惰，上開律師費用尚稱合理。又於原審時，黃鈺茹對楊碧玲請求金額不含第一審律師費部分為1,253,580 元（原審卷第2 、7 頁），不含第一審律師費部分勝訴金額為149,250 元，如前所述，勝訴比例為11.91%（149,250 ÷1,253,580 ＝0.1191，萬分位後四捨五入）。是黃鈺茹得請求之第一審律師費為7,265 元（61,000×0.1191＝7,265 ，小數點後四捨五入）。又於本院審理時，黃鈺茹對楊碧玲請求金額不含第一、二審律師費之審理範圍為299,
910 元（黃鈺茹上訴部分即150,660 元＋楊碧玲上訴部分149,250 元＝299,910 元），不含第一、二審律師費部分勝訴金額為149,250 元，如前所述，勝訴比例為49.76%（149,25
0 ÷299,910 ＝0.4976，萬分位後四捨五入）。是黃鈺茹得請求之第二審律師費為30,354元（61,000×0.4976＝30,354元，小數點後四捨五入）。黃鈺茹主張應以請求權全部不成立時，始應按比例負擔云云，失之公平，即無可信。楊碧玲辯稱律師費用過高，應比照最高法院核定律師酬金標準云云，俱無可信。
五、綜上所述，黃鈺茹依系爭房屋合約第15條第2 項、系爭房屋合約第29條、系爭土地合約第12條第1 項，及不真正連帶債務法律關係，請求總瑩公司及楊碧玲各為給付149,250 元，如任一債務人為給付時，他債務人於其給付範圍內免其給付責任；依系爭土地合約第11條第1 項，請求楊碧玲應給付第一審律師費7,265 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3月30日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息部分【即楊碧玲部分，合計應給付黃鈺茹156,515元（149,250＋7,265＝156,515），及其中7,265 元部分自106年3月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息】，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就逾上開應予准許部分，為楊碧玲敗訴之判決，自有未洽。楊碧玲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開應准許及其餘不應准許部分，原審判命總瑩公司等2 人給付，並駁回黃鈺茹其餘請求，並無不合。兩造仍執陳詞，各自指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又黃鈺茹於本院為訴之追加，依系爭土地合約第11條第1 項，請求楊碧玲應另給付黃鈺茹30,354元及自民事上訴狀繕本送達翌日即106年7月29日（本院卷第79頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件楊碧玲之上訴為一部有理由，一部無理由；黃鈺茹及總瑩公司之上訴均為無理由；黃鈺茹之追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
書記官 陳禹任