臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第1058號上 訴 人 周明孝
曾貴爵兼 上 二人訴訟代理人 周守男被 上 訴人 李東義訴訟代理人 李淑慧上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國106年8月29日臺灣新北地方法院105年度訴字第3399號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人在原審主張關鍵國際事業有限公司（下稱關鍵公司）與被上訴人於民國92年11月17日就亞東飯王食品股份有限公司（下稱亞東公司）股份讓渡事宜簽訂股份讓渡合約（下稱系爭讓渡合約），上訴人曾貴爵（以下逕稱姓名）再於93年11月9日與被上訴人、訴外人即被上訴人之子李滄源簽訂協議書（下稱系爭協議），被上訴人卻不履行契約，並以不正方法阻止條件成就致不必給付，且違法阻止曾貴爵及亞東公司員工進入營業處所及工廠、拆除廠房變賣設備等，造成前開二契約給付不能等情，依民法第294條、第226條、第256條、第259條、第260條及公司法第23條第2項規定，起訴請求被上訴人應給付上訴人各新臺幣（下同）48萬元本息，嗣上訴人上訴後，擴張聲明為請求被上訴人應給付上訴人各52萬元本息，並追加兩造於95年8月9日簽定之協議書（下稱乙協議）解除後之損害賠償及追加依民法第35條之規定為請求（見本院卷二第376頁，卷一第547、563頁），經核係擴張應受判決事項之聲明及其追加請求之基礎事實均係基於前述所謂給付不能情形及被上訴人執行董事職務有無違法所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人李滄源、黃淑華、李淑敏（下稱李滄源等三人）與關鍵公司於92年11月17日就亞東公司股份讓渡事宜共同簽訂系爭讓渡合約，並口頭約定中源食品股份有限公司（下稱中源公司）董事長人選應由曾貴爵指派。簽訂系爭讓渡合約後，由於關鍵公司及曾貴爵資金之挹注，使得瀕臨倒閉之亞東公司及中源公司（以下合稱系爭二公司）得以繼續營業，另更安排李滄源等三人及被上訴人為公司職員並領取薪水。嗣被上訴人向曾貴爵建議，願將中源公司業務交由亞東公司經營，曾貴爵認系爭二公司合併經營應有利企業發展，爰於93年11月9日再與被上訴人及李滄源，就被上訴人所有之坐落新北市○○區○○段褒子寮小段，1-19、1-44、1-144等地號上之土地，與其上同段1337、2266建號即門牌新北市○○區○○路○○○巷○號之5層樓房全部建物及其設施（下稱系爭房地），並系爭二公司全部所有權及經營權之轉讓，簽訂系爭協議，關鍵公司及曾貴爵亦因系爭協議投入近2,000萬元資金挹注系爭二公司運用，使系爭二公司能繼續營業。詎被上訴人竟違反公司法規定，未經曾貴爵同意召開股東會選任自己為中源公司董事長，且因系爭房地遭法院查封，曾貴爵已依系爭協議第4條約定與債權人荷商柯金資產管理股份有限公司（下稱柯金公司）合意系爭房地之買賣事宜，被上訴人卻阻止中華商業銀行（下稱中華銀行）人員進入系爭房地勘估，致曾貴爵無法取得銀行貸款支付價金，而與柯金公司解約，乃被上訴人以不正方法阻止條件成就，應視為曾貴爵已履行系爭協議，況曾貴爵為解決此一問題，於95年7、8月間商請訴外人林文峯及許振裕代向柯金公司購買系爭房地，因此支出定金500萬元，又被上訴人製造系爭二公司自91年6月19日至100年6月18日向其承租系爭房地、租金共計900萬餘元之假債權，若該租金債權為真正，則中源公司在簽訂系爭讓渡書時債務高達35,330,923元、亞東公司租金債務則高達340萬元，系爭二公司已陷於無法清償債務、可宣告破產之狀況，然被上訴人當時卻隱瞞未告知，仍以系爭二公司名義對外招商，後更起訴取得前述租金債權之執行名義，持之以強制執行亞東公司之貨款債權，致亞東公司財務雪上加霜難以經營，造成曾貴爵受有損害，依民法第35條規定，被上訴人應負連帶損害賠償之責。另為清償系爭協議之買賣經營權價金，曾貴爵於95年4月14日與被上訴人、李淑慧、李滄源就系爭二公司股份轉讓事宜簽訂協議書（下稱甲協議），曾貴爵已依甲協議約定付清450萬元及轉讓亞東公司18%股份予李滄源，然被上訴人並未依約將中源公司68%股份移轉予曾貴爵，後乃加入余立雄與被上訴人、曾貴爵於95年8月9日另行就系爭二公司股份轉讓事宜簽定協議書（下稱乙協議），並取代甲協議。詎被上訴人未履行乙協議，甚且未通知曾貴爵，違反公司法選任余立雄及被上訴人為董事，排除曾貴爵股東身分，再於95年9月13日蠻橫無預警禁止曾貴爵及亞東公司員工進入系爭房地，致亞東公司無法營業，終停止營業進而歇業，並遭經濟部廢止公司登記，被上訴人執行中源公司業務占據系爭房地，以及所有應歸屬亞東公司之全部資產與生產設備，更擅自於98年4月13日將系爭二公司之資產與生產設備拆毀變賣一空，並將系爭房地騰交他人收取搬遷費110萬元，均未依法召開股東會取得股東同意，且致系爭讓渡合約、系爭協議及乙協議陷於給付不能，造成關鍵公司與曾貴爵投資全損，因此受有支付被上訴人前述亞東公司租金2,382,083元、因系爭協議支付被上訴人價金400萬元及稅金180萬元、因買受系爭房地支付柯金公司定金500萬元、因甲協議支付被上訴人450萬元、關鍵公司及曾貴爵已借款予亞東公司供營運之用達7,536,422元等損害，而關鍵公司與曾貴爵已將前開損害賠償債權讓與上訴人周守男、周明孝（以下逕稱姓名）各1/3，並於105年10、11月間向被上訴人等通知解除系爭讓渡合約、系爭協議及乙協議等情，爰依民法第294條、第226條、第256條、第259條、第260條、第35條，以及公司法第23條第2項之規定，並為一部請求，求為命被上訴人應給付上訴人各52萬元，及其中48萬元自起訴狀送達翌日起；其餘4萬元自民事訴之擴張等狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於原審係聲明請求被上訴人給付上訴人各48萬元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於105年10月、11月間本院擴張訴之聲明及追加民法第35條之規定等為請求權基礎）。並上訴及追加聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人各48萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人各4萬元，及自民事訴之擴張等狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊非系爭讓渡合約之當事人，系爭讓渡合約因關鍵公司並未支付任何股權金而失效，故兩造另簽訂系爭協議。而系爭協議亦因曾貴爵之價金400萬支票未兌現而失效，且甲協議第6條特別約款中約定「李東義、李滄源、曾貴爵三人於93年11月9日簽訂之協議書，三人同意於本協議書正式生效付清股款後解除。」，故系爭協議已因甲協議之簽立而解除，伊亦未阻止中華銀行人員進入系爭房地估價。則系爭讓渡合約、系爭協議及甲協議，均被取代而不存在，僅乙協議迄今合法存在。又曾貴爵於95年8月21日寄發存證信函拒絕履行乙協議，伊就乙協議縱有給付不能，亦係曾貴爵拒絕受領所致，非可歸責於伊，且伊已行使同時履行抗辯權，不負給付遲延責任。是以會陸續簽訂系爭讓渡合約、系爭協議、甲協議及乙協議，均是關鍵公司及曾貴爵資金不足，無法履約所致，關鍵公司及曾貴爵對伊並無任何債權存在，自無債權可讓與周守男、周明孝。再者，關鍵公司並未支付560萬元股金及稅金180萬元，曾貴爵交付柯金公司定金500萬元業已取回，因乙協議所交付者為400萬元非450萬元。
且上訴人所請求之金額，均係曾貴爵之個人投資行為，投資風險即應由曾貴爵自行承擔，另系爭二公司因曾貴爵不會經營亂投資造成莫大虧損，亞東公司因曾貴爵、周守男掏空資產而結束營業，請求損害賠償者應為伊之家族而非上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第167、168頁）㈠李滄源等三人、關鍵公司於92年11月17日就亞東公司股份讓渡事宜共同簽訂系爭讓渡合約（見原審卷第18頁）。
㈡曾貴爵於93年11月9日再與被上訴人及李滄源，就系爭房地
及其設施，並系爭二公司等全部所有權及經營權，簽訂系爭協議（見原審卷第20至23頁）。
㈢曾貴爵於95年4月14日與被上訴人及李淑慧、李滄源另就系
爭二公司股份轉讓事宜簽訂甲協議，甲協議又被95年8月9日之乙協議所取代而不存在（見原審卷第24、92頁）。
㈣關鍵公司及曾貴爵於105年9月23日將渠等基於系爭讓渡合約
、系爭協議對被上訴人及李滄源等三人之債權轉讓予周守男、周明孝各1/3，上訴人全體於105年10月31日將前開債權讓與事實通知被上訴人及李滄源等三人（見原審卷第16至17頁）。
㈤李淑敏對曾貴爵提起偽造文書等告訴，業經臺灣板橋地方法
院檢察署（下稱板檢）96年度偵字第12752號不起訴處分（見原審卷第25至29頁）。
㈥曾貴爵涉嫌侵占事件，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北
檢）96年度偵字第2391號不起訴處分（見原審卷第29至31頁）。
㈦周守男請求被上訴人返還不當得利事件，經臺灣板橋地方法
院（下稱新北地院）101年度訴字第977號、本院101年度上易字第814號判決駁回周守男之訴確定（見原審卷第79至83頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠查曾貴爵、周守男、訴外人蔡素梅（曾貴爵之配偶）於100
年間為亞東公司之法定代理人，以亞東公司名義對被上訴人等人起訴主張：系爭房地原為被上訴人所有，亞東公司向被上訴人承租系爭房屋1、2、3樓及地下室設有工廠，放置生產機具及辦公設備，租期至98年4月30日止，惟因被上訴人自95年9月12日起即霸占系爭房屋，不准亞東公司進出，導致工廠暫時停業，亦無員工駐廠，且前開機具設備已遭被上訴人聯手清除一空，被上訴人之行為導致前開機器設備全損，亞東公司損失逾300萬元，依民法侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人等人連帶給付300萬元本息等情。經新北地院100年度訴字第1001號、本院100年度上字第1036號及最高法院102年度台上字第1073號民事判決認亞東公司並未舉證證明前開機具設備係其所有，而判決亞東公司敗訴確定，有本院100年度上字第1036號及最高法院102年度台上字第1073號民事判決在卷可憑（見本院卷二第377至390頁）。
又周守男、周明孝主張其等於本件請求之權利係受讓曾貴爵、關鍵公司之權利而來，有其等所提105年9月22日「債權轉讓同意書」為證（見原審卷第17頁），則曾貴爵因確定判決所應受既判力、爭點效之拘束，效力亦即於繼受人周守男、周明孝。爰敘述如下：
⒈雙方於該事件不爭執之事實（見本院卷二第379至382頁）⑴系爭房地原為被上訴人所有，系爭房屋門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號，後於81年8月28日整編為原址1至6號。
⑵國光一食品工業有限公司於77年9月15日設立時登記負責人
為被上訴人之配偶李鄭麗，經營地點在改制前臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號，於81年8月21日變更組織為國光一食品股份有限公司，嗣於89年12月20日更名為中源公司，持續在上開地址營業。
⑶九加九食品股份有限公司於81年11月2日設立，登記負責人
為被上訴人，設於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓，並於82年2月12日遷址至同巷3號1樓，嗣於82年8月19日更名為亞東公司，91年6月14日、同年12月5日公司負責人分別變更為張漢洋及李滄源；復於94年3月29日變更公司負責人為曾貴爵；97年12月5日公司負責人再變更為周守男。自九加九公司至變更為上訴人，分別登記在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓及同址3、4、5號1樓及地下室營業。
⑷被上訴人偕同中源公司等人於81年間以系爭房地為擔保，向
合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款，並於同年7月14日設定抵押權予合作金庫，嗣於91年6月14日因無法清償借款，合作金庫向新北地院聲請強制執行，上開債權及抵押權由合作金庫於93年11月間轉讓予柯金公司承受。系爭房地經新北地院查封後，於95年3月16日擬進行第4次拍賣，然柯金公司於同月15日以6,900萬元承受。
⑸訴外人林文峰、曾添財（即許振裕之繼受人）受讓系爭房地
所有權後再出售予訴外人林永生、林呈衡，於97年10月間完成移轉登記。
上情復有系爭二公司歷次變更登記資料在卷可憑（見本院卷一第105至124頁，卷二第193至205），並經本院調閱系爭二公司之公司登記案卷、新北地院91年度執字第12888號強制執行卷宗查明無訛，堪信為真實。
⒉關於曾貴爵投資系爭二公司之過程，亦經本院100年度上字
第1036號判決認定：（見本院卷二第384至386頁）⑴曾貴爵於92年11月17日以所負責之關鍵公司為名義與李滄源
等三人簽訂系爭讓渡合約，李滄源等三人同意將渠等持有亞東公司股份合計168萬股轉讓予關鍵公司或關鍵公司指定人，讓渡價金為560萬元，約定給付方式以亞東公司之公司盈餘優先分期給付之，李滄源等三人同意從93年1月1日起將亞東公司一切業務及全部應收、應付帳款…等交付關鍵公司管理經營並協助銀行帳戶結清變更移交，亞東公司並分別簽發面額為280萬元、80萬元及200萬元之支票予李滄源、李淑敏、黃淑華。該合約未經履行，曾貴爵嗣於93年11月9日另以自己名義與被上訴人、李滄源訂立系爭協議，以400萬元價金受讓亞東公司80%股權，曾貴爵並開立二紙面額合計400萬元、到期日為94年11月9日之本票，其中一紙交付李滄源、另一紙由李富湧律師保管。
⑵曾貴爵於94年2月14日被選任為亞東公司董事長，蔡素梅（
曾貴爵之配偶）、李滄源經選任為董事，李淑慧為監察人，任期均自94年2月14日起至97年2月13日止。
⑶嗣曾貴爵再於95年4月14日與被上訴人、李滄源、李淑慧簽
訂甲協議，約定由曾貴爵支付被上訴人等450萬元後，被上訴人等共同將其等所有亞東公司股份之82%及中源公司股份之68%轉讓與曾貴爵，於曾貴爵交付之面額共計450萬元之4張分期支票兌現後3日內，被上訴人等負有分次移轉股份之義務。然當日曾貴爵僅交付面額共計400萬元之支票3張，另50萬元並未給付被上訴人。其後因曾貴爵、被上訴人擬另覓資金，曾貴爵又辭卸亞東公司總經理職務，亞東公司即委任訴外人黃忠信為總經理。嗣被上訴人覓得余立雄同意投資入股系爭二公司，曾貴爵、被上訴人再於95年8月9日與余立雄在余立雄所經營之大中鋼鐵公司台北辦事處簽訂乙協議，約定：余立雄以湧旺企業管理有限公司（下稱湧旺公司）持有之銳普公司股份投資入股，移轉予亞東公司；湧旺公司、被上訴人及曾貴爵三方就亞東公司、中源公司之股份比例依序為50%、12.5%、37.5%，曾貴爵及被上訴人於簽約當時持有股份超過上開比例之部分則均移轉予余立雄指定之湧旺公司，三方均同意由余立雄擔任亞東公司董事長，中源公司先由被上訴人擔任董事長，迨經農業委員會農糧署同意後再變更為余立雄，並由余立雄以亞東公司董事長名義出面與柯金公司洽談買回系爭房地即五股廠房事宜。
⑷95年8月18日系爭二公司合併召開員工會議，宣布余立雄加
入系爭二公司之股東行列，並擔任亞東公司董事長。亞東公司於95年9月1日並公告修正「中源、亞東組織系統總圖」。
惟曾貴爵於95年9月8日召開亞東公司股東臨時會，會中解除黃忠信之聘僱，及選任曾貴爵、蔡素梅（曾貴爵之配偶）、曾啟盛（曾貴爵之兄）為董事、余麗玲（曾啟盛之配偶）為監察人，曾貴爵並經推選為董事長。其後，曾貴爵與被上訴人間就上開甲、乙協議書之履行、解除、亞東公司之股權及財產所有權等之歸屬，即迭生訟爭。
上情復有系爭讓渡合約、系爭協議、甲協議及乙協議（見原審卷第18至24頁，本院卷二第151頁）、前揭面額280萬元、80萬元及200萬元支票共3紙（見原審卷第125頁）、亞東公司95年7月17日股東會會議紀錄、系爭二公司95年7月20日合併股東臨時會會議紀錄、亞東公司95年8月27日董事會議程紀錄及95年9月8日股東臨時會會議紀錄、系爭二公司於95年9月1日公告修正「中源、亞東組織系統總圖」（見本院卷二第359至369頁）在卷可證，並經本院調閱亞東公司之公司登記案卷查明無訛，足信為真實。
㈡系爭讓渡合約之效力是否及於被上訴人？⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約
之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
⒉查系爭讓渡合約序文載明：「立合約書人：李滄源（000000
）股、黃淑華（000000）股、李淑敏（000000）股合計0000000股（以下簡稱甲方）、關鍵國際事業有限公司（以下簡稱乙方）」（見原審卷第18頁），是以系爭讓渡合約業已載明契約當事人為李滄源等三人及關鍵公司，且李滄源等三人及關鍵公司已分別於系爭讓渡合約最後之用印簽署處之「甲方」、「乙方」簽署處各自簽名、蓋章（見原審卷第19頁），是從形式及文義上觀之，足認系爭讓渡合約之締約當事人為李滄源等三人及關鍵公司。
⒊按基於契約自由及意思自主之原則，當事人得選擇締約之對
象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的。又債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。次按，借名登記契約僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出名人既登記為財產之所有權人，其將該財產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照）。本件上訴人主張亞東公司當時之實際負責人為被上訴人，系爭讓渡合約所讓渡之股份為被上訴人借名登記在李滄源等三人名下，且所讓渡之機器為被上訴人所有，股東權利之行使仍由被上訴人任之，再授與李滄源等三人代理權，至少有表見代理，由李滄源等三人與曾貴爵、關鍵公司簽立系爭讓渡合約，然該合約由被上訴人出面商訂並在場親自決定簽約內容，故系爭讓渡合約之效力及於被上訴人云云，被上訴人則否認其為系爭讓渡合約之當事人，亦否認其當時為亞東公司實際負責人，辯稱亞東公司92年間之實際負責人為李滄源等語。
經查，亞東公司自91年12月5日至94年3月28日登記之負責人為李滄源，非被上訴人，已如前述，又系爭讓渡合約之主要內容係將登記在李滄源等三人名下之亞東公司股份168萬股讓與關鍵公司或指定之人，能辦理移轉登記者均為李滄源等三人，而非被上訴人，縱使該等股份為借名登記（僅係假設），就外部關係或對第三人而言，李滄源等三人方為該等股份之所有權人。且亞東公司實有利用中源公司所有機器設備以營業（詳後所述）。再者，系爭讓渡合約從形式及文義上觀之，締約當事人為李滄源等三人與關鍵公司，縱使被上訴人當時為亞東公司實際負責人參與系爭讓渡合約之磋商（僅係假設），然既無證據證明李滄源等三人當時有代理李東義之意思或表見代理之行為而於該合約簽名，即難認李滄源等三人當時是代理被上訴人簽立系爭讓渡合約。何況，基於契約自由原則，關鍵公司既選擇締約當事人為李滄源等三人，依據債之相對性原則，系爭讓渡合約之效力僅存在於關鍵公司與李滄源等三人之間，關鍵公司依系爭讓渡合約僅得向李滄源等三人請求給付或債務不履行之損害賠償。上訴人以被上訴人為亞東公司之實際負責人，即認被上訴人應負系爭讓渡合約之契約責任，並非有據。
⒋綜上，被上訴人非系爭讓渡合約之締約當事人，上訴人基於
系爭讓渡合約給付不能及因此解除契約以及債權讓與之法律關係，請求被上訴人損害賠償及回復原狀，自屬無據。
㈢系爭讓渡合約、系爭協議是否分別因系爭協議、甲協議之簽
立而已失效或經合意解除？⒈系爭讓渡合約是否因系爭協議之簽立而已失效？
查依據系爭協議合約第1、2、3、4條約定，李滄源等三人將名下之亞東公司股份168萬股讓與關鍵公司或指定之人，並將亞東公司之全部資產與生財設備點交關鍵公司，以及自93年1月1日起將亞東公司交予關鍵公司管理經營，讓渡價金為560萬元等（見原審卷第18頁）。又系爭協議第1、2、3條約定李滄源（含黃淑華、李淑敏）同意以400萬元價金將亞東公司股份80%讓授予曾貴爵，並將亞東公司負責人變更為曾貴爵，由曾貴爵繼續營運等（見原審卷第20頁）。且上訴人自承：系爭協議所稱80%股權轉讓應該是包括系爭讓渡合約這168萬股，這168萬股是關鍵公司所有，系爭協議是因為漏掉關鍵公司，所以扣除這168萬股剩下的就是曾貴爵的股權等語（見本院卷二第20頁），而關鍵公司之負責人為曾貴爵（見原審卷第19頁），故堪認系爭協議所約定股權轉讓之範圍包含系爭讓渡合約所約定之股權在內，系爭協議所約定之內容除涵蓋系爭讓渡合約之亞東公司股權與經營權之移轉部分外，尚包括系爭房地所有權之移轉及中源公司經營權之轉讓等，是只需履行系爭協議，即達成系爭讓渡合約之目的，又系爭讓渡合約出售股份及經營權之當事人為李滄源等三人，系爭協議則僅有李滄源一人，然系爭協議記載出售股份及經營權之「乙方（含黃淑華、李淑敏）」（見原審卷第20頁），亦即李滄源於系爭協議所代表者包含同家族之黃淑華（李滄源之妻）、李淑敏（李滄源之姊妹）在內，而系爭讓渡合約為曾貴爵以其所負責之關鍵公司名義所簽立，雖於系爭協議選擇以自己名義簽立，然曾貴爵身為關鍵公司負責人，自得處分系爭讓渡合約，因此，足認締約當事人之真意顯有以系爭協議取代系爭讓渡合約之意思。從而，堪認系爭讓渡合約於93年11月9日即因系爭協議之簽立而已失效。另上訴人主張兩造有口頭約定中源公司董事長人選應由曾貴爵指派云云，為被上訴人所否認，且上訴人未舉證以實其說，尚難採信，何況縱使兩造有此約定存在（僅係假設），然因系爭協議第6條已就中源公司經營權之轉讓另行約定（見原審卷第21頁），此部分亦因系爭協議於93年11月9日之簽立而已失效，併此敘明。
⒉系爭協議是否因甲協議之簽立而合意解除？⑴查甲協議第6條約定：「特別約款：李東義、李滄源、曾貴
爵三人於93年11月9日簽訂之協議書，三人同意於本協議書正式生效付清股款後解除。」（見原審卷第24頁），是系爭協議第1條所約定之400萬元股款，已經雙方另行於甲協議第2條約定股款為450萬元，且系爭協議於甲協議簽立生效及曾貴爵付清甲協議第2條所約定之股款450萬元（雙方嗣後合意降為400萬元，詳後所述）後，即合意解除。又上訴人於95年4月14日給付前述股款予被上訴人及李滄源，有上訴人所提之時序表可稽（見本院卷一卷第437頁），故堪認系爭協議已於95年4月14日經雙方合意解除。
⑵曾貴爵於97年間對被上訴人及李滄源提起訴訟，主張被上訴
人及李滄源於簽訂甲協議後，未依約將中源公司68%股份移轉予伊，伊已依法解除甲協議；且被上訴人及李滄源故意隱匿亞東公司積欠租金之事實，誘騙伊簽署甲協議，致其支付投資股款450萬元受有損害，爰依民法第259條及侵權行為之法律關係，一部請求被上訴人及李滄源返還200萬元等語，嗣經本院98年度上字第1013號確定判決認定：「甲協議書所載股份買賣契約業已有所變更，而以乙協議書取代之。至於上訴人（指曾貴爵）之前雖僅交付股款400萬元，尚保留50萬元未付，惟參被上訴人（指本件被上訴人及李滄源）於其前已向李富湧律師表明：同意李律師將95年4月14日上訴人供作擔保之本票2張返還予上訴人，業據證人李富湧律師證陳明確…被上訴人於簽訂乙協議書時又未指摘上訴人尚有50萬元股款未付，因認在簽訂乙協議書時，三方已默示同意上訴人受讓股份之價金減為400萬元，而無上訴人未付股款之情事。」（見本院卷第409頁），則前開確定判決對於甲協議所約定450萬元股款是否已交付之爭點判斷，對於曾貴爵及繼受人周守男、周明孝有爭點效，上訴人不得為相反之主張。且曾貴爵及周守男曾對被上訴人起訴主張雙方於95年4月14日另簽甲協議取代系爭協議等語，此亦有本院103度上易字第455號確定判決可稽（見本院卷一第67頁）。又上訴人亦不爭執系爭協議第1條為甲協議所取代（見原審卷第58頁），益證系爭協議因甲協議之簽立及於95年4月14日付清股款而合意解除。
⑶上訴人主張：因系爭房地遭法院查封，曾貴爵已依系爭協議
第4條約定與債權人合意系爭房地之買賣事宜，被上訴人卻阻止中華銀行人員進入系爭房地勘估，致曾貴爵無法取得銀行貸款支付價金，而與柯金公司解約，乃被上訴人以不正方法阻止條件成就，應視為曾貴爵已履行系爭協議云云。被上訴人則否認有阻止銀行人員進入系爭房地估價之情事。經查，系爭協議第4條約定：「上述土地及建物（指系爭房地），丙方（即被上訴人）已設定抵押予合作金庫銀行股份有限公司，且經查封，正進行拍賣程序中。甲方（即曾貴爵）負責與債權人柯羅尼資產管理股份有限公司協商並取得上述土地及建物抵押擔保之債權及撤銷查封。丙方應於甲方取得上述債權一個月內，將上述李東義名下之不動產，全部移轉予『亞東飯王食品有限公司』名下所有，所需稅費由亞東公司負擔。」；第5條約定：「丙方將上述土地及建物，移轉予『亞東飯王食品有限公司』，其移轉前丙方同意以上開不動產提供作為擔保，由亞東飯王食品有限公司為借款人，向銀行辦理抵押貸款擔保，以作為清償原有合作金庫之債務及其他應付款…惟倘貸款有困難時，甲方應負責籌款清償前開債務，但利息及費用由亞東公司負擔。」；第6條約定：「甲、乙方同意於亞東公司取得不動產後三個月內，將『中源食品股份有限公司』全部業務，作價新台幣參佰陸拾萬元轉讓予『亞東飯王食品有限公司』…」等（見原審卷第20、21頁），是依約被上訴人應提供系爭房地供曾貴爵貸款之擔保，曾貴爵貸款所得應清償之前被上訴人及中源公司以系爭房地抵押貸款之債務，撤銷查封，再由被上訴人將系爭房地移轉給亞東公司等。則關於被上訴人有無阻止曾貴爵辦理貸款手續，敘述如下：
①證人丘德爭於本院具結證稱：系爭房地拍賣時是柯金公司買
走，曾貴爵要買回來，因伊是曾貴爵之金主，所以95年間一起找柯金公司談判，柯金公司要求500萬元現金，其他是從銀行貸款，伊等洽詢中華銀行貸款，中華銀行人員約於95年9月12日前1、2個月要去勘查系爭房地，不得門而入，無法勘查，只能進去4樓而已，所以銀行無法核貸，柯金公司與曾貴爵間之買賣契約也沒有成立，當時李東義不在現場，是李滄源及李淑慧不讓伊等進入，因為他們不認識伊等，認為伊等是黑道，伊忘記事先有無先聯絡過李東義告知會帶銀行的人會過去看房地。所以伊等就介紹許振裕及林文峯從柯金公司買回系爭房地，伊又向林文峯買，但沒有完成後續，伊支付500萬元訂金就直接再由仲介公司賣給一個姓林的買主，伊沒有賺錢等語（見本院卷一第421至428頁）。
②證人古芳城於本院具結證稱：「（問：當時你是否曾經於95
年中旬開車載人到新北市○○區○○路○○○巷○號房屋去現場勘估？）有，我帶丘德爭先生及中華商業銀行的經理。但是我們沒有辦法進去房屋裡面，我聽經理在講工廠是你們的，為什麼不能進去。我說應該是，丘德爭怎麼說我忘記了，我只記得有去。」、「（問：你當初進去有表明是亞東公司員工？）我沒有進去，我只是在外面等。」等語（見本院卷一第421至428頁）。
③據上證人之證述，可知曾貴爵於93年11月9日簽署系爭協議
後，並未依約向柯金公司買回抵押債權並撤銷查封，待柯金公司於95年3月15日承受系爭房地後，始洽商柯金公司欲買回系爭房地，並委由證人邱德爭偕同中華銀行人員前往系爭房地勘估，然當時被上訴人未在場，上訴人亦未舉證證明其事先有通知被上訴人當天要帶銀行人員前往系爭房地估價，且當天是李滄源及李淑慧因不認識邱德爭及中華銀行人員，誤認渠等為黑道，而不讓渠等進入，並非被上訴人本人阻止中華銀行人員進入估價，而被上訴人之子女李滄源及李淑慧因不認識邱德爭及中華銀行人員，而不讓渠等進入，亦符合社會常情，是被上訴人並無以不正方法阻止曾貴爵以系爭房地貸款取得資金買回系爭房地之行為，何況系爭房地於95年3月15日經柯金公司承受取得所有權，被上訴人與曾貴爵等人業於95年4月14日另簽訂甲協議並合意解除系爭協議，被上訴人即不再負有提供系爭房地供曾貴爵辦理銀行貸款之義務。因此，上訴人前揭主張被上訴人阻止中華銀行人員進入系爭房地勘估，被上訴人以不正方法阻止條件成就云云，誠屬無可取。
⒊綜上，系爭讓渡合約於93年11月9日即因系爭協議之簽立而
已失效，系爭協議又因甲協議之簽立及於95年4月14日付清股款而合意解除。
㈣乙協議未能履行，是否可歸責於被上訴人？上訴人依乙協議
解除後請求債務不履行之損害賠償，有無理由？⒈查曾貴爵對被上訴人、李滄源起訴之前述本院98年度上字第
1013號判決確定判決認定：曾貴爵於簽訂甲協議後，僅交付400萬元股款，且甲協議已由後簽署之乙協議所取代，被上訴人於簽署乙協議後，雖未依約將中源公司37.5%股份轉讓予曾貴爵，惟曾貴爵亦未依約將其持有之亞東公司股份轉讓予湧旺公司，余立雄及被上訴人乃主張同時履行抗辯，拒絕在曾貴爵轉讓亞東公司股份予湧旺公司前，將中源公司股份轉讓予曾貴爵，被上訴人及余立雄均不負給付遲延之責，故曾貴爵於98年8月27日函催被上訴人及余立雄轉讓中源公司股份未果，進而主張解除乙協議，非有理由等語（見本院卷二第407至411頁）。
⒉嗣周守男於101年間對被上訴人提起訴訟，主張其已受讓曾
貴爵解除乙協議後之不當得利、回復原狀債權，且曾貴爵於99年4月16日、同年月24日再次催告被上訴人及余立雄履行乙協議未果，復於100年3月31日解除乙協議，如認曾貴爵仍未合法解除乙協議，因中源公司業已解散而股份無價值，被上訴人顯已給付不能，其再於101年10月1日依民法第256條規定，以準備書狀繕本之送達為解除乙協議之意思表示，爰依債權讓與、不當得利法則及民法第259條規定，請求被上訴人返還150萬元股款等語，惟亦獲新北地院101年度訴字第977號、本院101年度上易字第814號判決敗訴確定在案。該確定判決認定亞東公司已自97年8月27日起停業，並於99年11月24日廢止登記，顯見曾貴爵已難依債之本旨履行乙協議約定之給付內容，被上訴人已行使同時履行抗辯權拒絕自己之對待給付，自得免負給付遲延之責，周守男執此解除乙協議，自不合法。又曾貴爵於簽訂乙協議後，拒絕被上訴人及余立雄履行乙協議書之約定，被上訴人及余立雄其後就乙協議縱有給付不能，係因曾貴爵拒絕受領所致，非可歸責於被上訴人，故周守男依民法第256條規定解除乙協議書，亦非合法等語（見原審卷第79至82頁）。
⒊綜上，可知依乙協議之內容，曾貴爵負有移轉亞東公司股份
予湧旺公司之義務，惟亞東公司已自97年8月27日起停業，並於99年11月24日廢止登記，是曾貴爵已難依債之本旨履行乙協議約定之給付內容；被上訴人依乙協議雖亦負有移轉中源公司股份予曾貴爵之義務，然其已合法行使同時履行抗辯權，得拒絕在曾貴爵為對待給付前履行該義務；又被上訴人就履行移轉中源公司股份予曾貴爵之義務，嗣雖因中源公司解散而給付不能，然此係因曾貴爵拒絕受領所致，非可歸責於被上訴人，曾貴爵不得依民法第256條關於給付不能規定解除乙協議等節，均為前揭二件本院確定判決之訴訟標的外，兩造所主張影響判決結果之重要爭點，前揭二件本院確定判決既已本於兩造完足舉證及辯論之結果，為如上之實質判斷，該等事項應已生爭點效。兩造均未就上開事項提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或舉證證明前揭判斷顯失公平，則兩造及本院就上開事項，均不得為相反之主張或判斷。因此，被上訴人未履行乙協議之移轉中源公司股份義務，既已依法行使同時履行抗辯權，且就給付不能不具可歸責事由，曾貴爵不得以給付不能為由解除乙協議。
㈤系爭讓渡合約、系爭協議及乙協議是否有給付不能之情事？
若是，是否可歸責於被上訴人？⒈上訴人主張被上訴人於95年9月13日蠻橫無預警禁止曾貴爵
及亞東公司員工進入系爭房地，致亞東公司無法營業，終停止營業進而歇業，並遭經濟部廢止公司登記（下稱系爭事件），致系爭讓渡合約、系爭協議及乙協議給付不能云云。查周守男、周明孝於100年間對被上訴人起訴主張：被上訴人於95年9月13日持偽造之租賃契約以系爭房屋係由中源公司所租用為由，禁止亞東公司使用系爭廠區，不准曾貴爵、周守男進入該廠區經營，侵害系爭二公司經營權，致亞東公司無法營業而經停業、廢止登記受有營業所得之損害，對亞東公司成立侵權行為及不當得利，亞東公司自得依民法第184條第1項前段請求被上訴人賠償140萬元、依民法第179條規定請求被上訴人返還542萬元，周守男、周明孝基於債權讓與合計一部請求41萬2,000元。另曾貴爵於96年12月31日與許振裕、林文峰簽訂協議書約定於租約到期後二個月內遷讓系爭房屋時，許振裕、林文峰同意補償亞東公司搬遷費250萬元；然被上訴人竟未經亞東公司同意而將系爭房屋於98年4月13日交付該房屋所有權人林永生、林呈衡，並與許振裕、林文峰、林永生、林呈衡達成協議，由許振裕、林文峰給付被上訴人搬遷費110萬元，其受領為無法律上原因，且造成亞東公司受有無法領得上開協議約定之搬遷費損害，亞東飯王公司自得依民法第179條規定請求被上訴人返還所受搬遷費110萬元利益。而亞東公司已於101年3月13日將上開債權在200萬元範圍內讓與周守男、周明孝等語，經本院105年度上更（一）字第77號及最高法院107年度台上字第127號判決確定周守男、周明孝敗訴確定（歷審判決見本院卷二第61至91頁）。而被上訴人在該案件對其於95年9月8日乙協議簽立後迄今，均以亞東公司負責人為余立雄為由，拒絕曾貴爵、周守男進入系爭房屋乙情，並不爭執（見本院卷二第64頁），且本院105年度上更（一）第77號判決認定（見本院卷二第61至91頁）：
⑴依亞東公司於95年5月間資產負債表顯示，在系爭事件之行
為前，亞東公司即已累積虧損達290萬7,626元，即悉亞東公司於95年9月13日系爭事件之前，並無營業收益，又亞東公司於97年8月27日為停業登記，自97年8月27日以後，亦無營業之可能，難認亞東公司因此即受有損害。
⑵曾貴爵於96年9月8日代表亞東公司向許振裕、林文峰承租系
爭房屋，租賃期間自96年9月8日起至98年9月7日止，而簽有系爭租約，然占有系爭房屋製造生產取得營業利益之人為中源公司，而非被上訴人個人。
⑶亞東公司於97年8月27日始辦理停業登記，故亞東公司迄至
停業前仍有經營、營業之事實，自難認亞東公司之經營權有因被上訴人拒絕周守男、曾貴爵從事經營之行為而受有損害。
⑷綜上，可知亞東公司於97年8月27日辦理停業登記停業前仍
有經營、營業之情，為前開本院確定判決就訴訟標的外之爭點，為如上之實質判斷，揆諸前開說明，該等事項應已生爭點效。兩造均未就上開事項提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或舉證證明前揭判斷顯失公平，則兩造及本院就上開事項，均不得為相反之主張或判斷。因此，亞東公司於97年8月27日辦理停業登記停業前仍有經營、營業，堪認95年9月13日之系爭事件與亞東公司之停業甚至廢止登記間，並無相當因果關係存在，是上訴人以系爭事件主張被上訴人應付給付不能之責任，難認可取。
⒉況系爭讓渡合約於93年11月9日即因系爭協議之簽立而已失
效，系爭協議因甲協議之簽立及於95年4月14日付清股款而合意解除，已如前述，即難謂於95年9月13日以後有給付不能之情事。
⒊上訴人主張被上訴人占據所有應歸屬亞東公司之全部資產與
生產設備，更擅自於98年4月13日將系爭二公司之資產與生產設備拆毀變賣一空云云，被上訴人則辯稱其未變賣系爭二公司之機器設備，且其所搬遷者為中源公司之機器，因當時系爭房屋之所有權人要求中源公司搬遷等語。經查：
⑴首揭本院100年度上字第1036號確定判決係認：系爭二公司
之主要經營者均係被上訴人家族，所營事業近似，且有同址經營之情事，亞東公司實有利用中源公司所有機具設備以營業，以節省營業成本之可能。此由亞東公司前法定代理人曾貴爵於93年1月2日有簽署同意書，記載：亞東公司所承租系爭房屋1、2、3樓現由中源公司使用部分同意無償由中源公司使用，並確認亞東公司資產及生財設備中包括中源公司所有之生財器具、車輛及其固定資產機器設備在內，其所有權仍歸中源公司等語，足見亞東公司財產目錄中，確有包括中源公司所有之機器設備，已難據該財產目錄之記載，認前述機具設備均係亞東公司所有；且亞東公司未能舉他證證明前述機具設備係其所有等情（見本院卷二第382、388頁），至於上訴人提出亞東公司95年9月8日股東臨時會紀錄，主張該次股東會因前述同意書違反公司法第185條第1項規定而否決其效力（見本院卷一第337、441頁），然前述機器設備本來所有權歸屬，與公司法第185條第1項規定無關，又上訴人雖另提出動產擔保交易動產抵押登記申請書、清償債務證明書（見本院卷一第409至413頁），主張：亞東公司於83年11月間有以前開機具設定動產抵押予臺灣土地銀行，足見各該機具確為亞東公司所有云云，惟業據本院100年度上字第1036號確定判決認定：依亞東公司所提上開動產擔保交易動產抵押登記申請書、清償債務證明書，僅有全自動煮飯機、全自動洗盤機、全自動封口機為亞東公司所主張之機具設備之一部分，其餘便當箱盛付機、機械另件、轉接機等，顯與前述機具設備無涉；又該全自動煮飯機、全自動洗盤機，係國光一有限公司分別於81年12月2日、82年2月8日自日本購買而辦理進口，為中源公司所有，而系爭二公司同為被上訴人之家族所經營，則被上訴人提供中源公司所有前述機器，為亞東公司向台灣土地銀行借款之擔保，亦符於事理，尚無從執之遽認前述機具係屬亞東公司所有等（見本院卷二第383至384頁）。雖曾貴爵及周守男非該訴訟事件之當事人，然以「當事人亞東公司」之法定代理人身分應訴，且上訴人未舉證證明被上訴人有將亞東公司之資產與生產設備拆毀或變賣。另亞東公司實有利用中源公司所有機具設備以營業，已如前述，是上訴人雖舉「臺北縣政府訴願答辯書」記載：「訴願人亞東飯王食品股份有限公司之五股工廠…工廠地址：臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○○○○號1、2樓…本府所屬衛生局前於97年2月21日派員至該工廠現場稽查，發現現場實為中源食品股份有限公司製造生產中…」（見本院卷二第189頁），亦不足以逕認被上訴人有占有應歸屬亞東公司之全部資產與生產設備，並加以變賣。因此，堪認被上訴人並無將亞東公司所有之前述機具設備拆毀或變賣之情事。
⑵況上訴人始終未取得中源公司之股份，非中源公司之股東或
董事、監察人之情，有中源公司之91年12月至95年8月之變更登記表可佐（見本院卷二第193至205頁），復據本院調閱中源公司之公司登記案卷查明屬實，且曾貴爵不能依乙協議取得中源公司，係因自己拒絕受領所致，不可歸責於被上訴人，已如前述，因此，縱使被上訴人將中源公司之資產與生產設備拆遷變賣（僅係假設），上訴人要無股東權、經營權受侵害之可能。
⒋綜上，系爭讓渡合約及系爭協議難謂有給付不能之情事，系
爭事件亦不可歸責於被上訴人，又被上訴人未能履行乙協議之前述義務，既不具可歸責事由，曾貴爵不得以給付不能為由解除乙協議，已如前述，從而，上訴人依民法第294條、第226條、第256條、第259條、第260條規定，於105年10、11月間解除系爭讓渡合約、系爭協議書、乙協議，並請求損害賠償或解除契約後之回復原狀，即難認有據。
㈥關於被上訴人為中源公司董事（長）執行職務是否違反公司法部分：
按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，公司法第23條第2項定有明文。
⒈上訴人主張被上訴人竟違反公司法規定，未經曾貴爵同意召
開股東會選任自己為中源公司董事長云云。惟曾貴爵始終未取得中源公司之股份，非中源公司之股東或董事、監察人，被上訴人召開中源公司之股東會及董事會選任中源公司董事長，未經曾貴爵同意，並無違反公司法規定，上訴人此部分主張，顯屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人執行中源公司業務，未履行乙協議，甚
且未通知曾貴爵，違反公司法選任余立雄及被上訴人為董事，排除曾貴爵股東身分云云。經查，中源公司於95年8月18日召開股東臨時會，已發行股份總數120萬股，經代表股份總數120萬股股東出席，選任被上訴人、李滄源、李淑慧為董事，及余立雄代表湧旺公司當選為監察人，並於同日召開董事會，選任被上訴人為中源公司董事長乙情，有前述股東臨時會及董事會會議紀錄附於中源公司之公司登記案卷可憑，曾貴爵並未舉證證明前述股東臨時會及董事會有何違反公司法之情事，且曾貴爵非中源公司股東，被上訴人身為中源公司董事長未通知曾貴爵召開股東會，並無違反公司法規定。至於亞東公司部分，被上訴人從91年6月14日起即未經選任為董事，余立雄更從未登記為亞東公司董事，業據本院調閱亞東公司之公司登記案卷查明無訛，自無違法選任渠等為董事可言，何況上訴人係以個人身分簽署乙協議，與中源公司業務無涉。因此，上訴人此部分主張，亦屬無據。
⒊上訴人主張被上訴人以中源公司名義擅自於98年4月13日將
系爭二公司之資產與生產設備拆毀變賣一空，並將系爭房地騰交他人收取搬遷費110萬元，均未依法召開股東會取得股東同意云云。經查，被上訴人並未將亞東公司之資產與生產設備拆毀變賣，已如前述。又上訴人始終未取得中源公司之股份，非中源公司之股東或董事、監察人或債權人，中源公司並非系爭讓渡合約、系爭協議、甲協議與乙協議之締約當事人，曾貴爵自無從依據前述契約，成為中源公司之債權人，縱使被上訴人有未依法召開股東會取得股東同意，即將中源公司之資產與生產設備拆遷變賣，並收取搬遷費乙情為真實（僅係假設），亦與上訴人無涉，上訴人並未因此受有損害，自不得依公司法第23條第2項規定請求被上訴人損害賠償。
⒋上訴人主張被上訴人將系爭房地騰交他人收取搬遷費部分，
查系爭房地於95年3月15日業經柯金公司承受取得所有權，而不再屬於被上訴人所有，是被上訴人以個人名義與當時系爭房地之所有權約定於98年2月15日前搬遷並收取搬遷費，此有房屋遷讓協議書可憑（見本院卷第一385頁），足認被上訴人本於系爭房地原所有權人身分取得搬遷費並非無據，而亞東公司於97年8月27日為停業登記，自97年8月27日以後，亦無營業之可能，故難認亞東公司因此即受有損害，何況亞東公司於94年3月29日以後，由曾貴爵任負責人並負責經營，已如前述，被上訴人自94年3月29日以後即非亞東公司之登記負責人，亦非實際負責人，自無公司法第23條第2項責任可言。至於中源公司部分，與上訴人無涉，上訴人並未因此受有損害，亦不得依公司法第23條第2項規定請求被上訴人損害賠償。
⒌綜上，上訴人依公司法第23條第2項規定請求被上訴人損害賠償各52萬元本息，實無理由。
㈦系爭讓渡合約、系爭協議書及乙協議簽訂時，系爭二公司是
否達應宣告破產狀況而被上訴人未依法聲請破產？⒈按「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產
。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責。」，民法第35條定有明文。是法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自明（最高法院62年台上字第524號判例要旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人製造系爭二公司自91年6月19日至100年
6月18日向其承租系爭房地、租金共計900萬餘元之假債權，若該租金債權為真正，則資本額僅1,200萬元之中源公司在簽訂系爭讓渡合約時債務高達35,330,923元、亞東公司租金債務則高達340萬元，系爭二公司已陷於無法清償債務、可宣告破產之狀況，然被上訴人當時卻隱瞞未告知，仍以系爭二公司名義對外招商，後更起訴取得前述租金債權之執行名義，持之以強制執行亞東公司之貨款債權，致亞東公司財務雪上加霜難以經營，造成曾貴爵受有損害，依民法第35條規定，被上訴人應負連帶損害賠償之責云云，為被上訴人所否認。
⒊查上訴人未舉證證明關鍵公司與曾貴爵於系爭讓渡合約92年
11月17日簽訂時，即為系爭二公司之債權人，並因被上訴人未於當時聲請系爭二公司宣告破產，致其債權全未受償或較少受償之情形，亦未舉證證明系爭二公司當時已不能清償債務而達應宣告破產之程序，故已與民法第35條規定之要件不符。況且上訴人並未投資中源公司，而被上訴人自91年6月14日起即未擔任亞東公司之董事，此有亞東公司歷次變更登記資料可考（見本院卷一第105至124頁）。又曾貴爵對被上訴人、李滄源起訴之前述本院98年度上字第1013號確定判決認定：被上訴人於91年6月19日與亞東公司當時負責人張漢洋簽訂房屋租賃契約，並經新北地院公證處公證人公證作成公證書，又曾貴爵於91年間至亞東公司上班，新北地院91年度執字第12888號強制執行程序中，執行法官在指定第3次拍賣期日92年11月27日之拍賣公告附註欄五即已載明「…但第三人亞東飯王股份有限公司（法定代理人張漢洋）又於92年9月8日具狀陳報該公司自91年6月間該公司股東改組，另自91年6月19日起至100年6月18日止，該公司向債務人李東義承租本件建物9年，故本案建物自91年6月19日起應係他人承租使用，故拍定後不點交」，其後執行法院依債權人合作金庫之聲請，於92年12月1日核發執行命令將亞東公司與被上訴人上開租約之租賃權除去。曾貴爵自94年3月29日擔任亞東公司之法定代理人，至遲於94年10月11日對於亞東公司與被上訴人間有91年6月19日租約、亞東公司未給付租金等情，均知之甚詳，被上訴人無刻意隱亞東公司積欠房屋租金900餘萬元而詐欺曾貴爵等情（見本院卷一第54、55頁），可知曾貴爵於91年間至亞東公司上班，並自94年3月29日起擔任亞東公司之法定代理人，當會見及亞東公司帳簿資料中有給付租金之資料，而知悉有前述租金債權。而前揭本院確定判決關於訴訟標的侵權行為原因事實或訴訟標的外之判斷，有既判力或爭點效，兩造及本院就上開事項，均不得為相反之主張或判斷。因此，堪認被上訴人並無刻意隱瞞前述租約為詐欺之行為乙事。
⒋綜上，上訴人並未舉證證明有符合民法第35條規定之要件，
其依民法第35條項規定請求被上訴人損害賠償各52萬元本息，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第294條、第226條、第256條、第259條、第260條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人應給付上訴人各48萬元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，非屬正當，不應准許。
從而原審所持理由雖與本院部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人各4萬元，及均自民事訴之擴張等狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，並追加依民法第35條規定等，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，亦均為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。